Comunica experienta
MonitorulJuridic.ro
În temeiul prevederilor <>art. 27 alin. (1) şi alin. (3) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 , republicata, cu modificãrile şi completãrile ulterioare,
Consiliul Concurenţei adopta prezentele instrucţiuni.
I. Introducere
1. Prezentele instrucţiuni oferã îndrumãri privind interpretarea noţiunii de restricţionãri direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrilor economice (denumite în continuare restricţionãri auxiliare), cu scopul de a oferi siguranţã juridicã întreprinderilor implicate într-o concentrare economicã. Îndrumãrile oferite în secţiunile urmãtoare stabilesc principiile de evaluare, pentru a şti dacã şi în ce mãsurã tipurile de acorduri cel mai des întâlnite sunt considerate a fi restricţionãri auxiliare.
2. Instrucţiunile reglementeazã evaluarea restricţionãrilor auxiliare, introducând totodatã un principiu de autoevaluare a respectivelor restricţionãri potrivit cãruia autoritatea de concurenţã nu este obligatã sã procedeze la analiza individualã a acestora. Întreprinderile implicate trebuie sã evalueze dacã şi în ce mãsurã acordurile la care acestea sunt pãrţi pot fi considerate auxiliare unei concentrãri economice. Pentru acele cazuri care genereazã incertitudine şi care nu sunt reglementate de prezentele instrucţiuni, întreprinderile pot solicita Consiliului Concurenţei sã evalueze în mod expres caracterul auxiliar al restricţionãrilor existente.
3. În mãsura în care restricţionãrile sunt direct legate şi necesare implementãrii concentrãrii economice se aplicã exclusiv Regulamentul privind concentrãrile economice. Pentru restricţionãrile care nu pot fi considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice, <>art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996 , republicata, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, denumita în continuare lege, respectiv art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene rãmân în mod potenţial aplicabile. Faptul cã un acord sau un aranjament nu se considerã a fi auxiliar unei concentrãri economice nu prejudiciazã statutul juridic al acestuia. Astfel de acorduri sau aranjamente trebuie evaluate potrivit prevederilor art. 5 şi 6 din lege, respectiv ale art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.
II. Principii generale
4. O concentrare economicã constã în acorduri şi aranjamente contractuale care stabilesc controlul, în sensul prevederilor art. 10 alin. (5) din lege. Toate acordurile care îndeplinesc scopul principal al concentrãrii economice, cum ar fi cele legate de vânzarea de acţiuni sau de active ale unei întreprinderi, fac parte integrantã din concentrarea economicã. Pe lângã aceste acorduri şi aranjamente, pãrţile la concentrare pot încheia şi alte acorduri care nu constituie o parte integrantã a concentrãrii economice, dar care pot restrânge libertatea de acţiune pe piaţã a pãrţilor. În cazul în care aceste acorduri conţin restricţionãri auxiliare, acestea sunt acoperite de decizia care declarã concentrarea economicã compatibilã cu un mediu concurenţial normal.
5. Criteriile privind legãtura directã şi necesitatea sunt, prin natura lor, obiective. Restricţionãrile nu sunt direct legate şi necesare punerii în aplicare a unei concentrãri economice doar pentru cã pãrţile le considerã ca atare.
6. Pentru ca restricţionãrile sã fie considerate "direct legate de punerea în aplicare a concentrãrii economice", acestea trebuie sã fie strâns legate de concentrarea economicã însãşi. Nu este suficient ca un acord sã fie încheiat în acelaşi context sau în acelaşi timp cu concentrarea economicã*1). Restricţionãrile care sunt direct legate de concentrare se raporteazã, din punct de vedere economic, la tranzacţia principalã şi au scopul de a permite o tranziţie fãrã dificultãţi între vechea şi noua structurã a întreprinderii dupã realizarea concentrãrii economice.
---------
*1) În acelaşi mod, o restricţionare poate fi, în cazul în care toate celelalte cerinţe sunt îndeplinite, "direct legatã", chiar dacã nu a fost încheiatã în acelaşi timp cu acordul care îndeplineşte scopul principal al concentrãrii economice.
7. Acordurile trebuie sã fie "necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice", ceea ce înseamnã cã, în absenţa respectivelor acorduri, concentrarea nu poate fi pusã în aplicare sau poate fi pusã în aplicare doar în condiţii considerabil mai nesigure, cu costuri semnificativ mai mari, într-o perioadã de timp apreciabil mai lungã sau cu dificultãţi mult sporite. Acordurile necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice au în mod normal scopul de a proteja valoarea transferatã, de a menţine continuitatea în aprovizionare şi dupã divizarea unei entitãţi economice existente anterior sau de a contribui la înfiinţarea unei noi entitãţi. Pentru a stabili dacã o restricţionare este necesarã, trebuie nu numai sã se ia în considerare natura acesteia, ci sã se asigure faptul cã durata, obiectul şi aria geograficã de aplicare ale acesteia nu depãşesc ceea ce este necesar în mod rezonabil pentru punerea în aplicare a concentrãrii economice. În cazul în care sunt disponibile alternative la fel de eficiente pentru atingerea scopului legitim propus, întreprinderile trebuie sã o aleagã pe aceea care, în mod obiectiv, restrânge cel mai puţin concurenţa.
8. În cazul concentrãrilor economice care sunt realizate în etape, aranjamentele contractuale legate de etapele anterioare stabilirii controlului în sensul prevederilor art. 10 alin. (1) şi (5) din lege nu pot fi, în mod normal, considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice. Cu toate acestea, un acord de abţinere de la schimbãri semnificative în activitatea vizatã pânã la încheierea operaţiunii se considerã direct legatã şi necesarã punerii în aplicare a ofertei comune. Acelaşi lucru este valabil şi, în contextul unei oferte comune, pentru orice angajament luat de cãtre participanţii la achiziţia în comun a unei întreprinderi de a nu face oferte concurente separate pentru aceeaşi întreprindere sau de a achiziţiona controlul pe altã cale.
9. Acordurile care au scopul de a facilita dobândirea controlului în comun trebuie considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice. Acest lucru se aplicã aranjamentelor dintre pãrţi în ceea ce priveşte dobândirea controlului în comun ce are ca scop punerea în aplicare a divizãrii activelor pentru a împãrţi între ele facilitãţile de producţie sau reţelele de distribuţie, precum şi mãrcile existente ale întreprinderii achiziţionate în comun.
10. În mãsura în care o asemenea împãrţire implicã divizarea unei entitãţi economice preexistente, aranjamentele care fac posibilã divizarea în condiţii rezonabile trebuie considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice, în temeiul principiilor stabilite în continuare.
III. Principii aplicabile restricţionãrilor des întâlnite în cazurile de achiziţionare a unei întreprinderi
11. Restricţionãrile convenite între pãrţi, în contextul transferului unei întreprinderi, pot fi în beneficiul cumpãrãtorului sau al vânzãtorului. În general, nevoia cumpãrãtorului de a beneficia de o anumitã protecţie este mai imperioasã decât nevoia corespunzãtoare a vânzãtorului. Cumpãrãtorul trebuie sã fie asigurat cã i se va permite sã dobândeascã întreaga valoare a afacerii achiziţionate. Astfel, ca regulã generalã, restricţionãrile în favoarea vânzãtorului fie nu sunt deloc direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice, fie sfera de aplicare şi/sau durata acestora trebuie sã fie mai limitate decât cele ale clauzelor în favoarea cumpãrãtorului.
A. Clauze de nonconcurenţã
12. Obligaţiile de nonconcurenţã care sunt impuse vânzãtorului în contextul transferului unei întreprinderi sau al unei pãrţi a acesteia pot fi direct legate şi necesare implementãrii concentrãrii economice. Pentru a intra în posesia valorii totale a activelor transferate, cumpãrãtorul trebuie sã poatã beneficia de o anumitã protecţie împotriva concurenţei din partea vânzãtorului pentru a câştiga fidelitatea clienţilor şi pentru a asimila şi exploata know-how-ul*2). Astfel de clauze de nonconcurenţã garanteazã transferul cãtre cumpãrãtor al valorii totale a activelor transferate, care includ, în general, atât active corporale, cât şi necorporale, precum fondul de comerţ acumulat sau know-how-ul dezvoltat de vânzãtor. Aceste restricţionãri nu sunt doar direct legate de concentrarea economicã, dar sunt de asemenea necesare punerii sale în aplicare, deoarece, în absenţa acestora, ar exista motive întemeiate pentru a crede cã vânzarea întreprinderii sau a unei pãrţi din aceasta nu ar putea fi realizatã.
------------
*2) Conform definiţiei prevãzute la art. 1 alin. (1) lit. i) din Regulamentul (CE) nr. 772/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat anumitor categorii de acorduri de transfer de tehnologie, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 123 din 27 aprilie 2004.
13. Cu toate acestea, astfel de clauze de nonconcurenţã sunt justificate doar prin scopul legitim de punere în aplicare a concentrãrii economice, atunci când durata, aria geograficã de aplicare, obiectul şi persoanele care intrã sub incidenţa acestora nu depãşesc ceea ce este necesar în mod rezonabil pentru atingerea respectivului scop.
14. Clauzele de nonconcurenţã sunt justificate pentru perioade de pânã la 3 ani, atunci când transferul întreprinderii cuprinde transferul fidelitãţii clientelei, atât sub formã de fond de comerţ, cât şi de know-how. Atunci când este cuprins doar fondul de comerţ, clauzele de nonconcurenţã se justificã pentru perioade de pânã la 2 ani.
15. Clauzele de nonconcurenţã nu pot fi considerate necesare atunci când transferul se limiteazã de fapt doar la activele corporale (cum ar fi terenul, clãdirile sau instalaţiile) sau la drepturile exclusive de proprietate industrialã şi comercialã (ai cãror titulari pot acţiona imediat împotriva încãlcãrilor comise de cedentul respectivelor drepturi).
16. Aria geograficã de aplicare a unei clauze de nonconcurenţã trebuie sã se limiteze la zona în care vânzãtorul a oferit produsele sau serviciile relevante înainte de transfer, deoarece cumpãrãtorul nu are nevoie de protecţie împotriva concurenţei din partea vânzãtorului în teritoriile în care acesta nu a pãtruns anterior. Aceastã arie geograficã de aplicare poate fi extinsã la teritoriile în care vânzãtorul intenţiona sã pãtrundã la momentul tranzacţiei, cu condiţia ca acesta sã fi fãcut deja investiţii în acest sens.
17. În mod similar, clauzele de nonconcurenţã trebuie sã se limiteze la produsele (inclusiv versiuni îmbunãtãţite sau actualizate ale produselor, precum şi modelele care le succed) şi la serviciile care fac obiectul activitãţii economice a întreprinderii transferate. Pot fi incluse aici produsele şi serviciile aflate într-un stadiu avansat de dezvoltare la momentul tranzacţiei sau produse complet îmbunãtãţite, dar care încã nu sunt comercializate. Nu este consideratã necesarã protecţia împotriva concurenţei din partea vânzãtorului pe pieţele produsului sau serviciului în care operatorul economic transferat nu activa anterior transferului.
18. Vânzãtorul îşi poate impune restricţionãri lui însuşi, filialelor sale şi agenţilor sãi comerciali. Cu toate acestea, o obligaţie de a impune restricţionãri similare terţilor nu trebuie consideratã direct legatã şi necesarã pentru punerea în aplicare a concentrãrii economice. Acest lucru se aplicã, în special, clauzelor care ar restrânge libertatea revânzãtorilor sau a utilizatorilor de a importa sau exporta.
19. Clauzele care limiteazã dreptul vânzãtorului de a achiziţiona sau de a deţine acţiuni la o societate concurentã cu activitatea transferatã trebuie considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice în aceleaşi condiţii ca cele descrise anterior pentru clauzele de nonconcurenţã. Excepţie face cazul în care clauzele îl împiedicã pe vânzãtor sã achiziţioneze sau sã deţinã acţiuni doar în scopul de a face o investiţie financiarã, fãrã a-i garanta, direct sau indirect, funcţii de conducere sau vreo influenţã determinantã în societatea concurentã.
20. Clauzele de nonsolicitare şi de confidenţialitate au un efect comparabil cu clauzele de nonconcurenţã şi, prin urmare, sunt evaluate într-un mod similar cu acestea*3).
------------
*3) În consecinţã, clauzele de confidenţialitate referitoare la detalii privind clientela, preţurile şi cantitãţile nu se pot prelungi. În schimb, clauzele de confidenţialitate privind know-how-ul pot fi justificate în mod excepţional pentru perioade mai lungi de timp.
B. Acorduri de licenţã
21. Transferul unei întreprinderi sau al unei pãrţi a acesteia poate include transferul cãtre cumpãrãtor, în scopul exploatãrii depline a activelor transferate, al drepturilor de proprietate intelectualã şi al know-how-ului. Cu toate acestea, vânzãtorul poate rãmâne proprietarul drepturilor în vederea exploatãrii lor în cadrul altor activitãţi decât cele transferate. În aceste cazuri, metoda obişnuitã de a garanta cumpãrãtorului deplina utilizare a activelor transferate este de a încheia acorduri de licenţã în favoarea acestuia. În mod similar, în cazul în care vânzãtorul a transferat drepturile de proprietate intelectualã împreunã cu activitatea, acesta poate dori sã utilizeze în continuare unele sau toate aceste drepturi în cadrul altor activitãţi decât cele transferate; într-un astfel de caz, cumpãrãtorul va acorda o licenţã vânzãtorului.
22. Licenţele de brevete*4), de drepturi similare sau de knowhow pot fi considerate necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice. Acestea pot fi considerate de asemenea parte integrantã din concentrarea economicã şi, în orice caz, nu trebuie sã fie limitate în timp. Respectivele licenţe pot fi simple sau exclusive şi pot fi limitate la anumite domenii de utilizare, în mãsura în care corespund activitãţilor întreprinderii transferate.
-----------
*4) Inclusiv cererile de brevetare, modelele de utilitate, cererile pentru înregistrarea modelelor de utilitãţi, desene şi modele industriale, topografia semiconductorilor, certificatele de protecţie suplimentarã pentru produse medicale sau alte produse pentru care se pot obţine astfel de certificate de protecţie suplimentarã, precum şi certificatele de amelioratori de plante [astfel cum sunt prevãzute la art. 1 alin. (1) lit. h) din Regulamentul (CE) nr. 772/2004].
23. Cu toate acestea, limitãrile teritoriale de producţie care corespund teritoriului activitãţii transferate nu sunt necesare punerii în aplicare a operaţiunii de concentrare economicã. În ceea ce priveşte licenţele acordate de vânzãtorul activitãţii în favoarea cumpãrãtorului, vânzãtorul poate face obiectul unor restricţionãri teritoriale în acordul de licenţã, în aceleaşi condiţii ca cele stabilite pentru clauzele de nonconcurenţã în contextul vânzãrii unei activitãţi.
24. Restricţionãrile din acordurile de licenţã care depãşesc sfera dispoziţiilor menţionate anterior, precum cele care îl protejeazã pe cel care acordã licenţa mai degrabã decât pe beneficiarul acesteia, nu sunt necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice*5).
-----------
*5) În mãsura în care se încadreazã în dispoziţiile art. 5 alin. (1) din lege sau ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, aceste acorduri intrã totuşi sub incidenţa Regulamentului (CE) nr. 772/2004 sau a altor reglementãri din dreptul comunitar.
25. În mod similar, în cazul licenţelor de mãrci, denumiri comerciale, drepturi de desene şi modele industriale, drepturi de autor sau drepturi conexe, pot exista situaţii în care vânzãtorul doreşte sã rãmânã proprietarul acestor drepturi, pentru activitãţile reţinute, dar cumpãrãtorul are nevoie de aceste drepturi pentru a comercializa bunurile sau serviciile produse de întreprinderea sau partea din întreprindere care i-a fost transferatã. În aceste cazuri se aplicã aceleaşi consideraţii ca cele menţionate anterior.
C. Obligaţii de cumpãrare şi de furnizare
26. În multe cazuri, transferul unei întreprinderi sau al unei pãrţi a acesteia poate implica întreruperea relaţiilor tradiţionale de aprovizionare şi de furnizare care existau ca rezultat al integrãrii anterioare a activitãţilor în cadrul unitãţii economice a vânzãtorului. Pentru a permite dezmembrarea unitãţii economice a vânzãtorului şi transferul parţial al activelor cãtre cumpãrãtor în condiţii rezonabile, adesea este necesarã menţinerea, pentru o perioadã de tranziţie, a legãturilor existente sau a unor legãturi similare între vânzãtor şi cumpãrãtor. Acest obiectiv este atins, în mod normal, prin impunerea de obligaţii de cumpãrare şi de furnizare vânzãtorului şi/sau cumpãrãtorului întreprinderii sau al unei pãrţi a acesteia. Luând în considerare situaţia specialã rezultatã din dezmembrarea unitãţii economice a vânzãtorului, aceste obligaţii pot fi considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice. Acestea pot fi în favoarea vânzãtorului sau a cumpãrãtorului, în funcţie de circumstanţele specifice fiecãrui caz.
27. Scopul acestor obligaţii poate fi acela de a garanta continuitatea furnizãrii cãtre oricare dintre pãrţi a produselor necesare pentru continuarea activitãţilor reţinute de vânzãtor sau preluate de cãtre cumpãrãtor. Cu toate acestea, durata obligaţiilor de cumpãrare sau de furnizare trebuie limitatã la o perioadã necesarã înlocuirii relaţiei de dependenţã cu una de autonomie pe piaţã. Astfel, obligaţiile de cumpãrare sau de furnizare având drept scop garantarea cantitãţilor furnizate anterior se pot justifica pentru o perioadã de tranziţie de pânã la 5 ani.
28. Atât obligaţiile de furnizare, cât şi cele de cumpãrare, care prevãd cantitãţi fixe, eventual însoţite de o clauzã de variaţie, sunt recunoscute a fi direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice. Cu toate acestea, obligaţiile care prevãd cantitãţi nelimitate*6), exclusivitate sau cele care conferã statut de furnizor privilegiat sau de cumpãrãtor privilegiat nu sunt necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice.
-----------
*6) Conform principiului proporţionalitãţii, obligaţiile ce stabilesc cantitãţi fixe cu o clauzã de variaţie sunt, în aceste cazuri, mai puţin restrictive în ceea ce priveşte concurenţa.
29. Contractele de servicii şi de distribuţie sunt echivalente prin efect cu acordurile de furnizare; în consecinţã, se aplicã aceleaşi consideraţii ca şi cele menţionate anterior.
IV. Principii aplicabile restricţionãrilor des întâlnite în cazul societãţilor în comun în sensul prevederilor art. 10 alin. (2) şi (4) din lege
A. Obligaţii de nonconcurenţã
30. O obligaţie de nonconcurenţã între societãţile-mamã şi societatea în comun poate fi consideratã direct legatã şi necesarã punerii în aplicare a concentrãrii economice, în cazul în care astfel de obligaţii corespund produselor, serviciilor şi teritoriilor care fac obiectul acordului de înfiinţare a societãţii în comun sau al statutului acesteia. Astfel de clauze de nonconcurenţã reflectã, printre altele, necesitatea de a asigura buna-credinţã pe parcursul negocierilor; acestea pot reflecta şi necesitatea de a folosi în întregime activele societãţii în comun sau de a permite societãţii în comun sã asimileze know-how-ul şi fondul de comerţ, oferite de societãţile-mamã, ori necesitatea de a proteja interesele societãţilor-mamã în cadrul societãţii în comun împotriva actelor de concurenţã ce pot fi înlesnite, printre altele, de accesul privilegiat al societãţilor-mamã la know-how şi la fondul de comerţ transferat sau dezvoltat de societatea în comun. Astfel de obligaţii de nonconcurenţã între societãţilemamã şi societatea în comun se pot considera direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice pe toatã perioada existenţei societãţii în comun.
31. Aria geograficã de aplicare a unei clauze de nonconcurenţã trebuie sã fie limitatã la zona în care societãţilemamã ofereau produsele sau serviciile relevante anterior creãrii societãţii în comun. Respectiva arie geograficã de aplicare se poate extinde la teritoriile în care societãţile-mamã intenţionau sã pãtrundã la momentul tranzacţiei, în condiţiile în care fãcuserã deja investiţii în acest scop.
32. Clauzele de nonconcurenţã trebuie sã fie limitate la produsele şi serviciile care fac obiectul activitãţii economice a societãţii în comun. Acesta poate include produsele şi serviciile aflate într-un stadiu avansat de dezvoltare la momentul realizãrii operaţiunii, precum şi produsele şi serviciile complet dezvoltate, dar care nu au fost comercializate încã.
33. În cazul în care societatea în comun a fost creatã în scopul intrãrii pe o nouã piaţã, se va face referire la produsele, serviciile şi teritoriile în care aceasta îşi va desfãşura activitatea, în temeiul acordului sau al statutului societãţii în comun. Cu toate acestea, se presupune cã interesul unei societãţi-mamã în cadrul societãţii în comun nu trebuie sã fie protejat împotriva concurenţei din partea celeilalte societãţi-mamã pe alte pieţe decât pe cele pe care va activa societatea în comun din momentul înfiinţãrii sale.
34. Obligaţiile de nonconcurenţã între societãţile-mamã care nu controleazã societatea în comun şi aceasta din urmã nu sunt direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice.
35. Aceleaşi principii ca şi cele privind clauzele de nonconcurenţã se aplicã clauzelor de confidenţialitate şi de nonsolicitare.
B. Acorduri de licenţã
36. O licenţã acordatã societãţii în comun de cãtre societãţile-mamã poate fi consideratã direct legatã şi necesarã punerii în aplicare a concentrãrii economice. Aceasta se aplicã indiferent dacã licenţa este sau nu exclusivã şi dacã este sau nu limitatã în timp. Licenţa poate fi restrânsã la un anumit domeniu de utilizare care corespunde activitãţilor societãţii în comun.
37. Licenţele acordate de societatea în comun uneia dintre societãţile-mamã sau acordurile de licenţã încrucişate pot fi considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrãrii economice, în aceleaşi condiţii ca în cazul achiziţiei unei întreprinderi. Acordurile de licenţã între societãţile-mamã nu sunt considerate direct legate şi necesare realizãrii unei societãţi în comun.
C. Obligaţii de cumpãrare şi de furnizare
38. În cazul în care societãţile-mamã rãmân prezente pe o piaţã situatã în amonte sau în aval faţã de piaţa societãţii în comun, orice acorduri de cumpãrare şi de furnizare, inclusiv contractele de servicii şi de distribuţie, fac obiectul principiilor aplicabile în cazul transferului unei întreprinderi.
V. Intrarea în vigoare
39. Prezentele instrucţiuni sunt puse în aplicare, prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei, şi se publicã în Monitorul Oficial al României, Partea I.
-------------
Newsletter GRATUIT
Aboneaza-te si primesti zilnic Monitorul Oficial pe email
Comentarii
Fii primul care comenteaza.
MonitorulJuridic.ro este un proiect:
