Comunica experienta
MonitorulJuridic.ro
----------- *) Instrucţiunile au fost aprobate de <>Ordinul nr. 386 din 5 august 2010 , publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010. În temeiul prevederilor <>art. 27 alin. (1) şi (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996 , republicatã, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, Consiliul Concurenţei adoptã prezentele instrucţiuni. A. Introducere 1. Scopul acestor Instrucţiuni este de a oferi îndrumãri cu privire la aspectele jurisdicţionale prevãzute de <>Legea concurenţei nr. 21/1996 , republicatã, cu modificãrile şi completatãrile*1) ulterioare, denumitã în continuare lege, permiţând astfel întreprinderilor sã stabileascã mult mai uşor, anterior oricãrui contact cu Consiliul Concurenţei, dacã şi în ce masurã operaţiunile lor sunt supuse controlului autoritãţii de concurenţã.----------- *1) <>Legea nr. 21/1996 a fost modificatã şi completatã prin <>OUG nr. 75/2010 , publicatã în Monitorul Oficial al României nr. 459 din 6.07.2010 2. Prezentele Instrucţiuni abordeazã conceptele de concentrare economicã, de societate în comun cu funcţionare deplinã, de întreprinderi implicate şi calculul cifrei de afaceri, potrivit prevederilor art. 10, 11, 14, 64 şi 65 din lege. 3. Potrivit prevederilor art. 14 din lege, aceasta se aplicã doar operaţiunilor de concentrare economicã care îndeplinesc douã condiţii. Prima condiţie, este aceea cã trebuie sã existe o concentrare economicã între douã sau mai multe întreprinderi, în înţelesul art. 10 şi 11 din lege. A doua condiţie este ca cifra de afaceri a întreprinderilor implicate, calculatã potrivit prevederilor art. 64 şi 65 din lege, sã îndeplineascã pragurile prevãzute la art. 14 din lege. Conceptul de concentrare economicã (inclusiv cerinţele specifice referitoare la societãţile în comun), ca o primã condiţie, este tratat în partea B a prezentelor Instrucţiuni; identificarea întreprinderilor implicate şi calculul cifrelor de afaceri ale acestora, relevante pentru evaluarea celei de a doua condiţie, sunt tratate în partea C a prezentelor Instrucţiuni. B. Conceptul de concentrare economicã 4. Potrivit prevederilor art. 10 alin. (1) din lege, o concentrare economicã vizeazã numai operaţiunile în care modificarea controlului în întreprinderile implicate este de duratã, conceptul de concentrare economicã referindu-se, aşadar la operaţiuni care genereazã o modificare de duratã în structura pieţei. Deoarece definiţia prevãzutã la art. 10 din lege se bazeazã pe noţiunea de control, existenţa unei concentrãri este stabilitã mai mult pe baza unor criterii calitative decât a unora cantitative. 5. Art. 10 alin. (1) din lege defineşte douã categorii de concentrãri economice: a) cele derivate din fuziunea mai multor întreprinderi independente anterior [lit. a)]; b) cele derivate dintr-o preluare a controlului [lit. b)]. Acestea sunt prezentate în secţiunile I şi, respectiv II. I. Fuziuni între întreprinderi independente anterior 6. O fuziune în sensul art. 10 alin. (1) lit. a) din lege are loc atunci când douã sau mai multe întreprinderi independente fuzioneazã rezultând o întreprindere nouã şi înceteazã sã existe în calitate de persoane juridice separate. O fuziune are loc şi în cazul în care o întreprindere este preluatã de o alta, ultima pãstrându-şi identitatea juridicã, în timp ce prima înceteazã sã existe în calitate de persoanã juridicã. 7. O fuziune în sensul art. 10 alin. (1) lit. a) din lege are loc în cazul în care, în absenţa unei fuziuni de jure, combinarea activitãţilor întreprinderilor independente anterior duce la înfiinţarea unei singure entitãţi economice. Acest lucru apare în special în cazul în care douã sau mai multe întreprinderi, pãstrându-şi personalitatea juridicã individualã, stabilesc prin contract o gestiune economicã comunã sau adoptã structura unei societãţi dublu cotate. Dacã aceastã situaţie duce la o fuziune de facto, într-o singurã entitate economicã, a întreprinderilor implicate, operaţiunea este consideratã o concentrare economicã. O condiţie esenţialã pentru stabilirea unei astfel de fuziuni de facto este existenţa unei gestiuni economice unice, permanente. Alţi factori relevanţi sunt compensarea internã a profiturilor şi pierderilor sau o repartizare a veniturilor între diversele entitãţi din cadrul grupului, precum şi rãspunderea solidarã a acestora sau împãrţirea riscurilor externe. Fuziunea de facto se poate baza în exclusivitate pe aranjamente contractuale, dar poate fi fundamentatã şi prin participaţii încrucişate între întreprinderi ce formeazã o entitate economicã. II. Preluarea controlului 1. Conceptul de control 1.1. Preluarea controlului de cãtre o persoanã sau întreprindere 8. Art. 10 alin. (1) lit. b) din lege prevede cã, în cazul preluãrii controlului, are loc o concentrare economicã. Controlul este preluat de o întreprindere independentã sau de mai multe întreprinderi care acţioneazã în comun. Persoana care controleazã o altã întreprindere 9. Controlul poate fi preluat fie de o persoanã, în cazurile în care persoana respectivã controleazã deja (independent sau în comun) cel puţin încã o întreprindere fie, alternativ, de mai multe persoane (care controleazã o altã întreprindere) în asociere cu alte întreprinderi. În acest context, noţiunea de "persoanã" se extinde atât asupra organismelor publice şi organismelor de drept privat, cât şi asupra persoanelor fizice. Prin urmare, preluarea controlului de cãtre persoane fizice genereazã o modificare de duratã în structura întreprinderilor implicate numai în cazul în care persoanele fizice efectueazã alte activitãţi economice pe cont propriu sau în cazul în care controleazã cel puţin încã o întreprindere. Partea care preia controlul 10. De regulã, controlul este preluat de persoane sau întreprinderi care sunt titulari sau beneficiari ai drepturilor care le conferã controlul [art. 10 alin. (6) lit. a) din lege]. Cu toate acestea, se poate întâmpla ca titularul legal al pachetului de control sã fie altul decât persoana fizicã sau întreprinderea care deţine de fapt puterea realã de a exercita drepturile conferite de respectiva participaţie. Aceastã situaţie poate apãrea atunci când o întreprindere foloseşte o altã persoanã sau o altã întreprindere pentru preluarea unei participaţii de control şi are puterea de a-şi exercita drepturile ce îi conferã controlul prin aceastã persoanã sau întreprindere, ceea ce înseamnã cã acesta din urmã este formal titularul drepturilor, dar acţioneazã doar ca vehicul. Într-o astfel de situaţie, controlul este dobândit de întreprinderea care se aflã în realitate în spatele operaţiunii şi care în fapt dispune de puterea de a controla întreprinderea ţintã. Controlul deţinut de societãţile comerciale poat fi atribuit acţionarilor unici sau majoritari ai acestora sau acelora care controleazã în comun societãţile, deoarece societãţile în cauzã respectã deciziile luate de acţionarii respectivi. O participare ce conferã control deţinutã de entitãţi diferite din cadrul unui grup este de regulã atribuitã întreprinderii care exercitã controlul asupra diferiţilor titulari legali ai drepturilor. În alte cazuri, pentru a demonstra acest tip de control indirect este necesarã, fie separat fie în asociere, o evaluare de la caz la caz a anumitor factori cum ar fi acţionariatul, relaţiile contractuale, sursele de finanţare sau legãturile de familie. Preluarea controlului prin organisme de plasament colectiv 11. Preluarea controlului de cãtre organismele de plasament colectiv ridicã probleme specifice. Consiliul Concurenţei va analiza, de la caz la caz, structurile care implicã organisme de plasament colectiv, având în vedere, totodatã, şi unele caracteristici generale ale acestor structuri. 12. Organismele de plasament colectiv sunt entitãţi organizate cu sau fãrã personalitate juridicã care atrag în mod public sau privat resurse financiare ale persoanelor fizice şi/sau juridice, în scopul investirii acestora (societãţi de investiţii sau fonduri de investiţii). Organismele de plasament colectiv achiziţioneazã de regulã acţiunile şi drepturile de vot care conferã controlul asupra societãţilor din portofoliu. Controlul este exercitat în mod normal de societatea de administrare a investiţiilor care a înfiinţat organismul de plasament colectiv respectiv, deoarece aceasta exercitã drepturile de vot aferente instrumentelor financiare aparţinând organismelor de plasament colectiv, în interesul deţinãtorilor de titluri de participare. În situaţii excepţionale, controlul este exercitat de cãtre însuşi organismul de plasament colectiv. În consecinţã, societatea de administrare a investiţiilor preia de regulã controlul indirect în sensul art. 10 alin. (1) lit. b) din lege şi are competenţa de a exercita drepturile deţinute în mod direct de cãtre organismul de plasament colectiv. 1.2. Mijloace de control 13. În art. 10 alin. (5) din lege, controlul este definit drept posibilitatea exercitãrii unei influenţe determinante asupra unei întreprinderi. Prin urmare, nu trebuie demonstrat faptul cã influenţa determinantã este sau va fi exercitatã cu adevãrat, dar posibilitatea de exercitare a respectivei influenţe trebuie sã devinã efectivã. Art. 10 alin. (5) din lege prevede cã posibilitatea de exercitare a influenţei determinante asupra unei întreprinderi poate exista pe baza drepturilor, contractelor sau oricãror altor metode, separat sau în asociere, şi având în vedere considerentele de fapt şi de drept în cauzã. Prin urmare, o concentrare economicã poate apãrea şi pe bazã juridicã şi de facto, poate lua forma controlului unic sau în comun şi se extinde asupra întregului sau anumitor pãrţi ale uneia sau mai multor întreprinderi [potrivit prevederilor art. 10 alin. (1) lit. b) din lege]. Controlul prin preluarea acţiunilor sau a activelor 14. O operaţiune conduce la preluarea controlului în funcţie de de mai multe elemente juridice şi/sau factuale. Cea mai obişnuitã metodã de preluare a controlului este achiziţionarea de acţiuni, eventual combinatã cu un acord al acţionarilor în cazul controlului în comun, sau cu preluare de active. Controlul pe bazã contractualã 15. Controlul poate fi preluat şi pe bazã contractualã. Pentru a conferi control, contractul trebuie sã ducã la un control al conducerii şi al celorlalte resurse ale întreprinderii similar celui din cazul preluãrii de acţiuni sau active. În plus faţã de transferul controlului asupra conducerii şi resurselor, aceste contracte trebuie sã aibã o duratã foarte lungã (de regulã fãrã posibilitate de reziliere înainte de termen pentru partea care acordã drepturile contractuale). Numai aceste contracte pot duce la modificarea structuralã a pieţei. Exemple de astfel de contracte sunt cele încheiate sub formã de acorduri de locaţiune a activitãţii comerciale, prin intermediul cãrora achizitorul preia controlul asupra conducerii şi resurselor, în ciuda faptului cã drepturile de proprietate sau acţiunile nu sunt transferate. În acest sens, dispoziţiile art. 10 alin. (5) lit. a) din lege prevãd cã respectivul control poate fi constituit prin dreptul de a folosi activele unei întreprinderi. Aceste contracte pot conduce la o situaţie de control în comun dacã atât proprietarul activelor, cât şi întreprinderea care controleazã gestionarea deţin drepturi de veto faţã de deciziile comerciale strategice. Controlul exercitat prin alte mijloace 16. Potrivit prevederilor pct. 15, acordurile de francizã de regulã nu conferã francizorului control asupra activitãţii comerciale a francizatului. De regulã, francizatul exploateazã resursele pe cont propriu chiar dacã pãrţi esenţiale ale activelor aparţin francizorului. Acorduri financiare propriu-zise, precum operaţiuni sale-and-lease-back cu dispoziţii pentru rãscumpãrarea activelor la sfârşitul termenului, nu constituie în mod normal o concentrare economicã deoarece nu modificã controlul asupra conducerii şi resurselor. 17. Controlul poate fi stabilit şi prin alte mijloace. Relaţiile pur economice joacã un rol decisiv în preluarea controlului. În împrejurãri excepţionale, o situaţie de dependenţã economicã poate conduce la un control de facto în care, de exemplu, contracte de furnizare pe termen lung foarte importante sau credite acordate de cãtre furnizori sau consumatori, combinate cu legãturi structurale, conferã o influenţã determinantã. În aceastã situaţie, Consiliul Concurentei analizeazã cu atenţie dacã respectivele legãturi economice, combinate cu alte legãturi, sunt suficiente pentru a duce la o modificare de lungã duratã a controlului. 18. Preluarea controlului are loc chiar dacã aceasta nu este intenţia declaratã a pãrţilor sau dacã achizitorul rãmâne pasiv, iar preluarea controlului este declanşatã de acţiunea unor pãrţi terţe. Astfel sunt situaţiile în care modificarea controlului rezultã din moştenirea de acţiuni de cãtre un acţionar sau în care retragerea unui acţionar declanşeazã o modificare a controlului, în special o trecere de la controlul în comun la controlul unic. Controlul şi legislaţia privind societãţile comerciale 19. Legislaţia privind societãţile comerciale cuprinde şi norme specifice privind structura organismelor cu atribuţii în adoptarea deciziilor în cadrul unei întreprinderi. În timp ce aceastã legislaţie conferã putere de control altor persoane decât acţionarii, în special, reprezentanţilor angajaţilor, conceptul de control în temeiul legii nu se referã la aceste mijloace de influenţã deoarece legea se bazeazã pe influenţa determinantã ce decurge din drepturi, active sau contracte sau pe baza mijloacelor de facto echivalente. Restricţiile prevãzute în actele constitutive sau în legislaţia generalã cu privire la persoanele care pot face parte din consiliul de administraţie, cum ar fi dispoziţii privind numirea unor membri independenţi sau excluzând persoanele care deţin o funcţie sau sunt angajate în societãţile-mamã, nu exclud existenţa unui control atâta timp cât acţionarii sunt aceia care hotãrãsc componenţa organelor decizionale. În mod similar, chiar dacã dispoziţiilor dreptului naţional prevãd cã deciziile unei societãţi trebuie sã fie luate de cãtre organele societãţii, în interesul acesteia, acele persoane care deţin drepturi de vot au puterea de a adopta respectivele decizii şi astfel au posibilitatea de a exercita o influenţã determinatã asupra societãţii. Controlul în alte domenii ale legislaţiei 20. Conceptul de control în temeiul legii poate fi diferit faţã de cel aplicat în domenii specifice ale dreptului european şi naţional privind normele prudenţiale, impozitarea, transportul aerian sau mass-media. Prin urmare, interpretarea "controlului" în alte domenii nu este în mod necesar decisivã pentru conceptul de control în temeiul legii concurenţei. 1.3. Obiectul controlului 21. Legea prevede la art. 10 alin. (1) lit. b) din lege cã obiectul controlului constã în una sau mai multe întreprinderi sau pãrţi ale acestora. Prin urmare, dobândirea controlului se realizeazã asupra unor entitãţi cu personalitate juridicã sau doar asupra unor active ale unor persoane juridice. Preluarea controlului asupra activelor este consideratã o concentrare economicã numai dacã aceste active constituie întregul fond de comerţ al întreprinderii sau o parte a acesteia, mai precis o activitate comercialã prezentã pe piaţã, cãreia i se poate atribui o cifrã de afaceri. Transferul bazei de clienţi a unei societãţi îndeplineşte aceste criterii dacã acest lucru este suficient pentru a transfera o activitate comercialã cu o cifrã de afaceri pe piaţã. O tranzacţie rezumatã la active necorporale, cum ar fi mãrci de fabricaţie, patente sau drepturi de autor este consideratã o concentrare economicã dacã aceste active constituie o activitate comercialã cu o cifrã de afaceri. Transferul licenţelor pentru mãrci de fabricaţie, patente şi drepturi de autor, fãrã active suplimentare, îndeplineşte aceste criterii numai dacã licenţele sunt exclusive cel puţin într-un anume teritoriu, iar prin transferul acestor licenţe se transferã activitatea care genereazã cifra de afaceri. Pentru licenţe nonexclusive se exclude faptul cã acestea constituie o activitate comercialã pe cont propriu, cãreia i se asociazã o cifrã de afaceri. 22. În cazul în care o întreprindere externalizeazã activitãţi interne, precum furnizarea de servicii sau fabricarea de produse, unui furnizor de servicii, apar probleme specifice. Cazuri tipice sunt reprezentate de externalizarea serviciilor IT cãtre societãţi specializate de IT. Contractele de externalizare pot lua mai multe forme; caracteristica comunã a acestora este faptul cã furnizorul de servicii externalizate pune la dispoziţia consumatorului serviciile efectuate anterior la nivel intern. Cazurile de externalizare simplã nu implicã niciun transfer de active sau angajaţi cãtre furnizorii de servicii externalizate, toate elementele de activ sau angajaţii fiind reţinuţi de cãtre client. Un astfel de contract de externalizare se aseamãnã unui contract normal de prestãri servicii şi chiar dacã furnizorul de servicii externalizate dobândeşte dreptul de a direcţiona activele şi angajaţii clientului, nu rezultã nicio concentrare economicã dacã activele şi angajaţii vor fi folosiţi exclusiv la furnizarea de servicii clientului. 23. Situaţia este diferitã dacã furnizorului de servicii externalizate, îi sunt transferate activele aferente şi/sau personalul aferent, în plus faţã de preluarea unei anumite activitãţi anterior furnizate intern. O concentrare economicã ia naştere în aceste împrejurãri numai dacã activele constituie întregul sau o parte a unei întreprinderi, desfãşurând o activitate cu prezenţã pe piaţã. Este necesar ca activele dedicate anterior activitãţilor interne ale vânzãtorului sã permitã furnizorului de servicii externalizate sã furnizeze servicii nu numai clientului care externalizeazã, dar şi pãrţilor terţe, imediat sau la scurt timp dupã transfer. Acesta este cazul dacã transferul se referã la o entitate internã sau la o filialã deja implicatã în furnizarea de servicii terţelor pãrţi; în caz contrar, activele transferate, în cazul sectorului de producţie, ar trebui sã conţinã instalaţii de producţie, tehnologia produsului (este suficient dacã activele transferate permit dezvoltarea unor astfel de capacitãţi în viitorul apropiat) şi, în absenţa prezenţei pe piaţã, mijloacele achizitorului de a putea intra pe piaţã într-o perioadã scurtã de timp*2). În ceea ce priveşte furnizarea de servicii, activele transferate ar trebui sã includã tehnologia necesarã*3) şi acele infrastructuri care permit accesul pe piaţã*4). Astfel, activele transferate trebuie sã includã cel puţin acele elemente esenţiale care ar permite celui care le dobândeşte sã dezvolte o prezenţã pe piaţã într-un interval de timp similar cu perioada de lansare pentru societãţi în comun, potrivit prevederilor pct. 97 şi 100. În mod similar societãţilor în comun, pentru evaluare, Consiliul Concurentei va lua în considerare planurile de afaceri confirmate şi caracteristicile generale ale pieţei.--------- *2) Astfel de mijloace pot include contractele sau mãrcile existente. *3) De exemplu, personalul şi proprietatea intelectualã corespunzãtoare. *4) O infrastructurã de acces este reprezentatã, de exemplu, de instrumentele de marketing. 24. În cazul în care activele transferate nu permit cumpãrãtorului sã-şi dezvolte cel puţin o prezenţã pe piaţã, este probabil ca acestea sã fie folosite numai pentru furnizarea de servicii clientului care externalizeazã. În aceste împrejurãri, tranzacţia nu duce la o modificare de duratã a structurii de piaţã şi contractul de externalizare este similar cu un contract de prestãri servicii. Tranzacţia nu va constitui o concentrare economicã. Cerinţele specifice în temeiul cãrora o societate în comun pentru furnizarea de servicii de externalizare este consideratã o concentrare economicã sunt evaluate în prezentele Instrucţiuni în secţiunea privind societãţile în comun cu funcţionare deplinã. 1.4. Modificarea de duratã a controlului 25. Art. 10 alin. (1) din lege defineşte conceptul de concentrare economicã astfel încât sã acopere operaţiunile numai dacã acestea genereazã o modificare de duratã în controlul întreprinderilor implicate şi în structura pieţei. Dispoziţiile legale prevãzute nu se referã la tranzacţiile care duc numai la o modificare temporarã a controlului. Cu toate acestea, o modificare de duratã a controlului nu este exclusã prin faptul cã acordurile fundamentale au fost încheiate pe o perioadã limitatã, cu condiţia ca respectivele acorduri sã poatã fi reînnoite. O concentrare economicã are loc chiar şi în cazurile în care acordurile prevãd o datã limitã, dacã perioada prevãzutã este suficient de lungã pentru a duce la o modificare de duratã a controlului întreprinderilor implicate*5).--------- *5) În acest sens, trebuie invocatã practica comunitarã. Astfel, pentru cazurile referitoare la societãţile în comun, a se vedea COMP/M.2903 - DaimlerChrysler/Deutsche Telekom/JV din 30 aprilie 2003, în care o perioadã de 12 ani a fost consideratã suficientã, precum şi cazul COMP/M.2632 - Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV din 11 februarie 2002, în care s-a reţinut o duratã de 8 ani. În cazul COMP/M.3858 - Lehman Brothers/Starwood/Le Meridien din 20 iulie 2005, Comisia Europeanã a considerat suficientã o perioadã minimã de 10-15 ani, spre deosebire de o perioadã de 3 ani. În mod normal, preluarea controlului prin cumpãrarea de acţiuni sau de elemente de activ nu este limitatã ca duratã şi se prezumã deci a se concretize printr-o modificare de duratã a a controlului. Numai în scenariile de la pct. 26 şi urmãtoarele se va considera, în mod excepţional, cã dobândirea controlului prin achiziţionarea de acţiuni sau active are un caracter temporar şi nu genereazã, aşadar, o modificare de duratã a controlului întreprinderii în cauzã. 26. Pentru evaluarea mai multor operaţiuni succesive, atunci când numai prima tranzacţie este tranzitorie, este relevantã întrebarea dacã operaţiunea duce la o modificare de duratã în structura pieţei. În aceastã privinţã sunt identificate mai multe scenarii. 27. Într-un scenariu, câteva întreprinderi se unesc numai în scopul de a prelua o altã societate în temeiul unui acord de repartizare a activelor dobândite în conformitate cu un plan preexistent, imediat dupã încheierea tranzacţiei. În aceste împrejurãri, ca o primã etapã, preluarea întregii societãţi ţintã este efectuatã de una sau mai multe întreprinderi. În etapa secundã, activele preluate sunt repartizate între mai multe întreprinderi. Se pune întrebarea dacã prima tranzacţie trebuie consideratã o concentrare economicã distinctã, care implicã o preluare a controlului unic (în cazul unui singur cumpãrãtor) sau a controlului în comun (în cazul unei preluãri în comun) a întregii întreprinderi ţintã, sau dacã numai preluãrile din cadrul celui de-al doilea pas constituie concentrãri economice, în care întreprinderile care preiau controlul primesc pãrţile de care sunt interesate din întreprinderea ţintã. 28. Consiliul Concurenţei considerã cã prima tranzacţie nu constituie o concentrare economicã şi examineazã dobândirea controlului de cãtre beneficiarii finali în cazul în care sunt îndeplinite anumite condiţii: în primul rând, dezmembrarea ulterioarã trebuie sã fie convenitã între diverşii cumpãrãtori printr-o metodã juridicã obligatorie. În al doilea rând, nu trebuie sã existe dubii cã a doua etapã, repartizarea activelor preluate, va avea loc într-o perioadã scurtã de timp dupã prima preluare. Consiliul Concurenţei considerã cã în mod normal perioada de timp maximã pentru repartizarea activelor trebuie sã fie de un an. 29. Dacã sunt îndeplinite ambele condiţii, prima preluare nu conduce la o modificare structuralã de duratã. Nu existã o concentrare economicã efectivã a puterii economice între achizitor(i) şi societatea ţintã ca un întreg de vreme ce activele preluate nu sunt pãstrate într-un mod nedivizat, în mod durabil, ci numai pentru perioada necesarã îndeplinirii divizãrii imediate a activelor preluate. În aceste împrejurãri, numai preluãrile diferitelor pãrţi ale întreprinderii din cadrul etapei secundare vor constitui concentrãri, fiecare din aceste preluãri de cãtre cumpãrãtori diferiţi urmând a constitui o concentrare economicã separatã. Acest lucru are loc indiferent dacã prima preluare este efectuatã de o singurã întreprindere sau în comun de întreprinderi implicate şi în etapa a doua. Trebuie menţionat faptul cã decizia de autorizare va acoperi preluarea societãţii ţintã numai dacã divizarea este iniţiatã la scurt timp dupã preluare, iar pãrţile diferite ale întreprinderii ţintã sunt vândute direct cumpãrãtorului final în cauzã. 30. Totuşi, dacã aceste condiţii nu sunt îndeplinite, în special dacã nu este sigur faptul cã etapa a doua va fi iniţiatã la scurt timp dupã prima preluare, Consiliul Concurenţei va considera prima tranzacţie o concentrare economicã separatã, care implicã întreaga întreprindere ţintã. Acesta este cazul în care prima tranzacţie poate fi iniţiatã în mod independent de cea de-a doua tranzacţie sau dacã este necesarã o perioadã tranzitorie mai lungã pentru a diviza întreprinderea ţintã. 31. Un al doilea scenariu este reprezentat de o operaţiune care conduce la controlul în comun de-a lungul perioadei de demarare dar, în conformitate cu acordurile obligatorii din punct de vedere juridic, acest control în comun va fi transformat în control unic de unul din acţionari. Deoarece situaţia de control în comun nu constituie o modificare durabilã a controlului, întreaga operaţiune este consideratã o preluare a controlului unic. În practica Comisiei Europene s-a acceptat ca aceastã perioadã de demarare sã dureze pânã la trei ani*6). Totuşi, o astfel de perioadã pare sã fie prea lungã şi nu exclude producerea unui impact asupra structurii pieţei de cãtre controlul în comun. Prin urmare, perioada nu ar trebui sã depãşeascã în general un an, iar perioada de control în comun ar trebui sã aibã caracter tranzitoriu*7). Numai o astfel de perioadã relativ scurtã va permite ca perioada de control în comun sã nu aibã un impact distinct asupra structurii pieţei şi prin urmare nu conduce la o modificare durabilã a controlului.--------- *6) Cazul IV/M.425 - British Telecom/Santander din 28 Martie 1994 *7) Cazul M.2389 - Shell/DEA din 20 Decembrie 2001, in care cel din urmã dobânditor al controlului în comun avea o influenţã puternicã in managementul operaţional pe perioada in care a existat control în comun; Cazul M.2854 - RAG/Degussa din 18 noiembrie 2002 în care perioada de tranziţie a fost proiectatã sã faciliteze restructurarea post-concentrare. 32. Într-un al treilea scenariu, o întreprindere este "încredinţatã" unui cumpãrãtor intermediar, adeseori o bancã, pe baza unui acord privind vânzarea viitoare a afacerii unui cumpãrãtor final. Cumpãrãtorul intermediar achiziţioneazã în general acţiuni "în numele" cumpãrãtorului final, care adeseori suportã majoritatea riscurilor economice şi poate sã beneficieze de anumite drepturi. În aceste împrejurãri, prima tranzacţie este efectuatã numai pentru a facilita a doua tranzacţie, iar primul cumpãrãtor este legat direct de cumpãrãtorul final. În mod contrar situaţiei descrise în primul scenariu la pct. 27-30, niciun alt cumpãrãtor final nu este implicat, întreprinderea ţintã rãmâne aceeaşi, iar seria de tranzacţii este generatã de iniţiativa exclusivã a cumpãrãtorul final. În asemenea cazuri, Consiliul Concurenţei va examina preluarea controlului de cãtre cumpãrãtorul final, potrivit dispoziţiilor din acordurile încheiate între pãrţi. Consiliul Concurenţei va considera tranzacţia prin care cumpãrãtorul intermediar dobândeşte controlul în astfel de circumstanţe ca fiind primul pas al unei concentrãri ce cuprinde dobândirea durabilã a controlului de cãtre cumpãrãtorul final. 1.5. Tranzacţii interdependente 1.5.1. Coroborarea prevederilor art. 10 din lege cu cele ale art 64 alin. (3) din lege 33. Mai multe tranzacţii sunt tratate ca o simplã concentrare economicã potrivit legii, fie conform prevederilor art. 10 din lege - deoarece tranzacţiile sunt interdependente - fie potrivit prevederilor art. 64 alin. (3) din lege. 34. Dispoziţiile art. 64 din lege prevãd cifra de afaceri ce trebuie luatã în considerare în scopul evaluãrii dacã o concentrare economicã intrã sub jurisdicţia Consiliului Concurentei, alin. (3) al art. 64 din lege precizând posibilitatea ca, douã sau mai multe tranzacţii care sunt realizate între aceleaşi persoane fizice şi/sau juridice sã constituie o singurã concentrare economicã în scopul calculãrii cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate. 1.5.2. Tranzacţii interdependente 35. Definiţia concentrãrii economice prevãzutã la art. 10 alin. (1) din lege - rezultatul fiind controlul asupra uneia sau mai multor întreprinderi - nu distinge în sensul existenţei unei diferenţe în cazul în care controlul s-a obţinut prin una sau prin mai multe tranzacţii legale, singura condiţie fiind ca rezultatul final sã fie o singurã concentrare economicã. Douã sau mai multe tranzacţii constituie o singurã concentrare economicã în sensul art. 10 din lege dacã sunt unitare prin natura lor. Prin urmare, trebuie sã se determine dacã rezultatul conferã uneia sau mai multor întreprinderi control economic direct sau indirect asupra activitãţilor uneia sau mai multor întreprinderi. În vederea evaluãrii, se va identifica realitatea economicã care stã la baza tranzacţiilor şi, astfel, obiectivul economic urmãrit de pãrţi. Cu alte cuvinte, pentru a determina natura unitarã a tranzacţiilor în cauzã, este necesar, pentru fiecare caz în parte, sã se stabileascã dacã respectivele tranzacţii sunt interdependente într-o asemenea mãsurã încât o tranzacţie sã nu poatã fi realizatã fãrã alta. 36. Având în vedere scopul controlului concentrãrilor economice, este oportunã tratarea tranzacţiilor care sunt strâns legate între ele printr-o legãturã condiţionalã ca o singurã concentrare economicã, acest sens fiind reţinut şi de jurisprudenţa comunitarã*8).--------- *8) Decizia din cazul T-282/02 Cementbouw v Commission, par. 106-109 [2006] ECR II-319 37. Aceastã abordare generalã reflectã, pe de o parte, cã în temeiul legii tranzacţiile care constituie un ansamblu în conformitate cu obiectivele economice urmãrite de pãrţi trebuie sã fie analizate într-o singurã procedurã. În aceste condiţii, schimbarea structurii pieţei este determinatã de ansamblul acestor tranzacţii. Pe de altã parte, dacã diferite tranzacţii nu sunt interdependente şi dacã pãrţile ar efectua o tranzacţie chiar şi în situaţia în care celelalte nu reuşesc, este oportunã evaluarea acestor tranzacţii în mod individual. 38. Mai multe tranzacţii, chiar dacã sunt legate între ele printr-o legãturã condiţionalã, sunt tratate ca o singurã concentrare economicã doar dacã în cele din urmã controlul este preluat de aceeaşi întreprindere (aceleaşi întreprinderi). Doar în aceste condiţii douã sau mai multe tranzacţii sunt considerate ca fiind unitare prin natura lor şi prin urmare constituie o singurã concentrare economicã în sensul art. 10 din lege. Acest fapt exclude divizarea societãţilor în comun prin care diferite pãrţi dintr-o întreprindere sunt împãrţite între fostele companii-mamã. Consiliul Concurentei va considera aceste tranzacţii ca fiind concentrãri separate. Acelaşi lucru se aplicã şi în cazul tranzacţiilor în care douã (sau mai multe) societãţi îşi transferã active prin tranzacţii ce presupun divizarea societãţilor în comun sau cedarea de active. Deşi în mod normal pãrţile vor considera aceste tranzacţii ca fiind interdependente, obiectivul prevederilor legii privitoare la controlul concentrãrilor economice impune o evaluare separatã a rezultatelor fiecãreia din aceste tranzacţii. Mai multe întreprinderi obţin controlul unor elemente de activ diferite; pentru fiecare din întreprinderile achizitoare se combinã în mod distinct resursele, iar impactul fiecãreia dintre aceste achiziţii ale pachetului de control asupra pieţei trebuie analizat în mod separat. 39. Preluarea diferitelor tipuri de control (control în comun asupra unei activitãţi şi control unic asupra altei activitãţi) ridicã întrebãri specifice. În principiu, o operaţiune care include preluarea controlului în comun asupra unei pãrţi dintr-o întreprindere şi controlului unic asupra altei pãrţi va fi consideratã ca reprezentând douã concentrãri economice separate. Aceste tranzacţii constituie doar o singurã concentrare economicã dacã sunt interdependente şi dacã întreprinderea care preia controlul unic deţine şi control în comun. Un asemenea scenariu este considerat ca fiind o singurã concentrare economicã în situaţia în care este achiziţionatã o entitate tip corporaţie, de care aparţin atât întreprinderea controlatã în mod exclusiv, cât şi întreprinderea controlatã în comun. Având în vedere interpretarea prevãzutã la pct. 17, situaţia în care aceeaşi întreprindere preia controlul unic şi controlul în comun asupra altor întreprinderi pe baza unor acorduri interdependente, va fi tratatã în mod analog. Aceste tranzacţii, dacã sunt interdependente, constituie prin urmare o singurã concentrare economicã. Cerinţa privind condiţionalitatea tranzacţiilor 40. Condiţionalitatea presupune ca niciuna dintre tranzacţii sã nu se realizeze fãrã celelalte şi, prin urmare, toate tranzacţiile sã constituie o singurã operaţiune. O astfel de condiţionare se demonstreazã în mod normal dacã tranzacţiile sunt legate între ele de jure, şi anume, dacã acordurile sunt legate între ele printr-o condiţionalitate reciprocã. Dacã se demonstreazã în mod satisfãcãtor condiţionalitatea de facto, acest lucru ar putea fi suficient pentru a trata tranzacţiile ca fiind o singurã concentrare economicã. Acest fapt presupune o evaluare economicã care sã determine dacã fiecare dintre tranzacţii depinde în mod necesar de finalizarea celorlalte. Declaraţiile pãrţilor sau încheierea simultanã a acordurilor relevante pot constitui indicii suplimentare privind interdependenţa unor tranzacţii. Se va ajunge cu greu la concluzia privind intercondiţionarea de facto a unor tranzacţii în absenţa simultaneitãţii acestora. O absenţã evidentã a simultaneitãţii tranzacţiilor intercondiţionate din punct de vedere juridic pune sub semnul întrebãrii interdependenţa lor realã. 41. Principiul conform cãruia mai multe tranzacţii sunt tratate ca fiind o singurã concentrare economicã în temeiul condiţiilor prevãzute anterior se aplicã doar în situaţia în care rezultatul îl reprezintã preluarea controlului asupra uneia sau mai multor întreprinderi de cãtre aceeaşi persoanã (aceleaşi persoane) sau întreprindere (întreprinderi). Aceasta este situaţia dacã o singurã activitate sau întreprindere este achiziţionatã prin intermediul mai multor tranzacţii juridice. Preluarea controlului mai multor întreprinderi - care reprezintã concentrãri în sine - poate fi considerat, prin legãturile pe care le genereazã, o singurã concentrare economicã. Nu este posibilã corelarea unor tranzacţii juridice diferite care doar parţial vizeazã dobândirea controlului asupra unor întreprinderi şi tot parţial, vizeazã şi achiziţa altor active, cum ar fi participaţiile minoritare care nu confera controlul la alte societãţi. Nu ar fi în conformitate cu cadrul general şi obiectivele legii dacã diferite tranzacţii, care fac obiectul unui raport condiţional, ar fi evaluate ca un întreg din moment ce doar unele din aceste tranzacţii ar duce la o schimbarea controlului asupra unei entitãţi-ţintã. Preluarea unei societãţi unice 42. Existã o singurã concentrare economicã dacã acelaşi cumpãrãtor (aceeaşi cumpãrãtori) preia (preiau) controlul asupra unei singure activitãţi comerciale, adicã o singurã entitate economicã, prin intermediul câtorva tranzacţii juridice, dacã acestea sunt intercondiţionate. Aceastã situaţie se aplicã indiferent dacã activitatea comercialã se achiziţioneazã în structurã de corporaţie, formatã din una sau mai multe companii, sau dacã se achiziţioneazã diferite active care formeazã o singurã activitate comercialã, adicã o singurã entitate economicã gestionatã pentru un scop comercial comun la care contribuie toate activele. O astfel de activitate comercialã poate cuprinde acţiuni majoritare şi minoritare, precum şi active corporale şi necorporale. Dacã pentru a transfera o astfel de societate comercialã sunt necesare mai multe tranzacţii juridice interdependente, aceste tranzacţii constituie o singurã concentrare economicã*9).---------- *9) Acesta poate fi cazul în care toate activele sunt utilizate pe aceeaşi piaţã a produsului. Aceleaşi considerente se aplicã şi dacã societatea în comun este înfiinţatã de mai mulţi agenţi economici, care constituie o singurã activitate comercialã. Preluãri în paralel şi în serie 43. Câteva tipuri de preluãri de control sunt tratate ca fiind o singurã concentrare economicã, prezentele Instrucţiuni identificând douã tipuri de situaţii posibile. Prima situaţie vizeazã o preluare în paralel a controlului, adicã întreprinderea A preia controlul asupra întreprinderilor B şi C în paralel de la vânzãtori separaţi, cu condiţia ca A sã nu fie obligatã sã cumpere pe nici una din acestea şi vânzãtorul sã nu fie obligat sã le vândã, decât dacã se realizeazã ambele tranzacţii. Cea de-a doua situaţie este o preluare în serie a controlului, adicã întreprinderea A preia controlul asupra întreprinderii B cu condiţia preluãrii anterioare sau simultane a întreprinderii C de cãtre întreprinderea B. Preluarea în serie a controlului unic/în comun 44. Existã cauze în care, printr-o tranzacţie în serie, o întreprindere este de acord sã preia prima controlul exclusiv asupra unei întreprinderi ţintã, în vederea vânzãrii directe pe pãrţi a acţiunilor achiziţionate din întreprinderea ţintã cãtre altã întreprindere, rezultatul final fiind controlul în comun al ambilor cumpãrãtori asupra companiei ţintã. Dacã ambele preluãri sunt intercondiţionate, cele douã tranzacţii constituie o singurã concentrare economicã şi doar preluarea controlului în comun, ca rezultat final al tranzacţiilor, va fi luatã în considerare de Consiliul Concurenţei 1.5.3. Serii de tranzacţii cu titluri de valoare 45. Tot o singurã concentrare economicã va rezulta şi în cazul în care controlul asupra unei întreprinderi este preluat printr-o serie de tranzacţii cu titluri de valoare de la unul sau mai mulţi vânzãtori, desfãşurate pe parcursul unei perioade de timp rezonabil de scurte. Concentrarea economicã în aceste scenarii nu se limiteazã la achiziţia unei "singure acţiuni decisive", ci va cuprinde toate achiziţiile de valori mobiliare care au loc într-o perioadã de timp rezonabil de scurtã. 46. Art. 64 alin. (3) din lege prevede o normã specificã ce permite Consiliului Concurenţei sã ia în considerare tranzacţiile succesive desfãşurate într-o perioadã fixã de timp ca fiind o singurã concentrare economicã în scopul calculãrii cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate. Scopul acestei dispoziţii este de a asigura cã aceleaşi persoane nu defalcã o tranzacţie în serii de vânzãri de active într-o perioadã de timp, cu scopul de a evita competenţa conferitã Consiliului Concurenţei de cãtre lege. 47. Dacã douã sau mai multe tranzacţii (fiecare dintre acestea determinând o preluare a controlului) se desfãşoarã în decursul unei perioade de doi ani între aceleaşi persoane sau întreprinderi, vor fi calificate ca fiind o singurã concentrare economicã, indiferent dacã aceste tranzacţii sunt legate sau nu de pãrţi ale aceleaşi activitãţi comerciale sau dacã vizeazã acelaşi sector. Acest lucru nu se aplicã în situaţia în care aceloraşi persoane sau întreprinderi li se alãturã alte persoane sau întreprinderi doar pentru o parte din tranzacţiile în cauzã. Totuşi, este suficient ca tranzacţiile, chiar dacã nu sunt realizate între aceleaşi companii, sã se desfãşoare între companii aparţinând aceloraşi grupuri. Aceastã dispoziţie se aplicã şi pentru douã sau mai multe tranzacţii între aceleaşi persoane sau întreprinderi dacã acestea se desfãşoarã în mod simultan. În toate cazurile în care se ajunge la preluarea controlului de cãtre aceeaşi întreprindere, aceste tranzacţii simultane între aceleaşi pãrţi formeazã o singurã concentrare economicã, chiar în cazul în care nu se condiţioneazã reciproc. Prevederile art. 64 alin. (3) din lege nu se aplicã pentru tranzacţii diferite în care cel puţin o întreprindere implicatã este diferitã. În situaţiile care implicã douã tranzacţii, dintre care o tranzacţie are drept rezultat preluarea controlului unic, iar cealaltã preluarea controlului în comun, art. 64 alin. (3) din lege nu se va aplica decât dacã cealaltã companie-mamã sau celelalte companii-mamã care deţin(e) controlul în comun în ultima tranzacţie este (sunt) vânzãtorul (vânzãtorii) acţiunilor care conferã controlul unic în prima tranzacţie. 1.6. Restructurare internã 48. În sensul prevederilor art. 10 din lege, concentrarea economicã acoperã exclusiv operaţiunile prin care se modificã controlul. O restructurare internã în cadrul unui grup de societãţi nu constituie o concentrare economicã. Acest lucru se aplicã, de exemplu, în cazul majorãrii pachetelor de acţiuni care nu sunt însoţite de schimbãri privind controlul sau al operaţiunilor de restructurare precum fuziunea unei companii dublu cotate într-o singurã persoanã juridicã sau fuziunea filialelor. O concentrare economicã are loc doar dacã operaţiunea duce la o schimbare privind calitatea controlului unei întreprinderi şi, prin urmare, nu mai este pur internã. 1.7. Concentrãri care implicã întreprinderi de stat 49. O situaţie excepţionalã apare în cazul în care atât întreprinderea care achiziţioneazã, cât şi cea achiziţionatã sunt societãţi deţinute de stat (sau de acelaşi organism public ori autoritate publicã). În aceastã situaţie, calificarea operaţiunii ca fiind o restructurare internã depinde de faptul dacã ambele întreprinderi au fãcut parte anterior din aceeaşi unitate economicã. În situaţia în care întreprinderile au fãcut parte anterior din unitãţi economice diferite având putere independentã de decizie, operaţiunea va fi consideratã o concentrare economicã şi nu o restructurare internã. 50. În situaţia în care unitãţile economice diferite continuã sã aibã putere independentã de decizie chiar şi dupã realizarea operaţiunii, operaţiunea va fi consideratã o restructurare internã, chiar dacã acţiunile întreprinderilor, care constituie unitãţi economice diferite, ar trebui sã fie deţinute de o singurã entitate, cum ar fi un holding financiar tipic. 51. Totuşi, prerogativele exercitate de stat, care opereazã mai degrabã ca o autoritate publicã decât ca un acţionar, atunci când acestea se limiteazã la protejarea interesului public, nu constituie control în sensul prevederilor art. 10 din lege, în mãsura în care nu au nici scopul, nici efectul de a împuternici statul sã exercite o influenţã determinantã asupra activitãţii întreprinderii. 2. Controlul unic 52. Se preia controlul unic dacã o singurã întreprindere poate exercita o influenţã determinantã asupra altei întreprinderi. Se pot distinge douã situaţii generale în care o întreprindere deţine controlul unic. 53. În primul rând, întreprinderea care deţine controlul unic dispune de competenţa de a stabili deciziile comerciale strategice ale celeilalte întreprinderi. Aceastã competenţã se obţine de obicei prin achiziţionarea unei majoritãţi a drepturilor de vot într-o societate. 54. În al doilea rând, o altã situaţie care conferã controlul unic este cea în care un singur acţionar are drept de veto asupra deciziilor strategice dintr-o întreprindere, dar acest acţionar nu deţine competenţa sã impunã astfel de decizii de unul singur (aşa-numitul control unic negativ). În aceste condiţii, un singur acţionar deţine acelaşi nivel de influenţã cu cel deţinut de un acţionar care deţine controlul în comun asupra unei companii, adicã deţine competenţa de a bloca adoptarea deciziilor strategice. Spre deosebire de situaţia dintr-o companie controlatã în comun, nu mai existã alţi acţionari care sã deţinã acelaşi nivel de influenţã şi acţionarul care deţine controlul unic negativ nu trebuie sã colaboreze neapãrat cu alţi acţionari la stabilirea comportamentului strategic al întreprinderii controlate. Din moment ce acest acţionar poate provoca o situaţie de blocaj, acţionarul dobândeşte o influenţã decisivã în sensul art. 10 alin. (2) din lege şi, prin urmare, controlul în sensul legii. 55. Controlul unic este preluat de jure şi/sau de facto. Controlul unic de jure 56. Controlul unic se dobândeşte de jure în situaţia în care o întreprindere obţine majoritatea drepturilor de vot ale unei companii. În absenţa altor elemente, o preluare care nu include majoritatea drepturilor de vot nu conferã în mod normal controlul chiar dacã s-a preluat majoritatea capitalului social. În situaţia în care statutul companiei presupune o majoritate calificatã pentru decizii strategice, achiziţionarea unei majoritãţi a drepturilor de vot poate sã nu confere competenţa de a stabili deciziile strategice, dar poate fi suficientã pentru a conferi dreptul de blocaj asupra achizitorului şi, prin urmare, controlul negativ. 57. Chiar şi în cazul unei participaţii minoritare, controlul unic se dobândeşte de jure în situaţiile în care la aceastã participaţie sunt ataşate anumite drepturi. Acestea pot fi acţiuni preferenţiale la care se ataşeazã anumite drepturi ce permit acţionarului minoritar sã decidã strategia comercialã a societãţii ţintã, precum şi puterea de a numi mai mult de jumãtate din membrii consiliului de supraveghere sau consiliului de administraţie. Controlul unic poate fi exercitat şi de un acţionar minoritar*10) care are dreptul de a gestiona activitãţile societãţii şi de a decide politica comercialã pe baza structurii organizaţionale.----------- *10) De exemplu, în calitate de partener general într-o societate în comanditã care adesea nu deţine nici mãcar o participaţie 58. O situaţie tipicã de control unic negativ este atunci când un acţionar deţine 50% dintr-o întreprindere, în timp ce restul de 50 % este deţinut de alţi câţiva acţionari (presupunând cã acest lucru nu duce la o situaţie de control unic pozitiv de facto), sau când existã o majoritate calificatã necesarã pentru deciziile strategice care de fapt conferã drept de veto doar unui singur acţionar, indiferent dacã este vorba despre un acţionar majoritar sau minoritar. Controlul unic de facto 59. Se poate considera şi cã un acţionar minoritar deţine un control unic de facto, în cazul in care existã o mare probabilitatea ca acţionarul minoritar sã dobândeascã o majoritate la adunãrile acţionarilor, determinatã de nivelul participatiei sale şi de prezenţa acţionarilor în adunãrile acţionarilor din cursul anilor precedenţi. În baza structurii anterioare a voturilor, Consiliul Concurenţei va realiza o analiza prospectivã şi va lua în considerare schimbãrile previzibile ale prezenţei acţionarilor, care pot interveni în viitor, ca urmare a operaţiunii. Consiliul Concurenţei va analiza şi pozitia altor acţionari şi va evalua rolul acestora. Aceastã evaluare se bazeazã, în special, pe urmãtoarele criterii: dacã actiunile rãmase sunt larg dispersate, dacã alţi acţionari importanţi au legãturi structurale, economice sau de familie cu acţionarul minoritar respectiv sau dacã alţi acţionari au un interes strategic sau pur financiar în întreprinderea ţintã; aceste criterii vor fi evaluate de la caz la caz. Atunci când, pe baza participaţiei sale, a modelului istoric de vot în adunarea acţionarilor şi a pozitiei altor acţionari, este probabil ca un acţionar minoritar sã obţinã o majoritate stabilã de voturi în adunarea acţionarilor, acest acţionar minoritar deţine controlul unic. 60. O optiune de cumpãrare sau de preschimbare a acţiunilor nu poate, prin ea însãşi, sã confere controlul unic, decât dacã opţiunea va fi exercitatã în viitorul apropiat, în conformitate cu acordurile juridice obligatorii pentru pãrţi*11). În situaţii excepţionale, o optiune, împreunã cu alte elemente, poate conduce la concluzia cã existã un control unic de facto.----------- *11) Chiar dacã, în mod normal, o opţiune nu conduce prin ea însãşi la o concentrare, aceasta poate fi luatã în considerare în evaluarea de fond a unei concentrãri economice. Controlul unic dobândit prin alte mijloace decât prin drepturile de vot 61. În afarã de dobândirea controlului unic pe baza drepturilor de vot, se aplicã şi considerentele prezentate în secţiunea 1.2 cu privire la dobândirea controlului unic prin achiziţionarea de active, prin contract sau prin orice alte mijloace. 3. Controlul în comun 62. Controlul în comun existã în situaţia în care douã sau mai multe întreprinderi sau persoane fizice au posibilitatea de a-şi exercita influenţa determinanta asupra unei alte întreprinderi. Influenţa determinanta înseamnã puterea de a bloca acţiunile care determinã strategia comercialã a unei întreprinderi. Spre deosebire de controlul unic, care conferã unui anumit acţionar competenţa de a stabili deciziile strategice într-o întreprindere, controlul în comun se caracterizeazã prin posibilitatea apariţiei unei situaţii de blocaj rezultate din puterea a douã sau mai multe societãţi-mamã de a respinge deciziile strategice propuse. Rezultã, prin urmare, cã aceşti acţionari trebuie sã ajungã la o înţelegere în legãturã cu stabilirea politicii comerciale a societãţii în comun şi cã trebuie sã coopereze. 63. Ca şi în cazul controlului unic, dobandirea controlului în comun se stabileşte de jure sau de facto. Controlul în comun existã dacã acţionarii (societãţile-mamã) ajung la un acord privind deciziile importante care se referã la întreprinderea controlatã (societatea în comun). 3.1. Paritatea drepturilor de vot sau de reprezentare în organele de decizie 64. Cea mai evidentã formã de control în comun este aceea în care existã numai douã societãţi-mamã care îşi împart în mod egal drepturile de vot în societatea în comun. În acest caz, nu este necesar un acord formal între cele douã societãţi. Cu toate acestea, în cazul în care existã un acord formal, acesta trebuie sã respecte principiul egalitãţii între societãţile-mamã, stabilind, de exemplu, cã fiecare are dreptul la acelaşi numãr de reprezentanţi în organele de conducere şi cã nici unul dintre aceşti membri nu are vot decisiv. Paritatea se obţine şi în cazul în care ambele societãţi-mamã au dreptul sã numeascã un numãr egal de reprezentanţi în organele de decizie ale societãţii în comun. 3.2. Drepturi de veto 65. Controlul în comun este posibil şi atunci când nu existã egalitate între cele douã societãţi-mamã în ceea ce priveşte votul sau reprezentarea în organele de decizie sau atunci când existã mai mult de douã societãţi-mamã. Este cazul acţionarilor minoritari cu drepturi suplimentare care le permit sã se opunã deciziilor esenţiale pentru strategia comercialã a societãţii în comun. Aceste drepturi de veto pot fi prevãzute în statutul societãţii în comun sau stabilite pe baza unui acord între societãţile-mamã. Drepturile de veto pot lua forma unui cvorum specific necesar pentru deciziile care se iau în adunarea generalã a acţionarilor sau în consiliul de administraţie în mãsura în care societãţile-mamã sunt reprezentate în acest consiliu. Este posibil ca deciziile strategice sã fie supuse spre aprobare unui organism specific, cum este consiliul de supraveghere, în care acţionarii minoritari sunt reprezentaţi şi fac parte din cvorumul necesar pentru luarea acestui tip de decizii. 66. Drepturile de veto trebuie sã vizeze deciziile strategice privind politica comercialã a societãţii în comun. Ele trebuie sã fie distincte de drepturile de veto acordate în mod normal acţionarilor minoritari, în scopul protejãrii intereselor lor financiare în calitate de investitori în cadrul societãţii în comun. Protejarea normalã a drepturilor acţionarilor minoritari vizeazã deciziile privind esenţa societãţii în comun, cum ar fi: modificarea statutului, majorarea sau reducerea capitalului social sau lichidarea. Un drept de veto care împiedicã vânzarea sau lichidarea societãţii în comun nu conferã controlul în comun acţionarului minoritar implicat. 67. Drepturile de veto care conferã controlul în comun vizeazã, de regulã, decizii privind aspecte legate de buget, plan de afaceri, investiţii importante sau numirea conducerii superioare. Cu toate acestea, dobândirea controlului în comun nu presupune ca achizitorul sã aibã puterea de a exercita o influenţã determinantã asupra administrãrii curente a unei întreprinderi. Esenţial este faptul ca drepturile de veto sã fie suficiente pentru a permite societãţilor-mamã sã exercite o astfel de influenţã asupra strategiei comerciale a societãţii în comun, nefiind necesar sã se stabileascã dacã cel care dobândeşte controlul în comun al unei societãţi în comun va face uz în mod real de influenţa sa determinantã. Este suficient cã acesta are posibilitatea de a-şi exercita influenţa şi, deci, cã dispune de drepturi de veto. 68. Pentru a prelua controlul în comun, acţionarul minoritar nu are în mod necesar nevoie sã deţinã toate drepturile de veto menţionate anterior. Este suficient ca acesta sã deţinã numai câteva drepturi de veto sau chiar unul singur. Dacã aceasta este situatia depinde de semnificaţia exactã a dreptului de veto şi de importanţa acestuia în contextul activitãţii desfãşurate de societatea în comun. Numirea conducerii superioare şi stabilirea bugetului 69. Foarte importante sunt drepturile de veto care vizeazã deciziile de numire şi de revocare a conducerii superioare şi aprobarea bugetului. Puterea de a participa la stabilirea structurii conducerii superioare, cum ar fi membrii consiliului de administraţie, conferã, în mod normal, titularului acesteia puterea de a-şi exercita influenţa determinantã asupra politicii comerciale a întreprinderii şi asupra deciziilor referitoare la buget, întrucât bugetul determinã cadrul exact al activitãţilor societãţii în comun şi, în mod special, investiţiile pe care aceasta le poate face. Planul de afaceri 70. Planul de afaceri prezintã detalii ale obiectivelor unei societãţi şi mãsurile care trebuie luate pentru atingerea obiectivelor în cauzã. Un drept de veto asupra respectivului plan de afaceri poate fi suficient pentru a conferi controlul în comun, chiar în absenţa oricãrui alt drept de veto. Pe de altã parte, în cazul în care planul de afaceri conţine numai declaraţii generale privind obiectivele societãţii în comun, existenţa unui drept de veto va fi numai un element în cadrul evaluãrii generale a controlului în comun, nefiind suficient pentru a conferi controlul în comun. Investiţiile 71. În cazul unui drept de veto asupra investiţiilor, importanţa acestui drept depinde de nivelul investiţiilor supuse spre aprobare societãţilor-mamã şi de mãsura în care aceste investiţii constituie o caracteristicã esenţialã a pieţei pe care este prezentã societatea în comun. Referitor la primul criteriu enunţat, dacã volumul investiţiilor supuse aprobãrii societãţilor-mamã este substanţial, dreptul de veto vizeazã mai mult protejarea intereselor unui acţionar minoritar, decât puterea de decizie în comun asupra politicii comerciale a societãţii în comun. În ceea ce priveşte cel de-al doilea criteriu, politica de investiţii a unei întreprinderi este un element important atunci când se evalueazã dacã existã control în comun. Cu toate acestea, s-ar putea sã existe pieţe pe care investiţiile nu joacã un rol semnificativ în comportamentul concurenţial al unei întreprinderi. Drepturi specifice pieţei 72. În afarã de drepturile de veto tipice, existã o serie de posibile drepturi de veto legate de decizii specifice a cãror importanţã depinde de piaţa pe care activeazã societatea în comun. Un exemplu este decizia asupra tehnologiei ce va fi folositã de societatea în comun în situaţia în care aceasta este un element cheie pentru activitãţile societãţii. Un alt exemplu se referã la pieţele caracterizate prin diversitatea produselor şi un grad semnificativ de inovaţie. Pe astfel de pieţe, dreptul de veto asupra deciziilor privind dezvoltarea de cãtre societatea în comun a unor noi linii de produse constituie un element important în stabilirea existenţei controlului în comun. Contextul general 73. Pentru a evalua importanţa drepturilor de veto, în cazul în care existã mai multe astfel de drepturi, acestea nu trebuie evaluate în mod izolat. Dimpotrivã, pentru a se stabili dacã existã control în comun, aceste drepturi trebuie evaluate ca un întreg. Un drept de veto care nu se referã la politica comercialã strategicã, la numirea conducerii superioare sau la buget şi planul de afaceri nu este considerat un drept care conferã titularului controlul în comun. 3.3. Exercitarea în comun a drepturilor de vot 74. Chiar în absenţa unor drepturi de veto specifice, douã sau mai multe întreprinderi care deţin un pachet minoritar de acţiuni într-o altã întreprindere pot prelua controlul în comun. Acesta este cazul în care participaţiile minoritare oferã împreunã mijloacele pentru controlul întreprinderii ţintã. Aceasta înseamnã cã acţionarii minoritari, împreunã, vor deţine majoritatea drepturilor de vot şi cã vor acţiona împreunã în exercitarea acestora. Aceastã concertare poate rezulta dintr-un acord obligatoriu din punct de vedere juridic sau poate fi stabilitã de facto. 75. Modalitatea legalã care asigurã exercitarea în comun a drepturilor de vot poate lua forma unui holding (controlat în comun), cãruia acţionarii minoritari îi transferã drepturile, sau a unui acord prin care acţionarii minoritari se obligã sã acţioneze solidar (acord de punere în comun a voturilor). 76. În mod cu totul excepţional, poate fi întreprinsã o acţiune colectivã de facto atunci când interesele comune care existã între acţionarii minoritari sunt atât de puternice, încât aceştia nu vor acţiona unul împotriva celuilalt în exercitarea drepturilor legate de societatea în comun. Totusi, cu cât numãrul societãţilor-mamã implicate într-o astfel de societate în comun este mai mare, cu atât mai micã este probabilitatea ca o astfel de situaţie sã se producã. 77. Elocvent pentru comunitatea de interese este gradul sporit de dependenţã reciprocã între societãţile-mamã în vederea atingerii obiectivelor strategice ale societãţii în comun. Acesta este în special cazul în care fiecare societate-mamã are o contribuţie la societatea în comun, care este de o importanţã vitalã pentru funcţionarea acesteia (tehnologii specifice, know-how sau acorduri de livrare). În aceste circumstanţe, societãţile-mamã vor putea bloca deciziile strategice ale societãţii în comun şi, astfel, vor putea asigura functionarea acesteia doar prin intermediul acordului reciproc privind deciziile strategice, chiar dacã nu au fost prevãzute în mod explicit drepturile de veto. Prin urmare, societãţile-mamã vor fi nevoite sã colaboreze. Alţi factori care dovedesc existenţa unor puternice interese comune sunt reprezentaţi de procedurile decizionale, care sunt structurate de aşa manierã încât sã permitã societãţilor-mamã sã-şi exercite controlul în comun, chiar în absenţa unor acorduri explicite de garantare a drepturilor de veto sau a altor legãturi între acţionarii minoritari referitoare la societatea în comun. 78. Un astfel de scenariu va apãrea nu numai în situaţia în care doi sau mai mulţi acţionari minoritari deţin de facto controlul în comun asupra unei întreprinderi, dar şi în situaţia în care existã un grad ridicat de dependenţã a unui acţionar majoritar faţã de un acţionar minoritar. Acesta este cazul în care societatea în comun depinde, din punct de vedere economic şi financiar, de acţionarul minoritar sau cazul în care acţionarul minoritar are experienţa necesarã pentru funcţionarea societãţii în comun şi va deţine un rol important din acest punct de vedere, în timp ce acţionarul majoritar este un simplu investitor financiar. În astfel de cazuri, acţionarul majoritar nu va putea sã-şi impunã poziţia, dar partenerul sãu în societatea în comun va putea bloca deciziile strategice, astfel încât ambele societãţi-mamã vor trebui sã colaboreze permanent. Acest fapt conduce la o situaţie de control în comun de facto, care prevaleazã unei evaluãri pure de jure, conform cãreia acţionarul majoritar ar putea fi considerat ca deţinãtor al controlului unic. 79. Aceste criterii se aplicã la constituirea unei noi societãţi în comun, precum şi la achiziţionarea pachetelor minoritare de acţiuni, împreunã conferind controlul în comun. În cazul achiziţiei de acţiuni, probabilitatea existenţei unor interese comune este mai mare dacã participaţiile sunt preluate prin intermediul unei acţiuni concertate. Achiziţionarea prin intermediul unei acţiuni concertate nu este suficientã, prin ea însãşi, pentru a stabili dacã existã un control în comun de facto. În general, un interes comun în calitate de investitori financiari (sau creditori) ai unei întreprinderi pentru randamentul investiţiilor nu constituie o comunitate de interese care sã conducã la exercitarea unui control în comun de facto. 80. În absenţa unor interese comune puternice de tipul celor descrise anterior, posibilitatea modificãrii alianţelor între acţionarii minoritari va exclude, în mod normal, prezumţia existenţei controlului în comun. Atunci când nu existã o majoritate stabilã în procedura decizionalã, iar majoritatea poate fi obţinutã prin oricare dintre variatele combinaţii între acţionarii minoritari, nu se poate presupune cã acţionarii minoritari (sau un anumit grup al acestora) controleazã în comun întreprinderea*12).----------- *12) De exemplu, în cazul unei întreprinderi în care fiecare din cei trei acţionari deţine o treime din capitalul social şi fiecare are dreptul sã aleagã o treime din membrii consiliului de administraţie, acţionarii nu deţin controlul în comun, întrucât deciziile trebuie luate cu majoritate simplã. În acest context, nu este suficient sã existe acorduri între douã sau mai multe pãrţi cu acelaşi procent din capitalul social al unei întreprinderi, prin care sã se stabileascã drepturi şi puteri egale între pãrţi, în situaţia în care acestea nu deţin drepturi de veto strategice. 3.4. Alte consideraţii privind controlul în comun Rolul inegal al societãţilor-mamã 81. Controlul în comun nu este incompatibil cu faptul cã una dintre societãţile-mamã are cunoştinţe şi experienţã în domeniul de activitate al societãţii în comun. În acest caz, cealaltã societate-mamã nu joacã decât un rol modest sau chiar inexistent în gestionarea curentã a societãtii în comun, prezenţa acesteia fiind motivatã doar de considerente de ordin financiar, strategia pe termen lung, imaginea mãrcii sau politica generalã. Respectiva societate trebuie sã-şi rezerve posibilitatea realã de a contesta deciziile luate de cealaltã societate-mamã, pe baza paritãţii drepturilor de vot, a dreptului de desemnare a organelor de decizie sau a drepturilor de veto legate de aspecte strategice. Fãrã aceastã posibilitate, ar fi doar control unic. Votul decisiv 82. Existenţa controlului în comun presupune faptul cã niciuna dintre societãţile-mamã nu deţine votul decisiv, deoarece aceastã situatie ar conduce la existenţa controlului unic pentru societatea care beneficiazã de acest vot. Cu toate acestea, existã control în comun dacã importanţa şi eficienţa votului decisiv sunt limitate. Acesta este cazul în care votul decisiv este exercitat numai dupã o serie întreagã de arbitraje şi încercãri de reconciliere sau într-un domeniu foarte limitat ori dacã exercitarea votului decisiv atrage dupã sine o opţiune de vânzare ce presupune o sarcinã financiarã considerabilã sau dacã interdependenţa societãţilor-mamã ar face improbabilã exercitarea votului decisiv. III. Modificãri ale calitãţii controlului 83. Legea concurentei se aplicã operaţiunilor care conduc la dobândirea controlului unic sau în comun, inclusiv operaţiunilor care determinã modificãri ale calitãţii controlului. În primul rând, o asemenea modificare a calitãţii controlului care conduce la o concentrare economicã, apare atunci când se produce o trecere de la controlul unic la cel în comun. În al doilea rând, o modificare a calitãţii controlului apare în situaţia în care existã control în comun, atât înainte cît şi dupã efectuarea tranzacţiei, dacã existã o creştere a numãrului acţionarilor care deţin controlul sau o modificare a identitãţii acestora. Calitatea controlului nu se modificã în cazul trecerii de la un control unic negativ la un control unic pozitiv. O asemenea modificare nu afecteazã nici motivatiile acţionarului care pierde controlul negativ şi nici natura structurii de control, deoarece acţionarul care deţine controlul nu a fost obligat sã coopereze neapãrat cu anumiţi acţionari la momentul în care deţinea controlul negativ. Schimbãrile efectuate la nivelul participaţiilor aceloraşi acţionari, care deţin controlul, fãrã a modifica puterile deţinute de aceştia în cadrul unei societãţi şi fãrã a modifica componenţa structurii de control a societãţii, nu constituie o modificare a calitãţii controlului şi, în consecinţã, nu reprezintã o concentrare economicã notificabilã. 84. Aceste modificãri ale calitãţii controlului vor fi grupate în douã categorii: în primul rând, intrarea unuia sau a mai multor noi acţionari care deţin controlul, indiferent dacã ei înlocuiesc acţionarii existenţi care deţin deja controlul şi, în al doilea rând, o diminuare a numãrului acţionarilor care deţin controlul. 1. Apariţia acţionarilor noi care deţin controlul 85. Apariţia unor noi acţionari care deţin controlul, apariţie care conduce la un control în comun rezultã fie din trecerea de la controlul unic la controlul în comun, fie ca urmare a apariţiei unui acţionar suplimentar sau înlocuirea unui acţionar existent într-o societate controlatã în comun. 86. Trecerea de la controlul unic la controlul în comun este consideratã o operaţiune care trebuie sã fie notificatã, deoarece acest lucru modificã şi calitatea controlului societãţii în comun. În primul rând, are loc o nouã preluare a controlului de cãtre acţionarul care îşi face apariţia în întreprinderea controlatã. În al doilea rând, doar noua preluare a controlului transformã întreprinderea controlatã în societate în comun, fapt care schimbã decisiv situaţia pentru întreprinderea care deţine restul controlului conform prevederilor legii. Pe viitor, aceasta va trebui sã ia în considerare pachetul de acţiuni ale unuia sau a mai multor acţionari care preiau controlul şi este necesarã o cooperare permanentã cu noul acţionar/noii acţionari. Înainte de aceastã modificare, întreprinderea care deţine restul controlului fie putea sã stabileascã comportamentul strategic doar al întreprinderii controlate (în cazul unui control unic), fie nu a fost obligatã sã ia în considerare pachetele de acţiuni ale altor acţionari şi nu a fost obligatã sã coopereze permanent cu acei acţionari. 87. Apariţia unui nou acţionar în cadrul unei societãţi controlatã în comun - fie în plus pe lângã alţi acţionari care deţin control, fie înlocuind pe unul dintre aceştia - constituie o concentrare economicã notificabilã, cu toate cã societatea este controlatã în comun atât înainte, cât şi dupã efectuarea operaţiunii. În primul rând, în acest scenariu, existã un nou acţionar care dobândeşte controlul asupra societãţii în comun. În al doilea rând, calitatea controlului societãţii în comun este determinatã de identitatea tuturor acţionarilor care deţin controlul. Este caracteristic controlului în comun faptul cã, din moment ce fiecare acţionar are drept de blocaj în privinţa deciziilor strategice, acţionarii care deţin controlul în comun trebuie sã ţinã cont de interesele celorlalţi şi trebuie sã coopereze pentru a stabili comportamentul strategic al societãţii în comun. În consecinţã, natura controlului în comun nu se rezumã la cumularea pur matematicã a drepturilor de blocaj exercitate de mai mulţi acţionari, ci este determinatã de structura acţionarilor care controleazã în comun. Unul dintre scenariile cele mai evidente care au ca rezultat o modificare decisivã a naturii structurii de control a unei întreprinderi controlatã în comun o reprezintã situaţia în care, în cadrul unei societãţi în comun controlatã de un concurent al societãţii în comun şi de un investitor financiar, investitorul financiar este înlocuit cu un alt concurent. În aceste condiţii, structura controlului şi motivaţia partenerilor societãţii în comun sunt modificate în totalitate, nu doar prin apariţia unui nou acţionar care deţine controlul, ci şi din cauza modificãrii comportamentului celorlalţi acţionari. În consecinţã, înlocuirea unui acţionar care controleazã sau apariţia unui nou acţionar în cadrul unei întreprinderi controlate în comun determinã o schimbare asupra calitãţii controlului*13).---------- *13) În general, Consiliul Concurenţei nu va considera o concentrare economicã distinctã înlocuirea indirectã a unui acţionar care deţine controlul în comun, ce are loc prin intermediul unei dobândiri a controlului de cãtre una dintre societãţile sale mamã. Consiliul Concurenţei va evalua orice modificãri care intervin în situaţia concurenţialã a societãţii în comun în cadrul preluãrii generale a controlului de cãtre societatea sa mamã. În aceastã situaţie, ceilalţi acţionari care controleazã societatea în comun nu sunt societãţi afectate de concentrarea care se raporteazã la societatea-mamã. 88. Apariţia unor noi acţionari are ca rezultat o concentrare economicã notificabilã doar dacã unul sau mai mulţi acţionari obţin control unic sau în comun în baza operaţiunii. Apariţia de noi acţionari poate da naştere unei situaţii în care controlul în comun nu poate fi stabilit pe bazã de jure şi nici pe bazã de facto, dacã apariţia noului acţionar are drept consecinţã posibilitatea realizãrii unor coaliţii fluctuante între acţionarii minoritari. 2. Diminuarea numãrului acţionarilor 89. O diminuare a numãrului acţionarilor care deţin controlul constituie o modificare a calitãţii controlului şi, prin urmare, trebuie sã fie consideratã drept concentrare economicã în cazul în care ieşirea unuia sau a mai multor acţionari care deţin controlul determinã schimbarea controlului în comun în control unic. Influenţa determinantã exercitatã individual diferã în mod substanţial de influenţa determinantã exercitatã în comun, deoarece, în cel de-al doilea caz, acţionarii care deţin controlul în comun trebuie sã aibã în vedere posibilele diferenţe de interese ale celeilalte sau celorlalte întreprinderi implicate. 90. În cazul în care operaţiunea implicã o diminuare a numãrului de acţionari care deţin controlul în comun, fãrã sã producã o schimbare a controlului în comun în control unic, operaţiunea nu are, în mod normal, drept rezultat o concentrare economicã notificabilã. IV. Societãţile în comun. Conceptul de funcţionare deplinã 91. Art. 10 alin. (1) lit. b) din lege prevede faptul cã o operaţiune de concentrare economicã are loc atunci când controlul este dobândit de cãtre una sau mai multe întreprinderi asupra altei întreprinderi ori asupra unor pãrţi ale acesteia. În consecinţã, noua achiziţie a unei întreprinderi de cãtre întreprinderi care dispun de controlul în comun constituie o concentrare economicã, în sensul legii. Ca şi în cazul preluãrii controlului unic al unei întreprinderi, aceastã achiziţie a controlului în comun va conduce la o modificare a structurii pieţei chiar dacã, în conformitate cu planurile întreprinderilor care efectueazã preluarea, societatea preluatã nu va mai fi consideratã cu funcţionare deplinã dupã efectuarea operaţiunii de concentrare economicã (de exemplu, deoarece, pe viitor, aceasta va vinde exclusiv societãţilor-mamã). În consecinţã, o operaţiune care implicã dobândirea, de la terţi, a controlului în comun al unei societãţi sau a unor pãrţi dintr-o altã societate de cãtre mai multe întreprinderi, cu îndeplinirea criteriilor prezentate la art. 10 alin. (3) din lege, constituie o concentrare economicã, conform art. 10 alin. (1) din lege, fãrã a lua în considerare criteriul funcţionãrii depline. 92. Art. 10 alin. (2) din lege, prevede faptul cã înfiinţarea unei societãţi în comun care îşi va desfãşura activitatea în mod durabil şi care va îndeplini toate funcţiile unei entitãţi autonome din punct de vedere economic (aşa numitele societaţi în comun cu funcţionare deplinã) constituie o concentrare economicã în sensul art. 10 alin. (1) lit. b) din lege. Astfel, criteriul funcţionãrii depline descrie modul în care se aplicã prevederile legii, cu privire la crearea de societãţi în comun de cãtre pãrţi, indiferent dacã o asemenea societate în comun este creatã ca operaţiune complet nouã sau dacã pãrţile transferã societãţii în comun active pe care le-au deţinut în prealabil în mod individual. În aceste condiţii, societatea în comun trebuie sã îndeplineascã criteriul funcţionãrii depline pentru a reprezenta o concentrare economicã. 93. Faptul cã o societate în comun este consideratã o societate cu funcţionare deplinã şi, deci, din punct de vedere funcţional, autonomã economic, nu înseamnã cã beneficiazã de autonomie în ceea ce priveşte adoptarea deciziilor sale strategice. În caz contrar, o societate controlatã în comun nu este o societate în comun cu funcţionare deplinã şi, în consecinţã, condiţia prevazutã în art. 10 alin. (2) din lege nu va fi niciodatã îndeplinitã. Pentru criteriul funcţionãrii depline este suficient ca societatea în comun sã fie autonomã din punct de vedere operaţional. 1. Resurse suficiente pentru a opera în mod independent pe o piaţã 94. Caracterul funcţionãrii depline înseamnã cã o societate în comun trebuie sã opereze pe o piaţã, îndeplinind funcţiile exercitate în mod normal de cãtre întreprinderi care opereazã pe aceeaşi piaţã. Pentru a face acest lucru, societatea în comun trebuie sã aibã o conducere angajatã în operaţiunile zilnice şi acces la toate resursele necesare, inclusiv de ordin financiar, de personal şi de active (corporale şi necorporale) pentru a-şi administra activitãţile comerciale pe baze durabile în domeniul prevãzut în acordul de înfiinţare a societãţii în comun. Personalul nu trebuie sã fie angajat neapãrat de cãtre societatea în comun. Dacã este o practicã curentã în sectorul în care opereazã societatea în comun, poate fi suficient dacã pãrţile terţe prevãd angajarea de personal în temeiul unui acord operaţional sau dacã personalul este repartizat de cãtre o agenţie de plasare a forţei de muncã interimare. Detaşarea personalului de cãtre societãţile-mamã poate fi suficientã dacã se realizeazã doar pentru o perioadã de început, sau dacã societatea în comun are legãturi cu societatea-mamã în acelaşi fel precum are cu pãrţile terţe. În cazul din urmã este necesar ca societatea în comun sã aibã legãturi cu societatea-mamã, în condiţii comerciale normale şi ca societatea în comun sã fie liberã sã îşi recruteze personal propriu sau sã facã acest lucru prin intermediul pãrţilor terţe. 2. Activitãţi care cuprind mai multe funcţii decât cele specifice societãţii-mamã 95. O societate în comun nu este deplin funcţionalã dacã preia numai o anumitã funcţie din cadrul activitãţilor comerciale ale societãţilor-mamã fãrã acces sau prezenţã proprie pe piaţã. Acesta este cazul, de exemplu, al societãţilor în comun ale cãror activitãţi se limiteazã la cercetare şi dezvoltare sau la producţie. Astfel de societãţi în comun sunt auxiliare activitãţilor comerciale ale societãţilor-mamã. Acesta este şi cazul în care o societate în comun este limitatã, în mod esenţial, la distribuţia sau comercializarea produselor societãţilor-mamã şi acţioneazã, în principal, ca o agenţie de vânzãri. Faptul cã o societate în comun utilizeazã reţeaua de distribuţie sau punctele de vânzare ale uneia sau mai multor societãţi-mamã nu o exclude în mod normal din categoria societãţilor cu "funcţionare deplinã", atâta timp cât societãţile-mamã acţioneazã numai în calitate de agenţi ai societãţilor în comun. 96. Un exemplu frecvent în care apare acest aspect îl reprezintã societãţile în comun implicate în deţinerea de bunuri imobiliare, care sunt înfiinţate în scopuri fiscale sau pentru alte motive financiare. Atât timp cât obiectul societãţii în comun este limitat la achiziţionarea şi/sau deţinerea anumitor bunuri imobiliare pentru societãţile-mamã şi se bazeazã pe resurse financiare furnizate de cãtre societãţile-mamã, societatea în comun, în principiu, nu va fi consideratã ca având funcţionare deplinã, deoarece aceasta nu realizeazã o activitate comercialã autonomã, pe termen lung, pe piaţã, şi, în general nu dispune de resursele necesare pentru a funcţiona pe piaţã în mod independent. Aceastã situaţie trebuie sã fie distinctã de cea a societãţilor în comun care administreazã în mod activ un portofoliu de bunuri imobiliare şi care acţioneazã în nume propriu pe piaţã, ceea ce este caracteristic funcţionãrii depline. 3. Relaţii de vânzare/cumpãrare cu societãţile-mamã 97. Prezenţa puternicã a societãţilor-mamã în pieţele din amonte sau din aval faţã de cea pe care acţioneazã societatea în comun este un factor de luat în considerare în evaluarea caracterului de funcţionalitate deplina a unei societãţi în comun, în cazul în care aceastã prezenţã are drept rezultat vânzãri sau cumpãrãri semnificative între societãţile-mamã şi societatea în comun. Faptul cã, numai pentru o perioadã de început, o societate în comun se bazeazã, aproape exclusiv, pe vânzãrile cãtre societãţile-mamã, sau pe cumpãrãri de la acestea, nu afecteazã, în mod normal, caracterul de funcţionare deplinã a societãtii în comun. O astfel de perioadã de început poate fi necesarã pentru ca societatea în comun sã poatã pãtrunde pe o piaţã. Aceastã perioadã, în mod normal, nu va fi mai lungã de trei ani, în funcţie de condiţiile specifice de pe piaţa în cauzã (art. 10 alin. (4) din lege). 98. În cazul în care vânzãrile societãţilor în comun cãtre societãţile-mamã tind sã aibã un caracter durabil, întrebarea esenţialã este dacã, fãrã a mai ţine seama de aceste vânzãri, societatea în comun este capabilã sã joace un rol activ pe piaţã şi poate fi consideratã cu autonomie economicã din punct de vedere funcţional. În acest sens, un factor important îl reprezintã ponderea relativã a acestor vânzãri în producţia totalã a societãţii în comun. Datoritã particularitãţilor fiecãrui caz în parte, este imposibil de stabilit un raport al cifrei de afaceri care sã facã distincţie între societãţile în comun cu funcţionare deplinã de alte societãţi în comun. Dacã societatea în comun realizeazã mai mult de 50 % din cifra sa de afaceri cu pãrţi terţe, acest fapt este, în mod normal, un indicator al catacterului de funcţionare deplinã a societãţii în comun. Sub acest prag orientativ, pentru determinarea autonomiei funcţionale a societãţii în comun, este necesar sã se evalueze, pentru fiecare caz în parte, dacã relaţia dintre societatea în comun şi societãţile-mamã este, în mod real, de natura comercialã. În acest scop, trebuie demonstrat faptul cã societatea în comun va furniza bunurile şi serviciile sale cumpãrãtorului care evalueazã şi plãteşte preţul cel mai mare pentru ele şi cã societatea în comun va avea legãturi comerciale cu societãţile-mamã în baza unor condiţii comerciale normale. În aceste circumstanţe, dacã, în plan comercial, societatea în comun va trata societãţile-mamã în acelaşi mod comercial ca şi pe pãrţile terţe, poate fi suficient ca cel puţin 20 % din vânzãrile previzionate ale societãţii în comun sã se adreseze pãrţilor terţe. Totuşi, cu cât proporţia vânzãrilor susceptibile a se face cãtre societãţile-mamã este mai mare, cu atât mai mult este nevoie de dovezi clare ale caracterului comercial al relaţiei. 99. Pentru stabilirea raportului dintre vânzãrile cãtre societãţile-mamã şi cãtre terţe pãrţi, Consiliul Concurenţei va lua în considerare evaluãrile anterioare şi planurile de afaceri confirmate. Totuşi, în special atunci cand vânzãrile semnificative cãtre pãrţi terţe sunt dificil de previzionat, Consiliul Concurenţei îşi va baza constatãrile şi pe structura generalã a pieţei. Acest element poate fi un factor relevant pentru a evalua dacã societatea în comun va avea relaţii bazate pe condiţii comerciale normale cu societãţile-mamã. 100. Aceste aspecte apar frecvent în cazul contractelor de externalizare, prin care o întreprindere înfiinţeazã o societate în comun cu un furnizor de servicii, societate în comun care va îndeplini funcţii anterior asigurate de însãşi întreprinderea iniţialã (societatea-mamã). În mod normal, societatea în comun nu este consideratã ca având funcţionare deplinã în urmãtoarele cazuri: dacã îşi furnizeazã serviciile exclusiv întreprinderii cliente (una dintre societãţile-mamã) şi depinde, pentru serviciile sale, de acţiunile furnizorului de servicii (cealaltã societate-mamã). Faptul cã planul de afaceri al societãţii în comun nu exclude adeseori cel puţin posibilitatea societãţii în comun de a furniza serviciile sale şi pãrţilor terţe, nu modificã cu nimic acest raţionament, deoarece, în cazul unor acorduri tipice de externalizare, existã probabilitatea ca veniturile obţinute din vânzarea cãtre terţe pãrţi sã rãmânã auxiliare faţã de activitãţile principale pe care societatea în comun le realizeazã pentru întreprinderea client. Totuşi, regula generalã menţionatã nu exclude faptul cã existã situaţii de externalizare în care partenerii societãţii în comun, înfiinţeazã o societate în comun în vederea facilitãrii unui acces semnificativ pe piaţã, din motive legate de economii de scarã de exemplu. Aceastã situaţie permite ca societatea în comun sã fie consideratã ca având funcţionare deplinã dacã sunt preconizate vânzãri semnificative cãtre terţe pãrţi, dacã relaţia dintre societatea în comun şi societãţile-mamã va fi de naturã pur comercialã şi dacã societatea în comun are relaţii bazate pe condiţii comerciale normale cu societãţile-mamã. Achiziţii de la societãţile-mamã 101. În cazul achiziţiilor fãcute de societatea în comun de la societãţile-mamã, caracterul de funcţionare deplinã al societãţii în comun este discutabil, în special, atunci când valoarea adãugatã produselor sau serviciilor în cauzã, la nivelul societãţii în comun, este redusã. Într-o astfel de situaţie, societatea în comun este, mai degrabã, un agent mixt de vânzãri. Pieţe comerciale 102. Totuşi, spre deosebire de aceastã situaţie în care o societate în comun este activã pe o piaţã comercialã, exercitând funcţiile normale ale unei societãţi comerciale pe respectiva piaţã, în mod normal, acea societate în comun nu va fi un agent de vânzãri auxiliar al societãţilor-mamã, ci o societate în comun cu funcţionare deplinã. O piaţã comercialã este caracterizatã prin existenţa întreprinderilor specializate în vânzarea şi distribuţia de produse fãrã a fi integrate pe verticalã, în plus faţã de cele care sunt integrate, precum şi prin disponibilitatea diferitelor surse de aprovizionare pentru respectivele produse. În afarã de aceasta, este posibil ca numeroase pieţe comerciale sã cearã operatorilor sã investeascã în resurse speciale, cum ar fi puncte de vânzare, participaţii la capital, antrepozite, depozite, parcuri de autovehicule şi personal pentru vânzãri şi servicii. Pentru a constitui o societate în comun cu funcţionare deplinã pe o piaţã comercialã, întreprinderea trebuie sã dispunã de resursele necesare şi sã poatã sã obţinã o parte semnificativã din aprovizionãrile sale nu numai de la societãţile-mamã, dar şi din alte surse concurente. 4. Funcţionarea durabilã 103. Societatea în comun trebuie sã fie înfiinţatã cu scopul de a funcţiona pe termen lung. Faptul cã societãţile-mamã asigurã societãtii în comun resursele prevãzute anterior demonstreazã cã societatea în comun este înfiinţatã cu scopul de a funcţiona pe o bazã durabilã. Acordurile de înfiinţare a societãţilor în comun prevãd adesea anumite situaţii neprevãzute, cum ar fi eşecul societãţii în comun sau dezacordurile fundamentale între societãţile-mamã. În acest sens, se pot introduce prevederi privind eventuala dizolvare a societãţii în comun sau posibilitatea de retragere a uneia sau mai multor societãţi-mamã din societatea în comun. Totuşi, chiar şi în prezenţa unor asemenea prevederi, societatea în comun poate fi consideratã ca funcţionând pe o bazã durabilã. Se poate considera cã o societate în comun funcţioneazã pe o bazã durabilã, atunci când acordul prevede un anumit termen, ca duratã de funcţionare a acesteia, cu condiţia ca aceastã duratã sã fie suficientã pentru a determina o modificare pe termen lung în structura respectivelor societãţi sau în cazul în care acordul prevede posibilitatea ca societatea în comun sã-şi continue activitatea şi dupã expirarea termenului respectiv. 104. Societatea în comun nu este consideratã cã funcţioneazã pe baze durabile în cazul în care a fost înfiinţatã pentru o perioadã scurtã de timp. De exemplu, acesta este cazul unei societãţi în comun care este înfiinţatã pentru realizarea unui anumit obiectiv, cum ar fi construcţia unei centrale electrice, fãrã ca dupã finalizarea construcţiei sã mai fie implicatã în activitatea acesteia. 105. O societate în comun nu va exercita suficiente activitãţi pe o bazã durabilã dacã deciziile luate de terţi prezintã o importanţã fundamentalã pentru lansarea activitãţii economice a societãţii în comun. Doar deciziile, care sunt mai mult decât simple formalitãţi şi a cãror finalizare este în general incertã, se încadreazã aici. În acest sens, exemple sunt atribuirea unui contract (de pildã, în licitaţii publice), a licenţelor (cum ar fi sectorul telecomunicaţiilor) sau a drepturilor de acces la proprietãţi (drepturi de explorare pentru petrol şi gaze). Pânã la luarea deciziei privind asemenea factori, este incert dacã societatea în comun va deveni funcţionalã în cele din urmã. Astfel, în acest stadiu, societatea în comun nu realizeazã funcţii economice pe termen lung şi, în consecinţã, nu este consideratã ca având funcţionare deplinã. Totuşi, din momentul luãrii unei decizii în favoarea societãţii în comun, acest criteriu este îndeplinit şi se realizeazã o concentrare economicã. 5. Schimbãri în activitãţile societãţilor în comun 106. Societãţile-mamã pot decide extinderea domeniului de activitãte al societãţii în comun în cadrul duratei sale de funcţionare. Aceasta va fi consideratã ca fiind o nouã concentrare economicã care poate declanşa obigaţia notificarii, dacã extinderea determinã achiziţionarea integralã sau parţialã a altei întreprinderi de la societãţile-mamã, fapt care, considerat în mod izolat, constituie o concentrare economicã, aşa cum se prevede la art. 10 alin. (3) din lege. 107. O concentrare economicã are loc şi atunci când societãţile-mamã transferã active, contracte, tehnologie sau alte drepturi suplimentare importante cãtre societatea în comun, iar aceste active şi drepturi constituie baza sau elementul central pentru extinderea activitãţilor societãţii în comun pe alte pieţe ale produsului sau geografice care nu au fãcut obiectul de activitate al societãţii în comun iniţiale, precum şi dacã societatea în comun realizeazã aceste activitãţi pe baza unei funcţionalitãti depline. Deoarece transferul de active şi drepturi demonstreazã faptul cã societãţile-mamã sunt participanţii reali care stau la baza extinderii domeniului de activitate al societãţii în comun, dezvoltarea activitãţilor acesteia poate fi consideratã echivalentã cu crearea unei noi societãţi în comun în sensul art. 10 alin. (2) din lege. 108. Dacã obiectul de activitate al societãţii în comun este extins fãrã transfer de active, contracte, tehnologie sau drepturi suplimentare, nu are loc o concentrare economicã. 109. O concentrare economicã are loc dacã se modificã activitatea unei societãţi în comun existente, care nu are functionare deplinã, având drept rezultat crearea unei societãţi în comun cu funcţionare deplinã, în înţelesul art. 10 alin. (2) din lege. Sunt menţionate aici urmãtoarele exemple: o modificare a structurii organizatorice a unei societãţi în comun, astfel încât sã respecte criteriul funcţionãrii depline; o societate în comun care funcţiona ca furnizor numai pentru societãţile-mamã, care ulterior demareazã o activitate semnificativã pe piaţã; sau scenariile descrise la pct. 105, conform cãrora o societate în comun îşi poate începe activitatea pe piaţã numai dupã ce obţine un element esenţial (de exemplu o licenţã pentru o societate în comun în sectorul telecomunicaţiilor). O astfel de modificare a activitãţii societãţii în comun necesitã adesea o decizie a acţionarilor sau a conducerii sale. Odatã ce decizia care are ca rezultat îndeplinirea criteriului funcţionãrii depline a fost adoptatã, are loc o concentrare economicã. V. Excepţii 110. Art. 11 din lege prevede patru situaţii excepţionale în care preluarea pachetului de control nu constituie o concentrare economicã în sensul legii. 111. În primul rând, nu se produce nici o schimbare de control şi, prin urmare, nici o concentrare economicã, în sensul legii, în cazul în care controlul este dobândit şi exercitat de cãtre un lichidator desemnat prin hotãrâre judecãtoreascã sau de cãtre o altã persoanã mandatatã de autoritatea publicã pentru îndeplinirea unei proceduri de încetare de plãţi, redresare, concordat, lichidare judiciarã, urmãrire silitã sau altã procedurã similarã (art. 11 lit. a) din lege). 112. În al doilea rând, preluarea de titluri de valoare de cãtre societãţi ale cãror activitãţi includ tranzacţii şi comercializare de titluri de valoare în nume propriu sau în numele unor terţi nu este consideratã o concentrare economicã, dacã preluarea se face în cadrul acestor activitãţi, iar titlurile de valoare sunt deţinute temporar (art. 11 lit. b) din lege). Pentru a intra sub incidenţa acestei excepţii, trebuie îndeplinite urmãtoarele cerinţe: a) întreprinderea care preia trebuie sã fie o instituţie de credit sau financiarã sau o societate de asigurãri, care desfãşoarã în mod normal activitãţile prevãzute anterior; b) titlurile de valoare trebuie cumpãrate pentru a fi revândute; c) instituţiile sau societãţile prevãzute la paragraful anterior, care realizeazã preluarea, nu trebuie sã îşi exercite drepturile de vot cu scopul de a determina strategia comercialã a întreprinderii ţintã sau trebuie sã îşi exercite respectivele drepturi numai cu scopul de a pregãti vânzarea totalã sau parţialã a întreprinderii, a activelor sau titlurilor de valoare ale acesteia; d) instituţiile sau societãţile prevãzute mai sus, care realizeazã preluarea, trebuie sã îşi înstrãineze pachetul de control în termen de un an de la data preluãrii, altfel spus, în aceastã perioadã de un an, trebuie sã îşi reducã numãrul de acţiuni deţinute pânã la un nivel la care nu mai are drept de control. Cu toate acestea, perioada în cauzã poate fi prelungitã de Consiliul Concurenţei în cazul în care întreprinderea care realizeazã preluarea demonstreazã cã operaţiunea de cesionare de acţiuni nu a fost posibilã, în condiţii rezonabile, în termenul stabilit. 113. În al treilea rând, nu se realizeazã o concentrare economica în sensul art. 10 alin. (1) lit. b) din lege în situaţia în care controlul este dobândit de o întreprindere al cãrui obiect unic de activitate este de a achiziţiona participaţii în cadrul altor întreprinderi, de a gestiona şi valorifica respectivele paticipaţii, fãrã implicarea directã sau indirectã a acestora în gestionarea întreprinderilor în cauzã şi fãrã a aduce atingere drepturilor pe care întreprinderile le deţin în calitate de acţionari, cu condiţia ca drepturile de vot legate de participaţiile deţinute sã fie exercitate, în special, în ceea ce priveşte numirea membrilor organelor de conducere şi supraveghere ale întreprinderilor la care deţin participaţiile, doar pentru a pãstra valoarea totalã a acestor investiţii şi nu pentru a determina direct sau indirect comportamentul comercial al întreprinderii controlate. 114. În al patrulea rând, potrivit art. 11 lit. d) din lege, nu constituie o concentrare economicã situaţia în care întreprinderile, inclusiv cele care fac parte din grupuri economice, realizeazã operaţiuni de restructurare sau reorganizare a propriilor activitãţi. 115. Excepţiile prevãzute la art. 11 din lege se aplicã numai unui domeniu foarte restrâns. În primul rând, aceste excepţii se aplicã numai dacã operaţiunea ar fi, altfel, o concentrare economicã de drept, dar nu în cazul în care tranzacţia este parte a unei singure concentrãri economice mai vaste, în condiţiile în care achizitorul final al controlului nu se încadreazã în dispoziţiile art. 11 lit. b) din lege. În al doilea rând, excepţiile prevãzute la art. 11 lit. b) şi c) din lege se aplicã numai dobândirilor de control prin achiziţie de titluri de valoare, nu şi cele prin achiziţie de active. 116. Excepţiile nu se aplicã în cazul structurilor tipice ale fondurilor de investiţii. Conform obiectivelor lor, aceste fonduri nu se limiteazã, în general, la exercitarea drepturilor de vot, ci adoptã decizii de numire a membrilor din conducere şi a organelor de control ale întreprinderilor sau chiar pentru a restructura întreprinderile în cauzã. Acest lucru nu ar fi compatibil cu cerinţele art. 11 lit. b) şi c) din lege conform cãrora instituţiile sau întreprinderile prevãzute la pct. 112 si 113 care achiziţioneazã nu îşi exercitã drepturile de vot cu scopul de a stabili comportamentul concurenţial al celeilalte întreprinderi. 117. Se pune întrebarea dacã o operaţiune de salvgardare a unei întreprinderi, înainte de procedura de insolvabilitate sau de la data acesteia, constituie o concentrare economicã în sensul legii. O operaţiune tipicã de salvgardare presupune conversia datoriei existente într-o întreprindere nouã prin care un consorţiu bancar poate prelua controlul în comun al întreprinderii în cauzã. În cazul în care o operaţiune îndeplineşte criteriile pentru controlul în comun prevãzute anterior, respectiva operaţiune trebuie consideratã o concentrare economicã. Chiar dacã intenţia de bazã a bãncilor este de a restructura din punct de vedere financiar întreprinderea în cauzã în vederea revânzãrii sale ulterioare, excepţia prevãzutã la art. 11 lit. b) din lege, nu se aplicã acestui tip de operaţiune. Într-un mod asemãnãtor stabilit pentru fondurile de investiţii, programul de restructurare obligã bãncile, care asigurã controlul, sã determine strategia comercialã a întreprinderii salvate. În afarã de aceasta, nu se poate considera cã o întreprindere salvatã poate fi transformatã într-o entitate viabilã din punct de vedere comercial şi revândutã în perioada de un an acordatã. Totodatã, perioada de timp necesarã pentru îndeplinirea acestui obiectiv poate fi atât de incertã încât ar fi dificil sã se prelungeascã termenul acordat pentru vânzarea acţiunilor. C. Dimensiunea concentrãrilor economice I. Praguri 118. Potrivit prevederilor art. 15 alin. 1 din lege, concentrãrile economice care depãşesc pragurile prevãzute la art. 14 din lege trebuie notificate Consiliului Concurenţei înainte de punerea în aplicare şi dupã încheierea acordului, anunţarea ofertei publice sau dupã preluarea pachetului de control. 119. Prin urmare, douã elemente de apreciere permit determinarea operaţiunilor cãrora li se aplicã prevederile legii. În primul rând, operatiunea trebuie sã fie o concentrare economicã în sensul art. 10 alin. (1) şi (2) din lege. În al doilea rând, pragurile prevãzute la art. 14 din lege trebuie sã fie îndeplinite, în vederea identificãrii acelor operaţiuni care au impact asupra pieţei româneşti sau asupra unei pãrţi a acesteia. Cifra de afaceri este utilizatã ca un indicator al resurselor si activitãţilor economice care sunt regrupate în cadrul unei concentrãri şi este alocatã geografic pentru a reflecta distribuţia geograficã a acestor resurse. 120. Art. 14 din lege prevede doua praguri pentru a determina dacã operaţiunea cade sub incidenţa legii, folosind douã criterii diferite: pragul cifrei de afaceri realizate pe plan mondial, cu scopul de a mãsura dimensiunea totalã a întreprinderilor implicate şi pragul cifrei de afaceri realizate pe plan naţional, care indicã dacã respectiva concentrare economicã implicã un nivel minim al activitãţilor desfãşurate în România. 121. Pragurile sunt prevãzute pentru a determina dacã respectiva concentrare economicã este supusã controlului Consiliului Concurenţei şi nu pentru a evalua poziţia pe piaţã a pãrţilor la concentrarea economicã sau impactul operaţiunii. Astfel, acestea includ cifrele de afaceri realizate şi, astfel, toate resursele mobilizate, în toate domeniile de activitate ale pãrţilor şi nu doar în cele care sunt direct implicate în concentrarea economicã. Pragurile sunt de naturã pur cantitativã, bazându-se numai pe calculul cifrei de afaceri şi nu pe cota de piaţã sau pe alte criterii şi au ca obiectiv furnizarea unui mecanism simplu şi obiectiv, uşor de utilizat de întreprinderile implicate într-o operaţiune de concentrare economicã, pentru a determina dacã operaţiunea este notificabilã. 122. Dacã la art. 14 din lege sunt prevãzute pragurile valorice pentru a stabili dacã o concentrare economicã este supusã controlului Consiliului Concurenţei, art. 64 din aceeaşi lege explicã modul in care trebuie calculatã cifra de afaceri, astfel încât cifrele rezultate din calculele efectuate sa reflecte o imagine fidelã a realitãţii economice. II. Conceptul de întreprindere implicatã 1. Generalitãţi 123. În scopul stabilirii competenţei Consiliului Concurenţei, întreprinderile implicate sunt acelea care participã la o concentrare economicã, de exemplu o fuziune sau o dobândire a controlului, aşa cum este prevãzut la art. 10 alin. (1) şi (2) din lege. Cifra de afaceri individualã şi cifra de afaceri consolidatã a acestor întreprinderi este decisivã pentru a se stabili dacã sunt îndeplinite pragurile prevãzute la art. 14 din lege. 124. Odatã ce întreprinderile implicate într-o anumitã operaţiune au fost identificate, cifra de afaceri pentru stabilirea incidenţei legii asupra concentrãrii economice respective se calculeazã conform normelor din prezentele Instrucţiuni. Pct. 164 prevede criterii detaliate care permit identificarea întreprinderilor a cãror cifrã de afaceri este atribuitã întreprinderii implicate datoritã existenţei unor legãturi directe sau indirecte cu aceasta. În scopul calculãrii cifrei de afaceri pentru compararea cu pragurile prevãzute la art. 14 din lege sunt prevãzute reguli concrete care, luate împreunã, sunt considerate cã stabilesc noţiunea de "grup". Termenul de "grup" va fi utilizat în urmãtoarele secţiuni exclusiv pentru a face trimitere la grupul de întreprinderi a cãror relaţii cu întreprinderea implicatã se încadreazã în condiţiile prevãzute la pct. 164. 125. Atunci când se face referire la diverse întreprinderi care sunt implicate într-o procedurã este important sã nu se confunde noţiunea de "întreprinderi implicate" în sensul art. 14 din lege, cu terminologia utilizatã în alte secţiuni din aceeaşi lege, referitor la controlul concentrãrilor între întreprinderi, cu trimitere la diverse întreprinderi care sunt implicate în procedurã. Aceastã terminologie se referã la pãrţile care notificã, la alte întreprinderi implicate, pãrţi terţe şi pãrţi care se supun amenzilor şi penalitãţilor cu titlu cominatoriu. 2. Fuziuni 126. În cazul unei fuziuni, fiecare entitate care fuzioneazã reprezintã o întreprindere implicatã. 3. Dobândirea controlului 127. În celelalte cazuri, conceptul de "dobândire a controlului" va stabili care sunt întreprinderile implicate. Din perspective întreprinderii care dobândeşte controlul (achizitorului), pot exista una sau mai multe întreprinderi care dobândesc controlul unic sau în comun. Din perspectiva întreprinderii preluate (achiziţionatului), pot exista una sau mai multe întreprinderi, ca întreg sau ca pãrţi din acestea. Ca regulã generalã, fiecare dintre aceste întreprinderi reprezintã întreprindere implicatã în sensul reglementãrilor privind concentrãrile economice. Dobândirea controlului unic 128. Dobândirea controlului unic asupra întregii întreprinderi reprezintã cazul cel mai simplu de preluare a controlului. Întreprinderile implicate sunt întreprinderea care preia controlul şi întreprinderea ţintã. 129. Atunci când o întreprindere ţintã este preluatã de un grup prin intermediul uneia din filialele sale, întreprinderile implicate sunt întreprinderea ţintã şi filiala care achiziţioneazã, în cazul în care aceasta din urmã nu este doar un vehicul de achiziţionare. Cu toate acestea, chiar dacã filiala este consideratã în mod normal întreprindere implicatã, în scopul calculãrii cifrelor de afaceri pentru stabilirea incidenţei prevederilor art. 14 din lege se va include cifra de afaceri a tuturor întreprinderilor de care întreprinderea implicatã este legatã. Din acest punct de vedere, grupul este considerat ca o singurã entitate economicã, iar societãţile diferite care aparţin aceluiaşi grup nu pot fi considerate întreprinderi diferite, din motive jurisdicţionale, în scopul stabilirii incidenţei prevederilor legii. Notificarea poate fi efectuatã de filiala implicatã sau de societatea-mamã. Achiziţionarea unor pãrţi de întreprinderi şi operaţiuni eşalonate - Art. 64 alin. (2) şi (3) din lege 130. Din prevederile art. 64 alin. (2) din lege rezultã cã atunci când operaţiunea constã în achiziţionarea unor pãrţi ale uneia sau mai multor întreprinderi, doar acele pãrţi care fac obiectul tranzacţiei vor fi luate în considerare cu privire la vânzãtor. Impactul posibil al tranzacţiei pe piaţã depinde doar de combinarea resurselor economice şi financiare care fac obiectul tranzacţiei cu resursele achizitorului, nefiind influenţat de activitatea comercialã rãmasã vânzãtorului. În acest caz, întreprinderile implicate sunt achizitorul (achizitorii) şi partea (pãrţile) achiziţionatã(e) ale întreprinderii ţintã, activitãţile comerciale rãmase vânzãtorului nefiind luate în considerare. 131. Art. 64 alin. (3) din lege include o dispoziţie specialã privind operaţiunile eşalonate sau tranzacţiile consecutive. Concentrãrile anterioare (realizate în decursul unei perioade de doi ani) care implicã aceleaşi pãrţi devin (re)notificabile odatã cu cea mai recentã tranzacţie, cu condiţia ca aceasta sã constituie o concentrare economicã ce îndeplineşte pragurile prevazute în lege fie pentru una dintre tranzacţii, fie pentru mai multe tranzacţii considerate separat sau în ansamblul lor. În acest caz, întreprinderile implicate sunt achizitorul (achizitorii) şi partea (pãrţile) achiziţionatã(e) din întreprinderea ţintã luatã/luate ca întreg. Trecerea de la controlul în comun la controlul unic 132. Dacã dobândirea controlului are loc prin trecerea de la controlul în comun la controlul unic, în mod normal, un singur acţionar achiziţioneazã pachetul de acţiuni deţinut anterior de un alt acţionar sau de alţi acţionari. În aceastã situaţie, întreprinderile implicate sunt acţionarul care achiziţioneazã şi societatea în comun. Ca în cazul oricãrui alt vânzãtor, acţionarul care se retrage nu este o întreprindere implicatã. Dobândirea controlului în comun 133. În cazul dobândirii controlului în comun asupra unei societãţi nou create, întreprinderile implicate sunt fiecare dintre societãţile care preiau controlul asupra societãtii în comun nou create (care, deoarece nu existã încã, nu este consideratã întreprindere implicatã şi, în plus, nu are o cifrã de afaceri proprie). Aceeaşi regulã se aplicã atunci când o întreprindere contribuie la o societate în comun nou creatã cu o filialã preexistentã sau o activitate comercialã (asupra cãreia a exercitat anterior controlul unic). În aceste situaţii, fiecare dintre întreprinderile care controleazã în comun sunt considerate întreprinderi implicate, în timp ce orice întreprindere sau activitate comercialã care a contribuit la o societate în comun nu constituie întreprindere implicatã, cifra de afaceri a acesteia sau aferentã respectivei activitãţi fiind inclusã în cifra de afaceri a societãţii mamã iniţiale. 134. Situaţia diferã dacã întreprinderile preiau din nou controlul în comun asupra întreprinderii sau activitãţii comerciale pre-existente. Întreprinderile implicate sunt, pe de o parte, fiecare dintre întreprinderile care preiau controlul în comun şi, pe de altã parte, întreprinderea sau activitatea achiziţionatã pre-existente. 135. Achiziţionarea unei societãţi în vederea divizãrii imediate a activelor, dupã cum se explicã la pct. 29, nu este în general consideratã ca o dobândire a controlului în comun asupra întregii întreprinderi ţintã, ci o dobândire a controlului unic de cãtre fiecare dintre cumpãrãtorii finali ai pãrţilor respective din întreprinderea ţintã. În cazul dobândirii controlului unic, întreprinderile implicate sunt întreprinderile care achiziţioneazã, precum şi pãrţile achiziţionate în fiecare dintre tranzacţii. Modificarea structurii acţionarilor care deţin controlul în cazul controlului în comun asupra unei societãţi în comun existente 136. O concentrare economicã notificabilã are loc atunci când se produce o modificare a calitãţii controlului în cadrul unei structuri de control în comun fie printr-o reducere a numãrului de acţionari care deţin controlul, fie datoritã apariţiei unor noi acţionari care preiau controlul, indiferent dacã aceştia îi înlocuiesc sau nu pe acţionarii existenţi care deţin controlul. 137. În cazul în care unul sau mai mulţi acţionari deţin controlul, prin intrarea sau prin substituirea unuia sau mai multor acţionari, în situaţia unui control în comun, atât înainte cât şi dupã operaţiune, întreprinderile implicate sunt acţionarii (noi şi existenţi) care îşi exercitã controlul în comun şi societatea în comun. Pe de o parte, similar preluãrii controlului în comun asupra unei societãţi existente, societatea în comun este consideratã întreprindere implicatã, deoarece este deja o întreprindere pre-existentã. Pe de altã parte, apariţia unui nou acţionar nu reprezintã în sine doar o nouã preluare a controlului, ci conduce la o modificare a calitãţii controlului pentru acţionarii rãmaşi care deţin controlul, deoarece calitatea controlului în cadrul societãţii în comun este determinatã de identitatea şi componenţa acţionarilor care deţin controlul şi, prin urmare, de relaţia dintre aceştia. Potrivit legii, o societate în comun este consideratã ca fiind o combinaţie de resurse economice ale societãţilor-mamã împreunã cu o societate în comun, dacã aceasta genereazã deja o cifrã de afaceri pe piaţã. Din aceste considerente, acţionarii nou intraţi, care deţin controlul, sunt întreprinderi implicate împreunã cu acţionarii rãmaşi, care deţin controlul. Ca urmare a modificãrii calitãţii controlului, toţi acesti actionari participã la o dobândire a controlului. 138. Întrucât art. 15 alin. 4 din lege prevede cã toate operaţiunile de dobândire ale controlului în comun trebuie sã fie notificate în mod solidar de întreprinderile care preiau controlul în comun, acţionarii noi şi cei existenţi trebuind sã notifice impreunã, în principiu, concentrãrile care apar în urma acestor modificãri în calitatea controlui în comun. Preluarea controlului de cãtre o societate în comun 139. În tranzacţiile în care o societate în comun dobândeşte controlul asupra unei alte societãţi, se pune întrebarea dacã societatea în comun trebuie sã fie consideratã ca fiind întreprindere implicatã (a cãrei cifrã de afaceri include cifra de afaceri a societãţilor-mamã) sau dacã fiecare dintre societãţile sale mamã trebuie sã fie considerate, în mod individual, ca întreprinderi implicate. Aceastã întrebare poate fi decisivã pentru a stabili dacã respectiva concentrare economicã este supusã controlului Consiliului Concurenţei*14).---------- *14) Presupunem urmãtorul scenariu: întreprinderea ţintã realizeazã în Romania o cifrã de afaceri totalã de mai puţin de 4 milioane Euro şi pãrţile care dobândesc controlul sunt doua sau mai multe întreprinderi, fiecare având la nivel naţional o cifrã de afaceri ce depãşeşte 4 milioane Euro. Dacã ţinta este achiziţionatã de un "vehicul", creat de cãtre achizitori, ar exista o singurã întreprindere ("vehicululul") cu o cifrã de afaceri de dimensiune naţionalã ce depãşeşte 4 milioane Euro şi, astfel, una dintre condiţiile cumulative de prag, respectiv existenţa a cel puţin douã întreprinderi care sã realizeze pe teritoriul României o cifrã de afaceri care depãşeşte 4 milioane Euro, nu ar fi îndeplinitã. Dimpotrivã, dacã în loc de a acţiona prin intermediul unui "vehicul", întreprinderile achizitoare cumpãrã ele însele întreprinderea ţintã, atunci pragul privind cifra de afaceri ar fi îndeplinit şi <>Legea concurentei nr. 21/1996 s-ar fi aplicat acestei tranzacţii. Dacã, în principiu, societatea în comun este consideratã ca fiind întreprindere implicatã, în calitate de participant direct la dobândirea controlului, existã situaţii în care societãţile înfiinţeazã societãţi vehicul, caz în care societãţile-mamã sunt considerate în mod individual întreprinderi implicate. În acest tip de situaţii, Consiliul Concurenţei va examina realitatea economicã a operaţiunii pentru a stabili care sunt întreprinderile implicate. 140. În cazul în care achiziţia se realizeazã de cãtre o societate în comun cu funcţionare deplinã şi care deja opereazã pe aceeaşi piaţã, Consiliul Concurenţei va considera, în mod normal, cã însãşi societatea în comun şi întreprinderea ţintã sunt întreprinderile implicate (şi nu societãţile-mamã ale societãţii în comun). 141. Dimpotrivã, atunci când societatea în comun este un simplu vehicul utilizat pentru o achiziţie de cãtre societãţile-mamã, Consiliul Concurenţei va considera ca întreprinderi implicate fiecare dintre societãţile-mamã, iar nu societatea în comun, precum şi întreprinderea ţintã. Acesta este, în particular, cazul în care societatea în comun este înfiinţatã anume în scopul achiziţionãrii întreprinderii ţintã sau atunci când societatea în comun nu a început încã sã funcţioneze sau o societate în comun existentã nu este deplin operaţionalã, astfel cum a fost prevãzut anterior, ori atunci când societatea în comun este o asociaţie de întreprinderi. Acelaşi lucru este valabil şi atunci când existã elemente care demonstreazã cã societãţile-mamã sunt, de fapt, participanţii reali la operaţiunea respectivã. Elementele respective includ implicarea semnificativã a societãţilor-mamã în iniţierea, organizarea şi finanţarea operaţiunii. În astfel de cazuri, societãţile-mamã sunt considerate ca fiind întreprinderi implicate. Divizarea societãţilor în comun şi schimbul de active 142. Atunci când douã (sau mai multe) întreprinderi divizeazã o societate în comun şi împart activele (care constituie afacerea comercialã) între ele, acest lucru este în mod normal considerat mai mult decât o dobândire a controlului, potrivit prevederilor pct. 38. De exemplu, întreprinderile A şi B creeazã o societate în comun pe care ulterior o divizeazã, rezultând o nouã configuraţie de active. Divizarea societãţii în comun implicã o trecere de la controlul în comun asupra totalului activelor societãţii în comun, la controlul unic exercitat de cãtre fiecare întreprindere asupra activelor divizate. 143. Pentru fiecare operaţiune de divizare şi potrivit prevederilor referitoare la dobândirea controlului unic, întreprinderile implicate sunt atât întreprinderea care achiziţioneazã, cât şi activele pe care urmeazã sã le achiziţioneze aceasta. 144. Similar scenariului de divizare a societãţii în comun este situaţia în care douã (sau mai multe) întreprinderi fac schimb de active care constituie o activitate comercialã pentru fiecare parte. În acest caz, fiecare dobândire a controlului este consideratã o preluare independentã a controlului unic. Pentru fiecare tranzacţie, întreprinderile implicate sunt societãţile care achiziţioneazã şi activele sau întreprinderea achiziţionatã. Dobândirea controlului de cãtre persoanele fizice 145. Controlul este dobândit de cãtre persoanele fizice în sensul art. 10 alin. (1) lit. (b) din lege, dacã acele persoane desfãşoarã activitãţi economice (şi, prin urmare, sunt clasificate ca întreprinderi economice de drept) sau în cazul în care acestea controleazã una sau mai multe întreprinderi economice. Într-o asemenea situaţie, întreprinderile implicate sunt întreprinderea ţintã şi achizitorul individual (cu cifra de afaceri a întreprinderii/întreprinderilor controlate de respectiva persoanã fizicã inclusã în calculul cifrei de afaceri, în mãsura în care sunt respectate condiţiile de la pct. 164)*15).---------- *15) A se vedea, de exemplu, practica comunitarã, mai precis cazul IV/M.082 - Asko/Jacobs/Adia din 16 mai 1991 unde o persoanã fizicã cu alte activitãţi economice dobândeşte controlul în comun asupra unei întreprinderi şi este consideratã o întreprindere implicatã. 146. Preluarea controlului unei întreprinderi de cãtre propria conducere se încadreazã în categoria dobândirii controlului de cãtre persoane fizice, iar prevederile pct. 145 se aplicã şi în acest caz. Cu toate acestea, conducerea întreprinderii îşi poate reuni interesele în cadrul unei "structuri ad hoc", astfel încât sã acţioneze unitar şi sã faciliteze actul decizional. O astfel de structurã ad hoc poate fi o întreprindere implicatã, dar nu în mod necesar. Norma generalã indicatã la pct. 130-141 privind preluarea controlului de cãtre o societate în comun se aplicã şi în acest caz. Dobândirea controlului de cãtre o întreprindere deţinutã de stat 147. Fuziunea sau preluarea controlului între douã întreprinderi deţinute de stat (sau de acelaşi organism public) constituie o operaţiune de concentrare economicã dacã anterior întreprinderile fãceau parte din diferite entitãţi economice cu putere independentã de decizie. În acest caz, ambele întreprinderi se calificã drept întreprinderi implicate, cu toate cã ambele sunt deţinute de stat (sau de acelaşi organism public). III. Data relevantã pentru stabilirea competenţei 148. Potrivit prevederilor art. 15 alin. (1) din lege, pãrţile sunt obligate sã notifice înainte de punerea în aplicare si dupã încheierea acordului, anunţarea ofertei publice sau dupã preluarea pachetului de control (cu condiţia ca pãrţile sã nu punã în aplicare concentrarea economicã planificatã înainte de notificare şi obţinerea unei decizii de la Consiliul Concurenţei). Întreprinderile implicate pot deja sã notifice tranzacţia în baza unei intenţii de bunã credinţã de a încheia un acord sau, în cazul unei oferte publice, pe baza anunţului public al intenţiei de a face o astfel de ofertã. În general, concentrãrile economice trebuie notificate dupã încheierea acordului, dupã anunţarea ofertei publice sau dupã preluarea pachetului de control. Prin urmare, datele privind aceste evenimente sunt decisive, în temeiul legii, pentru determinarea datelor relevante de stabilire a competenţei, în cazul în care o notificare nu se realizeazã înainte de astfel de evenimente, pe baza unei intenţii de bunã credinţã sau a unei intenţii anunţate. 149. Astfel, data relevantã pentru stabilirea competenţei Consiliului Concurenţei asupra unei concentrãri este, prin urmare, data de încheiere a acordului obligatoriu din punct de vedere juridic, data anunţului unei oferte publice, a preluãrii pachetului de control sau data primei notificãri, dacã aceasta este anterioarã. Data relevantã care trebuie luatã în considerare este importantã în special atunci când se examineazã dacã achiziţiile sau divizãrile care apar dupã perioada acoperitã de bilanţurile contabile în cauzã, dar înainte de data relevantã, necesitã ajustãri ale acestor bilanţuri contabile, în conformitate cu principiile prevãzute la pct. 160 şi 161. IV. Cifra de afaceri 1. Conceptul de cifrã de afaceri 150. Conceptul de cifrã de afaceri, prevãzut la art. 64 din lege se referã la "suma veniturilor realizate din vânzãrile de produse şi/sau din prestãrile de servicii realizate de întreprindere în cursul ultimului exerciţiu financiar, din care se scad sumele datorate cu titlu de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizatã a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrãrilor intracomunitare.". Aceste sume sunt în general înregistrate în conturile societãţii la rubrica "vânzãri". În cazul produselor, cifra de afaceri poate fi determinatã fãrã dificultãţi, şi anume prin identificarea fiecãrui act comercial care implicã un transfer de proprietate. 151. În cazul serviciilor, metoda de calcul a cifrei de afaceri nu diferã în general de cea utilizatã în cazul produselor. Consiliul Concurenţei ţine seama de cifra totalã a vânzãrilor. Cu toate acestea, calculul sumelor provenite din prestarea de servicii este mult mai complex, deoarece depinde de serviciul exact prestat şi de dispoziţiile economice şi juridice fundamentale din sectorul în cauzã. Atunci când o întreprindere presteazã servicii integrale direct clientului, cifra de afaceri a întreprinderii implicate include suma totalã a vânzãrilor pentru prestarea de servicii în ultimul exerciţiu financiar. 152. În alte domenii, ar putea sã fie necesar ca acest principiu general sã fie adaptat la condiţiile specifice ale unui anumit serviciu prestat. În anumite sectoare de activitate (precum turismul sau publicitatea), serviciul poate fi vândut prin intermediul unor furnizori*16). Chiar dacã intermediarul factureazã întreaga sumã clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcţioneazã ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încaseazã. Pentru pachetele de servicii turistice, suma totalã plãtitã de clientul final se alocã turoperatorului care utilizeazã agenţia de turism ca reţea de distribuţie. În cazul publicitãţii, numai sumele primite (fãrã comision) constituie cifra de afaceri a canalelor de televiziune sau a revistelor, întrucât agenţiile media, în calitate de intermediari, nu reprezintã un canal de distribuţie pentru vânzãtorii de spaţiu publicitar, dar sunt alese de clienţi, de exemplu acele întreprinderi care doresc sã facã publicitate.---------- *16) O întreprindere nu funcţioneazã în mod normal ca intermediar în cazul în care vinde produse printrun act commercial care implicã un transfer de proprietate. 153. Exemplele menţionate aratã cã, datoritã complexitãţii serviciilor, pot apãrea diverse situaţii şi relaţii economice şi juridice fundamentale care trebuie analizate cu atenţie. În mod similar, în domenii precum creditele, serviciile financiare şi asigurãrile, apar probleme speciale în calculul cifrei de afaceri. 2. Cifra de afaceri "netã" 2.1. Conceptul de cifra de afaceri (Q) 154. Cifra de afaceri se calculeazã potrivit prevederilor <>Legii contabilitãţii nr. 82/1991 , republicatã şi a tuturor actelor normative emise în aplicarea acesteia. Din punct de vedere al tratamentului contabil, cifra de afaceri se regãseşte în "Contul de profit şi pierderi" din bilanţul contabil. Aşa cum este definitã în art. 64 alin. (1) din lege, cifra de afaceri se referã în mod explicit la veniturile rezultate din vânzarea produselor şi/sau prestarea serviciilor realizate de o întreprindere în cursul ultimului exerciţiu financiar, din care se scad sume datorate cu titlul de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizatã a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrãrilor intracomunitare. 155. În consecinţã, cifra de afaceri de care se ţine seama este cifra de afaceri "netã", dupã deducerea unui numãr de elemente specificate de lege. Scopul este de a ajusta cifra de afaceri, astfel încât sã poatã reflecta puterea economicã realã a unei întreprinderi. 2.2. Calculul cifrei de afaceri "interne" 156. Cifra de afaceri internã din cadrul grupului, respectiv vânzãrile între întreprinderile din cadrul grupului, nu se iau în calculul cifrei de afaceri a întreprinderii implicate care face parte din grupul respectiv. Scopul este de a exclude produsul relaţiilor comerciale din interiorul unui grup, astfel încât sã se ţinã seama de puterea economicã realã a fiecãrei entitãţi sub forma cifrei de afaceri. În consecinţã, "sumele" luate în considerare reflectã numai acele tranzacţii care au loc între grupul de întreprinderi, pe de o parte, şi terţe pãrţi, pe de altã parte. 157. În acest sens, dubla contabilizare trebuie evitatã în special în situaţia în care douã sau mai multe întreprinderi implicate într-o concentrare economicã au drepturi sau competenţe în comun enumerate la pct. 164 lit. b) la o altã societate. În conformitate cu aceastã dispoziţie, trebuie exclusã cifra de afaceri rezultatã din vânzarea de produse sau prestarea de servicii între societatea în comun şi fiecare dintre întreprinderile implicate (sau orice altã întreprindere legatã de unul dintre aceştia în sensul pct. 164). În ceea ce priveşte societãţile în comun între întreprinderile implicate şi pãrţi terţe, în mãsura în care cifra de afaceri a acestora se ia în considerare potrivit prevederilor pct. 164 lit. b), dupã cum se prevede la pct. 168, cifra de afaceri generatã de vânzãrile dintre societãţile în comun şi întreprinderea implicatã (precum şi întreprinderile implicate conform criteriilor prevãzute la pct. 164) nu se ia în considerare. Totuşi, o situatie aparte poate apãrea la calculul cifrei de afaceri a entitãţii comerciale care a avut în trecut doar venituri generate de tranzacţiile intragrup. Acesta este în special cazul tranzactiilor care implicã externalizarea serviciilor prin transferul unei activitãţi comerciale (indiferent de modul de organizare a acesteia). În cazul în care o astfel de operaţiune constituie o concentrare, potrivit prevederilor pct. 22-24, cifra de afaceri se calculeazã pe baza cifrei de afaceri interne anterioare generatã de activitatea comercialã în cauzã. 3. Calculul cifrei de afaceri şi conturi financiare 3.1. Regula generalã 158. Consiliul Concurenţei doreşte sã se bazeze pe cele mai corecte şi sigure cifre disponibile. În general, Consiliul Concurenţei se referã la conturile care sunt legate de cel mai apropiat exerciţiu financiar la data efectuãrii tranzacţiei şi care sunt auditate conform standardului aplicabil întreprinderii în cauzã şi obligatorii pentru exerciţiul financiar relevant. 159. Consiliul Concurenţei evitã sã se bazeze pe conturile de gestiune şi pe orice altã formã de conturi provizorii, sub rezerva cazurilor excepţionale. În cazul în care o concentrare economicã are loc în primele luni ale anului şi conturile auditate nu sunt încã disponibile pentru cel mai recent exerciţiu financiar, cifrele care urmeazã sã fie luate în considerare sunt acelea care au legãturã cu anul precedent. Acolo unde existã o divergenţã importantã între douã contabilitãţi, datoritã unor modificãri semnificative şi permanente a societãţii implicate şi, în special, când cifrele provizorii pentru anul recent au fost aprobate de consiliul de administraţie, Consiliul Concurenţei poate decide sã ia în considerare aceste cifre. 3.2. Ajustãri dupã data ultimelor conturi auditate 160. Sub rezerva aliniatelor anterioare, o ajustare trebuie întotdeauna sã se facã pentru a justifica modificãrile permanente din realitatea economicã a întreprinderilor implicate, precum preluãrile şi înstrãinãrile care nu se reflectã sau se reflectã parţial în conturile auditate. Asemenea modificãri trebuie sã fie luate în considerare pentru a identifica adevãratele resurse care se concentreazã şi pentru a reflecta mai bine situaţia economicã a întreprinderilor implicate. Aceste ajustãri au o naturã selectivã şi nu pun în pericol principiul conform cãruia stabilirea competenţei Consiliului Concurenţei se face utilizând un mecanism simplu şi obiectiv, deoarece ajustãrile nu necesitã o revizuire completã a conturilor auditate. Mai întâi, aceastã ajustare se aplicã doar achiziţiilor, cesiunilor sau închiderii unei pãrţi a activitãţii comerciale realizate ulterior datei auditãrii conturilor. Acest lucru este relevant dacã o societate încheie o tranzacţie cu privire la înstrãinarea sau la închiderea unei pãrţi a activitãţii comerciale oricând înainte de data relevantã pentru stabilirea competenţei Consiliului Concurenţei sau atunci când o asemenea înstrãinare sau închidere a activitãţii comerciale este o condiţie preliminarã de funcţionare. În acest caz, cifra de afaceri care urmeazã sã fie atribuitã acelei pãrţi de activitate comercialã trebuie scãzutã din cifra de afaceri a pãrţii care notificã dupã cum se aratã în ultimele conturi auditate. Dacã se semneazã un acord de vânzare a unei pãrţi de activitate, dar vânzarea (cu alte cuvinte, executarea sa şi transferul titlului legal acţiunilor sau activelor achiziţionate) încã nu s-a încheiat, o asemenea modificare nu se ia în considerare, cu excepţia cazului când vânzarea este o condiţie prealabilã a operaţiunii notificate. Cifra de afaceri a acelor întreprinderi a cãror achiziţionare s-a încheiat ulterior pregãtirii celor mai recente conturi auditate, dar înainte de data relevantã pentru stabilirea competenţei Consiliului, trebuie adãugatã la cifra de afaceri a unei societãţi în vederea notificãrii. 161. În al doilea rând, o ajustare poate fi necesarã pentru achiziţii, înstrãinãri sau închiderea unora dintre activitãţile comerciale care au avut loc în exerciţiul financiar pentru care sunt întocmite conturile auditate. Dacã au loc achiziţii, înstrãinãri sau închideri ale unor activitãţi comerciale în aceastã perioadã, modificãrile resurselor economice se reflectã numai parţial în conturile auditate ale întreprinderii implicate. Deoarece cifra de afaceri a activitãţilor comerciale achiziţionate este inclusã în conturi numai din momentul achiziţionãrii, aceasta nu se reflectã în cifra de afaceri anualã totalã a activitãţii achiziţionate. Cifra de afaceri a activitãţilor comerciale înstrãinate sau închise se mai poate include în conturile auditate pânã la momentul înstrãinãrii sau închiderii efective. În aceste cazuri, ajustãrile trebuie fãcute pentru a elimina cifra de afaceri generatã de activitãţile comerciale cedate sau închise pânã la momentul separãrii şi pentru a adãuga cifra de afaceri pe care au generat-o activitãţile comerciale achiziţionate în cursul anului pânã la momentul în care situaţiile financiare s-au consolidat cu veniturile din aceste activitãţi. Ca rezultat, cifra de afaceri a activitãţilor comerciale cedate sau închise trebuie sã fie exclusã integral, iar cifra de afaceri anualã totalã a activitãţilor comerciale achiziţionate trebuie inclusã. 162. Alţi factori care afecteazã temporar cifra de afaceri, precum scãderea comenzilor pentru un produs sau o reducere a procesului de producţie în perioada prealabilã tranzacţiei nu sunt luaţi în considerare la calculul cifrei de afaceri. Nu se face nicio ajustare a conturilor definitive în vederea integrãrii acestora. 4. Atribuirea cifrei de afaceri în temeiul art. 14 şi 66 din lege 4.1. Identificarea întreprinderilor a cãror cifrã de afaceri este luatã în considerare 163. În situaţia în care o întreprindere implicatã într-o concentrare economicã aparţine unui grup, nu se va lua în considerare doar cifra de afaceri a întreprinderii respective, ci, potrivit prevederilor legii, pentru cifra sa de afaceri se va lua în considerare cifra de afaceri cumulatã a întreprinderilor participante la acel grup, deci a întregului grup, în vederea stabilirii dacã pragurile valorice prevãzute de lege sunt atinse. Scopul este deci identificare a volumului total de resurse economice care sunt combinate în cadrul operaţiunii, indiferent dacã activitãţile economice sunt realizate direct de întreprinderea implicatã sau dacã sunt realizate indirect prin intermediul întreprinderilor cu care întreprinderea implicatã se aflã în legãturile prevãzute la pct. 164. 164. Fara a aduce atingere prevederilor art. 64 alin. (2) din lege, care se referã la achiziţionarea de elemente de activ dintr-o întreprindere, pentru a constata dacã pragurile valorice prevãzute de lege sunt atinse, cifra de afaceri totalã a întreprinderilor implicate va fi calculatã prin cumularea cifrelor de afaceri ale membrilor grupului, dupã cum urmeazã: a) cifra de afaceri a întreprinderii implicate; b) cifrele de afaceri ale întreprinderilor la care întreprinderea implicatã, în mod direct sau indirect: i. deţine peste jumãtate din capitalul social sau capitalul de exploata: sau ii. are competenţa de a exercita peste jumãtate din drepturile de vot: sau iii. are competenţa de a numi peste jumãtate din membrii consiliului de supraveghere sau consiliului de administraţie; sau iv. ai organelor care reprezintã legal întreprinderile sau are dreptul de a conduce activitãţile întreprinderii; c) cifrele de afaceri ale întreprinderilor care deţin în întreprinderea implicatã drepturile sau competenţele enumerate la lit. b); d) cifrele de afaceri ale întreprinderilor în care o întreprindere prevãzutã la lit. c) deţine drepturile sau competenţele enumerate la lit. b); e) cifrele de afaceri ale întreprinderilor în care douã sau mai multe întreprinderi prevãzute la lit. a)-d) deţin împreunã drepturile sau competenţele enumerate la lit. b). Astfel, în cazul apartenenţei la un grup, la cifra de afaceri a întreprinderii direct implicate în operaţiuni [lit. a)] se va adãuga, dupã caz: - cifra de afaceri a filialei sale [lit. b)]; - cifra de afaceri a companiilor-mamã (de origine) [lit. c)]; - cifra de afaceri a altor filiale ale companiilor-mamã [lit. d)] şi - cifra de afaceri a altor întreprinderi (societãţi în comun), controlate de douã sau mai multe întreprinderi aparţinând grupului [lit. e)]. 165. Un exemplu grafic este urmãtorul: Întreprinderea implicatã şi grupul sãu
┌────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│ │
│ ┌───────┐ │
│ │ c1 │ │
│ └───┬───┘ │
│ │ │
│ │ 100 % │
│ ┌───┴───┐ ┌───────┐ │
│ │ c │ │ c ├──────────────────┐ │
│ └───┬───┘ └───┬───┘ │100 % │
│ │ │ ┌───┴───┐ │
│ 50 % │ │50 % │ d │ │
│ └──────┐ ┌────┘ └───────┘ │
│ ┌──┴─┴──┐ │
│ │ a │ │
│ └┬──┬──┬┘ │
│ │ │ │ │
│ 51 % │ │51│100 % │
│ ┌──────────────┘ │% └──────────┐ │
│ ┌───┴───┐ ┌───┴───┐ ┌───┴───┐ ┌───────┐ │
│ │ b │ │ b │ │ b │ │ x │ │
│ └┬──┬──┬┘ └───┬───┘ └───┬───┘ └───┬───┘ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ 100 % │ │ │50 % │50 % 50 %│ │50 % │
│ ┌───────┘ │ └────────────┐ │ └─────┐ ┌─────┘ │
│ │ │100 % │ │ │ │ │
│ ┌───┴───┐ ┌───┴───┐ ┌─┴─┴───┐ ┌─┴──┴──┐ │
│ │ b1 │ │ b2 │ │ e │ │ b3 │ │
│ └───────┘ └───────┘ └───────┘ └───────┘ │
│ │
└────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘
┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│1. Cifra de afaceri din activitãţi financiare (contul neconsolidat profit şi pierderi) 3 000│
│2. Cifra de afaceri din activitãţi de asigurare [societãţi enumerate la art. 65 din lege] 300│
│ (prime brute emise) │
│3. Cifra de afaceri din activitãţile industriale [societãţi enumerate la pct. 164] 2 000│
│4. Deducerea dividendelor şi a altor venituri provenite de la societãţile enumerate la 200│
│ pct. 164 societãţile 2 şi 3 │
├───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┤
│Cifra totalã de afaceri a holdingului financiar şi a grupului acestuia 5 100│
└───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘
Newsletter GRATUIT
Aboneaza-te si primesti zilnic Monitorul Oficial pe email
Comentarii
Fii primul care comenteaza.
