Comunica experienta
MonitorulJuridic.ro
INSTRUCTIUNI din 4 martie 2011 privind modul de aplicare a regulilor de concurenta acordurilor de acces din sectorul de comunicatii electronice - cadrul general, piete relevante si principii
EMITENT: CONSILIUL CONCURENTEI PUBLICAT: MONITORUL OFICIAL nr. 197 din 22 martie 2011
În temeiul <>art. 27 alin. (1) şi (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicatã, cu modificãrile şi completãrile ulterioare*1),
--------
*1) <>Legea concurenţei nr. 21 din 10 aprilie 1996, republicatã, a fost modificatã şi completatã prin <>Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 75/2010, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 459 din 6 iulie 2010.
Consiliul Concurenţei adoptã prezentele instrucţiuni.
Introducere
În industria comunicaţiilor electronice, acordurile de acces sunt esenţiale pentru a permite operatorilor de pe piaţã sã beneficieze de liberalizarea sectorului, realizatã în ianuarie 2003. Scopul acestor instrucţiuni constã în:
a) stabilirea principiilor acordurilor de acces ce derivã din dreptul concurenţei pentru a crea şi/sau menţine o piaţã concurenţialã, pentru condiţii mai stabile şi predictibile pentru iniţiative comerciale/investiţionale în sectoarele comunicaţiilor electronice şi multimedia;
b) definirea şi clarificarea relaţiilor dintre legislaţia concurenţei şi legislaţia specificã sectorului, în special în ceea ce priveşte relaţiile dintre regulile de concurenţã şi legislaţia privind accesul şi interconectarea reţelelor de comunicaţii electronice;
c) explicarea modalitãţii în care vor fi aplicate regulile de concurenţã, într-un mod coerent, în sectoarele implicate în furnizarea de noi servicii şi, în acest context, în special în ceea ce priveşte aspectele privind accesul.
1. Având în vedere contextul competiţional în sectorul comunicaţiilor electronice, operatorilor activi în acest sector trebuie sã li se permitã şi sã fie încurajaţi sã stabileascã acordurile necesare mecanismelor de cooperare în vederea creãrii - sau asigurãrii - interconectivitãţii între diversele reţele de comunicaţii şi, acolo unde este cazul, între servicii, pentru a permite consumatorilor sã beneficieze de o gamã mai diversificatã şi mai accesibilã de servicii de comunicaţii.
Aceasta poate şi trebuie sã fie fãcutã în concordanţã cu regulile de concurenţã pentru dezvoltarea unei pieţe concurenţiale a serviciilor oferite consumatorului final şi pentru evitarea abuzului de poziţie dominantã a operatorilor care oferã accesul la facilitãţile şi serviciile de interconectare.
2. Consiliul Concurenţei trateazã acordurile de acces din domeniul comunicaţiilor electronice prin prisma principiilor de concurenţã. Prezentele instrucţiuni trateazã modul în care regulile şi procedurile de concurenţã se aplicã acordurilor de acces în contextul armonizãrii legislaţiei naţionale cu legislaţia europeanã din sectorul comunicaţiilor electronice.
3. Potrivit prevederilor art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţã prevãzute la articolele 81 şi 82 din tratat*2), cu modificãrile şi completãrile ulterioare, Consiliul Concurenţei, alãturi de autoritãţile de concurenţã ale statelor membre, a devenit competent sã aplice prevederile art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene*3), denumit în continuare TFUE, în cazuri individuale. Astfel, în cazurile în care actele sau faptele întreprinderilor ori asociaţiilor de întreprinderi pot afecta comerţul dintre statele membre ale Uniunii Europene, potrivit <>art. 3 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicatã, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, denumitã în continuare lege, se vor analiza faptele atât din punctul de vedere al incidenţei prevederilor legii, cât şi al prevederilor art. 101, respectiv art. 102 din TFUE.
-----------
*2) Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţã prevãzute la articolele 81 şi 82 din tratat. Text cu relevanţã pentru SEE (publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L nr. 1 din 4 ianuarie 2003, p. 1-25), completat şi modificat. Textul consolidat, la adresa: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2003R0001:20061018:RO:PDF
*3) Versiune consolidatã a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria C, nr. 115 din 9 mai 2008.
4. În România, la momentul adoptãrii prezentelor instrucţiuni, cadrul legal de reglementare este constituit din: <>Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002 privind accesul la reţelele publice de comunicaţii electronice şi la infrastructura asociatã, precum şi interconectarea acestora*4), aprobatã cu modificãri şi completãri prin <>Legea nr. 527/2002, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, denumitã în continuare <>OG nr. 34/2002, <>Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicaţiilor, aprobatã cu modificãri şi completãri prin <>Legea nr. 591/2002*5), cu modificãrile şi completãrile ulterioare, şi <>Legea nr. 304/2003 pentru serviciul universal şi drepturile utilizatorilor cu privire la reţelele şi serviciile de comunicaţii electronice, republicatã*6), <>Hotãrârea Guvernului nr. 1.208/2007 privind condiţiile generale referitoare la interoperabilitatea serviciilor de televiziune digitalã interactivã, precum şi a echipamentelor de televiziune digitalã ale consumatorilor*7), <>Hotãrârea Guvernului nr. 810/2009 privind condiţiile referitoare la sistemele de acces condiţionat la serviciile de difuzare în format digital a programelor de radio şi televiziune*8) şi Strategia naţionalã privind implementarea serviciului universal în sectorul comunicaţiilor electronice, aprobatã prin Ordinul ministrului comunicaţiilor şi societãţii informaţionale nr. 461/2009, cu modificãrile şi completãrile ulterioare.
----------
*4) Prin <>Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002 a fost preluatã Directiva 2002/19/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 7 martie 2002 privind accesul la reţelele de comunicaţii electronice şi la infrastructura asociatã, precum şi interconectarea acestora, denumitã în continuare Directiva de acces.
*5) Prin <>Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 79/2002, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 457 din 27 iunie 2002, a fost preluatã Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 7 martie 2002 privind un cadru de reglementare comun pentru reţelele şi serviciile de comunicaţii electronice, denumitã în continuare Directiva-cadru.
*6) Republicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 343 din 5 mai 2008.
*7) <>Hotãrârea Guvernului nr. 1.208/2007 a fost publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 692 din 11 octombrie 2007.
*8) <>Hotãrârea Guvernului nr. 810/2009 a fost publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 541 din 4 august 2009.
5. În sectorul comunicaţiilor electronice, cadrul legal specific, armonizat cu reglementãrile europene, permite şi simplificã posibilitãţile întreprinderilor de a iniţia noi activitãţi pe pieţele serviciilor de comunicaţii electronice şi astfel permite utilizatorilor finali sã beneficieze de rezultatele unei concurenţe mai puternice. Aceste avantaje nu trebuie sã fie periclitate de practicile restrictive sau abuzive ale întreprinderilor: noilor intraţi trebuie sã li se garanteze dreptul de a avea acces la reţelele operatorilor de comunicaţii electronice aflaţi în poziţie dominantã. Din acest motiv, regulile de concurenţã sunt esenţiale pentru a asigura obţinerea acestei evoluţii. Autoritãţile care au un rol în supravegherea acestui sector sunt: Autoritatea Naţionalã pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii, denumitã în continuare ANCOM, şi Consiliul Concurenţei. Pentru ca procesul de concurenţã sã funcţioneze corect pe piaţã, este necesarã asigurarea conlucrãrii dintre aceste autoritãţi.
6. Capitolul I al prezentelor instrucţiuni stabileşte cadrul general şi detaliazã modul în care autoritatea de concurenţã intenţioneazã sã protejeze drepturile întreprinderilor şi ale utilizatorilor potrivit regulilor de concurenţã şi sã evite multiplicarea inutilã a procedurilor. Capitolul II stabileşte modalitatea de definire a pieţei în acest sector. Capitolul III detaliazã principiile pe care Consiliul Concurenţei le va urma în aplicarea regulilor de concurenţã, în scopul de a ajuta întreprinderile de pe piaţa comunicaţiilor electronice sã aibã în vedere respectarea cerinţelor legii la încheierea acordurilor de acces. Principiile prevãzute în prezentele instrucţiuni se aplicã nu numai serviciilor de comunicaţii electronice tradiţionale, pe linii fixe, ci şi celorlalte tipuri de servicii de comunicaţii electronice, inclusiv unor domenii precum comunicaţiile prin satelit şi comunicaţiile mobile.
7. Prezentele instrucţiuni se bazeazã pe aspecte care au apãrut datoritã procesului de dezvoltare şi convergenţã a sectoarelor de comunicaţii electronice, radiodifuziune şi tehnologia informaţiei, precum şi întãririi concurenţei de pe aceste pieţe. Aceastã dinamicã poate conduce la necesitatea de a adapta scopul şi principiile prevãzute în prezentele instrucţiuni unor noi segmente din sectorul comunicaţiilor mobile.
8. Prezentele instrucţiuni nu îşi propun sã realizeze o analizã exhaustivã a tuturor problemelor posibile de concurenţã din acest sector, întrucât în acest domeniu pot apãrea probleme noi.
CAP. I
Cadrul general
SECŢIUNEA 1
Relaţiile dintre regulile de concurenţã şi reglementarea specificã a sectorului
9. Problemele de acces sunt reglementate în România prin <>OG nr. 34/2002. În cazul în care un furnizor de servicii întâmpinã o problemã de acces, cum ar fi refuzul nejustificat al unui operator ce deţine o poziţie dominantã pe piaţa comunicaţiilor electronice de a furniza sau furnizarea în termeni nerezonabili a accesului de care solicitantul are nevoie pentru a oferi un anumit serviciu consumatorilor sãi, trebuie sã ia în considerare un numãr de posibilitãţi în vederea gãsirii unei soluţii. În general, în situaţia în care se confruntã cu o problemã de acces, pãrţile lezate au douã posibilitãţi:
a) procedurile specifice de acţiune în faţa ANCOM, stabilite acum în concordanţã cu dreptul comunitar; şi/sau
b) o acţiune în faţa autoritãţii de concurenţã sau a instanţei judecãtoreşti.
Consiliul Concurenţei are în vedere faptul cã ANCOM are atribuţii diferite şi opereazã într-un cadru legal diferit de cel al Consiliului Concurenţei, în cazul în care acesta din urmã aplicã regulile de concurenţã. Acest cadru legal specific sectorului bazat pe consideraţii de politicã a comunicaţiilor electronice poate avea obiective specifice, dar aflate în concordanţã cu obiectivele politicii de concurenţã. Astfel, ANCOM identificã pieţele relevante din sectorul comunicaţiilor electronice şi realizeazã analizele de piaţã pe pieţele identificate, cu respectarea principiilor instituite prin lege şi prin regulamentele emise în aplicarea acesteia. Reglementãrile ANCOM şi analizele de piaţã care stau la baza acestor reglementãri, înainte de a fi adoptate, sunt supuse atenţiei Consiliului Concurenţei, care îşi exprimã punctul de vedere referitor la acestea.
Consiliul Concurenţei va coopera cu ANCOM potrivit cadrului legal şi Protocolului de cooperare, iar pentru aspectele specifice legate de acces, a se vedea şi <>OG nr. 34/2002. Regulile de concurenţã nu oferã remedii pentru soluţionarea tuturor problemelor din domeniul comunicaţiilor electronice. Prin urmare, ANCOM are o sferã de activitate semnificativ extinsã şi un rol important în reglementarea acestui sector. La nivel european, Comisia Europeanã încurajeazã o politicã a noilor intraţi, deoarece o bunã parte din creşterea industriei de telecomunicaţii se datoreazã serviciilor oferite de furnizorii de servicii independenţi. Chestiunile legate de acces sunt de o importanţã majorã datoritã faptului cã oferã posibilitatea unor noi agenţi economici de a intra pe pieţele serviciilor de comunicaţii electronice, dar, în acelaşi timp, pot implica dorinţa celor deja prezenţi pe piaţã de a-şi prezerva poziţiile privilegiate pe piaţã*9).
----------
*9) Din aceste motive, imediat dupã stabilirea unui cadru reglementator, atât aplicarea regimului reglementator, cât şi aplicarea legislaţiei concurenţei prezintã importanţã, în sensul de a asigura faptul cã barierele legale deja eliminate nu vor fi înlocuite de bariere structurale datorate menţinerii artificiale a unei structuri monopolistice de facto a pieţei.
10. Este, de asemenea, important faptul cã legislaţia din domeniul comunicaţiilor electronice impune operatorilor de comunicaţii electronice care au o putere semnificativã de piaţã obligaţii de transparenţã şi de nediscriminare, care sunt mai numeroase decât cele impuse potrivit prevederilor art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE. Aceastã legislaţie stabileşte obligaţii referitoare la transparenţã, obligaţii de furnizare şi obligaţii legate de modalitatea de stabilire a tarifelor. Obligaţiile menţionate sunt impuse de cãtre ANCOM, care are, de asemenea, competenţe în asigurarea unei concurenţe efective pe piaţã.
Astfel, furnizorii de infrastructurã şi servicii de acces şi contractanţii, individual sau în asociaţii, prin reglementãrile/intervenţiile ANCOM şi/sau intervenţiile Consiliului Concurenţei, pot fi constrânşi sã respecte legislaţia concurenţialã în prevederile contractuale sau statutare, sã nu îngrãdeascã concurenţa prin clauze tehnice ori economice nejustificate, prin lipsã de transparenţã în legãturã cu specificaţiile tehnice, caracteristicile reţelei, modalitãţile şi condiţiile de furnizare şi utilizare, informaţiile contabile şi tarifele practicate, precum şi sã asigure calitatea accesului şi disponibilitatea serviciilor conexe necesare, în mod nediscriminatoriu, pe baze economice.
11. Potrivit prevederilor art. 6 din lege, respectiv prevederile art. 102 din TFUE, prezentele instrucţiuni au în vedere inclusiv situaţia în care, înainte de liberalizare, pe piaţã, în anumite segmente, a existat un operator de comunicaţii electronice care deţinea o poziţie de monopol, perpetuatã ca monopol sau ca o poziţie dominantã. Existenţa şi poziţia pe piaţã a operatorilor concurenţi sunt relevante pentru a determina dacã existã o poziţie dominantã a unui anumit operator sau o poziţie dominantã colectivã: referirile din prezentele instrucţiuni la poziţia dominantã vor fi interpretate în acest sens.
12. ANCOM, care are jurisdicţie asupra drepturilor de acces, trebuie sã se asigure cã acţiunile pe care le întreprinde sunt în concordanţã cu dreptul concurenţei. Aceastã obligaţie presupune sã nu întreprindã acţiuni contrare legislaţiei concurenţei.
13. Acordurile de acces reglementeazã - în principiu - furnizarea anumitor servicii între întreprinderi independente şi nu conduc la crearea unei entitãţi autonome, distincte de pãrţile acordului. De aceea, în mod general, acordurile de acces nu cad sub incidenţa Regulamentului privind concentrãrile economice, pus în aplicare prin <>Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 385/2010*10).
--------------
*10) Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 şi 553 bis din 5 august 2010.
14. Potrivit Regulamentului privind analiza şi soluţionarea plângerilor referitoare la încãlcarea prevederilor <>art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, pus în aplicare prin <>Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 499/2010*11), Consiliul Concurenţei poate analiza un acord de acces ca urmare a:
a) unei plângeri împotriva unui acord de acces restrictiv ori împotriva unui comportament al unei întreprinderi aflate în poziţie dominantã privind acordarea sau refuzul de a acorda accesul;
b) unei proceduri iniţiate din oficiu de cãtre autoritatea de concurenţã referitoare la modalitatea de acordare a accesului sau la refuzul de acordare a accesului;
c) unei investigaţii a întregului sector.
----------
*11) Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 687 din 12 octombrie 2010.
15. Existã un numãr de domenii în care acordurile vor fi supuse atât regulilor de concurenţã, cât şi reglementãrilor specifice sectorului de comunicaţii electronice. Acestea din urmã au ca scop stabilirea unui regim juridic pentru aceste acorduri. Întreprinderile ce opereazã în sectorul comunicaţiilor electronice trebuie sã fie conştiente cã respectarea regulilor de concurenţã nu le absolvã de îndatorirea de a se supune obligaţiilor ce le pot fi impuse în contextul reglementãrilor specifice din domeniu şi viceversa.
SECŢIUNEA a 2-a
Modul de acţiune al Consiliului Concurenţei în legãturã cu acordurile de acces
16. Având în vedere importanţa acordurilor de acces*12), luate ca întreg, Consiliul Concurenţei reglementeazã cadrul juridic în care aceste acorduri sã fie încheiate. Acordurilor de acces care conţin clauze anticoncurenţiale le sunt aplicabile prevederile art. 5 din lege, respectiv art. 101 din TFUE. Acordurilor care implicã întreprinderi aflate în poziţie dominantã sau de monopol le pot fi aplicate prevederile art. 6 din lege, respectiv art. 102 din TFUE.
----------
*12) Conform <>OG nr. 34/2002, prin acord de acces se înţelege punerea la dispoziţia unui terţ de spaţii, echipamente sau servicii, în condiţii determinate, în mod exclusiv ori neexclusiv, necesare în scopul furnizãrii de servicii de comunicaţii electronice; accesul cuprinde, printre altele:
- accesul la elemente ale reţelei şi la infrastructura asociatã, care poate implica conectarea echipamentelor, prin mijloace fixe sau nonfixe, incluzând accesul la bucla localã şi la infrastructura şi serviciile necesare furnizãrii de servicii prin bucla localã;
- accesul la infrastructura fizicã, inclusiv clãdiri, conducte şi piloni;
- accesul la sisteme software relevante, inclusiv la sistemele de asistenţã operaţionalã;
- accesul la sisteme de conversie a numerelor sau la sistemele care au o funcţionalitate echivalentã;
- accesul la reţele fixe şi mobile, în special pentru roaming;
- accesul la sistemele de acces restricţionat pentru serviciile de televiziune digitalã;
- accesul la serviciile de reţele virtuale.
SECŢIUNEA a 3-a
Plângeri
17. Persoanele fizice sau juridice care au un interes legitim pot, în condiţiile prevãzute prin lege, sã înainteze o plângere Consiliului Concurenţei, solicitând efectuarea de investigaţii şi impunerea încetãrii unei încãlcãri a prevederilor art. 5 sau 6 din lege, respectiv, dupã caz, a prevederilor art. 101 sau 102 din TFUE.
18. Consiliul Concurenţei, în analizarea fiecãrui caz adus în atenţia sa, va examina posibilitatea de a stabili existenţa încãlcãrii şi cât de semnificative sunt efectele presupusei încãlcãri asupra concurenţei, în scopul de a-şi îndeplini, în cele mai bune condiţii posibile, sarcina sa de a asigura respectarea prevederilor art. 5 şi 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 101 şi 102 din TFUE.
19. Cu privire la acţiunile înaintea ANCOM, <>OG nr. 34/2002 prevede cã aceasta are competenţa de a interveni şi de a impune schimbãri atât în ceea ce priveşte existenţa, cât şi în ceea ce priveşte conţinutul acordurilor de acces. ANCOM trebuie sã ţinã cont de necesitatea de a stimula o piaţã concurenţialã şi poate impune condiţii uneia sau mai multor pãrţi, pentru a asigura concurenţa efectivã.
SECŢIUNEA a 4-a
Investigaţii din oficiu şi investigaţii sectoriale
20. În situaţia în care se va dovedi necesar, Consiliul Concurenţei poate declanşa o investigaţie din oficiu. De asemenea, poate declanşa investigaţii care pot acoperi întregul sector.
SECŢIUNEA a 5-a
Amenzi
21. În condiţiile prevãzute de lege, Consiliul Concurenţei poate impune amenzi de pânã la 10% din cifra de afaceri anualã întreprinderilor care, cu intenţie sau din culpã, încalcã prevederile art. 5 alin. (1) sau art. 6 din lege, precum şi prevederile art. 101 şi 102 din TFUE.
În cazul în care acordurile îndeplinesc condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) sau (3) din lege, sunt considerate legale, fãrã a fi necesarã notificarea acestora de cãtre pãrţi şi emiterea unei decizii de cãtre Consiliul Concurenţei.
Întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocã beneficiul prevederilor art. 5 alin. (2) sau (3) din lege îi revine sarcina de a dovedi cã sunt îndeplinite condiţiile prevãzute de respectivele alineate. Cu toate acestea, Consiliul Concurenţei poate retrage aceastã imunitate la amendã, informând întreprinderea implicatã cã, dupã o examinare preliminarã, apreciazã cã interdicţia prevãzutã la art. 5 alin. (1) din lege, respectiv la art. 101 alin. (1) din TFUE este aplicabilã acordului şi, prin urmare, aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2), respectiv a prevederilor art. 101 alin. (3) din TFUE nu este justificatã.
CAP. II
Pieţele relevante
22. În cursul investigãrii cazurilor potrivit prevederilor cap. I, definirea pieţei relevante se efectueazã potrivit Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, emise de cãtre Consiliul Concurenţei.
23. Existã 3 surse principale de presiune concurenţialã asupra întreprinderilor: substituibilitatea din punctul de vedere al cererii, substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei şi concurenţa potenţialã, prima constituind cea mai rapidã şi mai eficientã forţã de disciplinare a furnizorilor unui serviciu sau ai unui produs dat. Substituibilitatea din punctul de vedere al cererii este - prin urmare - principalul instrument folosit pentru definirea pieţei relevante a produsului, în scopul identificãrii restricţiilor asupra concurenţei în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) şi al prevederilor art. 6 din lege.
24. Substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei poate fi folositã, în cazul în care circumstanţele o justificã, ca un element suplimentar pentru definirea pieţei relevante. În practicã, aceasta nu poate fi distinsã, în mod clar, de concurenţa potenţialã. Substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei şi concurenţa potenţialã sunt folosite pentru a determina dacã o întreprindere are poziţie dominantã, dacã restricţionarea concurenţei este semnificativã în sensul prevederilor art. 5 din lege sau dacã concurenţa a fost eliminatã.
25. În analizarea pieţelor relevante este necesar sã se aibã în vedere dezvoltarea pieţei pe termen scurt.
Urmãtoarele secţiuni stabilesc principii de bazã cu relevanţã în sectorul comunicaţiilor electronice.
SECŢIUNEA 1
Piaţa relevantã a produsului şi/sau a serviciilor
Piaţa relevantã a produsului
26. Pct. II.8 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, puse în aplicare prin <>Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010*13), prevede cã piaţa relevantã a produsului "cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le considerã interschimbabile sau substituibile, datoritã caracteristicilor, preţurilor şi utilizãrii acestora".
------------
*13) Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010.
27. Liberalizarea sectorului comunicaţiilor electronice a condus la apariţia unui alt tip de piaţã, acela al accesului la infrastructurile care sunt necesare pentru furnizarea acestor servicii liberalizate*14). Fãrã interconectare nu este posibil, din punct de vedere comercial, pentru terţi sã furnizeze o gamã completã de servicii, cum ar fi cele de telefonie fixã sau mobilã.
------------
*14) Interconectarea cu reţeaua publicã de comunicaţii electronice comutatã este un exemplu tipic de acces.
28. În consecinţã, pentru sectorul comunicaţiilor electronice se pot defini cel puţin douã tipuri de pieţe relevante care pot fi luate în considerare - cea a serviciului furnizat utilizatorilor finali şi cea a accesului la facilitãţile necesare pentru a furniza serviciul cãtre utilizatorii finali. În fiecare caz va fi necesarã definirea pieţelor relevante ale accesului şi ale serviciului prestat utilizatorilor finali*15).
------------
*15) De exemplu, interconectarea cu reţeaua publicã de comunicaţii electronice şi furnizarea serviciilor de telefonie publicã.
29. Dupã caz, Consiliul Concurenţei va folosi testul pieţei relevante, care constã în a analiza dacã, în situaţia în care toţi furnizorii serviciilor în cauzã ar creşte preţurile cu 5-10%, profiturile lor colective ar creşte. Potrivit acestui test, dacã profiturile lor colective ar creşte, piaţa analizatã constituie o piaţã relevantã separatã, distinctã.
30. Consiliul Concurenţei considerã cã principiile generale de definire a pieţei relevante a produsului din dreptul concurenţei se aplicã şi pieţelor relevante specifice din domeniul comunicaţiilor electronice. Datoritã dinamicii schimbãrilor de ordin tehnologic din acest domeniu, orice încercare de a defini pieţele particulare ale produsului în prezentele instrucţiuni prezintã riscul de a deveni rapid inadecvatã şi inutilã. Definirea unor pieţe particulare ale produsului se va realiza pe baza examinãrii detaliate a fiecãrui caz individual.
Piaţa serviciilor
31. Aceasta poate fi definitã, în sens larg, ca fiind furnizarea oricãrui serviciu de comunicaţii electronice cãtre utilizatori. Diferite servicii de comunicaţii electronice vor fi considerate substituibile dacã prezintã un grad suficient de interschimbabilitate pentru utilizatorii finali, ceea ce înseamnã cã poate exista o concurenţã realã între diferiţii furnizori ai acestor servicii.
Accesul la infrastructuri
32. Pentru ca un furnizor sã presteze servicii utilizatorilor finali, acesta poate solicita accesul la una sau mai multe infrastructuri*16) în aval sau în amonte. Acest acces poate fi realizat la nivel fizic prin infrastructura specializatã individualã sau partajatã, care este furnizatã fie în mod autonom, fie închiriatã de la un furnizor de infrastructurã la nivel local. Acest acces poate fi realizat, de asemenea, fie printr-un furnizor de servicii care are deja ca abonaţi aceşti utilizatori finali, fie printr-un furnizor de interconectare care are acces direct/indirect la punctele terminale considerate.
-----------
*16) De exemplu, pentru a livra fizic servicii utilizatorilor finali, furnizorul va trebui sã aibã acces la punctele terminale ale reţelei de comunicaţii electronice la care aceşti utilizatori finali sunt conectaţi.
33. Pe lângã accesul fizic la reţea, un furnizor poate avea nevoie de acces la alte infrastructuri pentru a putea oferi serviciile cãtre utilizatorii finali şi pentru a face cunoscute utilizatorilor finali serviciile sale. În situaţia în care o întreprindere deţine o poziţie dominantã în furnizarea de servicii, cum ar fi serviciile de date, pot apãrea probleme similare cu cele legate de accesul fizic la infrastructuri, precum şi problematici legate de serviciile asociate, care, deşi neconstituite în pieţe distincte, pot sã constituie obiect de reglementare, respectiv impunere de sarcini.
34. Într-o serie de cazuri, Consiliul Concurenţei va trebui sã se ocupe de problemele legate de accesul fizic, o importanţã deosebitã prezentând accesul la infrastructura reţelei operatorului de comunicaţii electronice aflat în poziţie dominantã.
35. Anumiţi operatori de comunicaţii electronice dominanţi pot fi tentaţi sã se opunã acordãrii accesului unor terţi furnizori de servicii ori altor operatori de reţea, în special în domeniile în care serviciile propuse vor concura cu serviciile furnizate de cãtre însuşi operatorul de comunicaţii electronice aflat în poziţie dominantã. Aceastã opoziţie se va manifesta prin întârzierea nejustificatã în acordarea accesului, prin refuzul de a permite accesul sau prin condiţionarea accesului de acceptarea unor condiţii dezavantajoase pentru solicitant. Este rolul legislaţiei concurenţei sã asigure un mediu concurenţial optim pentru dezvoltarea acestor pieţe de acces şi pentru ca operatorii de comunicaţii electronice dominanţi sã nu exercite controlul asupra accesului cu scopul de a frâna dezvoltarea pieţelor acestor servicii.
SECŢIUNEA a 2-a
Piaţa geograficã relevantã
36. Piaţa geograficã relevantã este definitã în pct. II.9 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, puse în aplicare prin <>Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010, ca "zona în care întreprinderile în cauzã sunt implicate în cererea şi oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţã sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitatã de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţã diferã în mod apreciabil în respectivele zone".
37. Cu privire la piaţa furnizãrii serviciilor de comunicaţii electronice şi a accesului, piaţa relevantã geograficã va fi zona în care condiţiile obiective de concurenţã care se aplicã furnizorilor de servicii sunt similare şi în care concurenţii sunt în mãsurã sã îşi ofere serviciile. Prin urmare, va fi necesar sã se examineze posibilitatea de acces al acestor furnizori de servicii şi al utilizatorilor finali în orice parte a acestei zone, în condiţii similare şi viabile din punct de vedere economic. Este necesar sa fie evaluate condiţiile de reglementare, cum ar fi termenii licenţelor şi orice drepturi speciale sau exclusive deţinute de cãtre furnizorii locali ai accesului.
CAP. III
Principii
38. Consiliul Concurenţei va aplica, în cazurile analizate, principiile dreptului concurenţei.
39. Prevederile art. 5 şi 6 din lege se aplicã şi acordurilor sau practicilor care au fost aprobate ori autorizate de cãtre ANCOM sau în cadrul cãrora autoritatea a solicitat includerea unor condiţii, la cererea uneia ori a mai multor pãrţi implicate. Aceste condiţii nu trebuie sã contravinã regulilor de concurenţã.
40. ANCOM poate impune standarde stricte de transparenţã, obligaţii cu privire la practicile de furnizare şi de stabilire a tarifelor sau preţurilor. Dacã se considerã necesar, legislaţia specificã din domeniul comunicaţiilor electronice va fi folositã ca un instrument în sprijinul interpretãrii normelor de concurenţã. Având în vedere obligaţia ANCOM de a asigura o concurenţã efectivã, aplicarea normelor de concurenţã este, de asemenea, necesarã pentru o interpretare corespunzãtoare a legislaţiei specifice din domeniu.
SECŢIUNEA 1
Poziţia dominantã - art. 6 din lege
41. Pentru ca o întreprindere sã poatã opera pe piaţa serviciilor de comunicaţii electronice, aceasta trebuie sã obţinã accesul la diverse infrastructuri şi/sau servicii*17). Accesul la aceastã reţea va fi aproape întotdeauna controlat de cãtre operatorul de comunicaţii electronice aflat în poziţie dominantã. În ceea ce priveşte acordurile de acces, poziţia dominantã concretizatã în controlul asupra facilitãţilor va fi cel mai important aspect.
----------
*17) Pentru furnizarea de servicii de comunicaţii electronice, spre exemplu, va fi necesarã de obicei interconectarea cu reţeaua publicã de comunicaţii electronice.
42. Aprecierea dacã o întreprindere se aflã sau nu într-o poziţie dominantã nu depinde doar de drepturile legale acordate acesteia. Simpla eliminare a unui monopol legal nu pune capãt existenţei unei poziţii dominante. Apariţia şi dezvoltarea unei concurenţe efective din partea altor furnizori de reţele, cu capacitate adecvatã şi cu acoperire geograficã corespunzãtoare, se vor produce într-o perioadã semnificativã de timp.
43. În sectorul comunicaţiilor electronice, este posibil ca un operator sã deţinã o poziţie foarte puternicã pe piaţa infrastructurii şi pe pieţele din avalul pieţei infrastructurii. Pentru analiza cazurilor de dominanţã se va analiza comportamentul ţinând cont de gradul de integrare verticalã, de posibile efecte pe pieţe orizontale asociate şi jurisprudenţa specificã aferentã*18).
-------------
*18) Cauza C-333/94 P, Tetra Pak International SA v. Comisia [1996] ECR I-5951. Hotãrârea Curţii Europene de Justiţie în Cauza Tetra Pak este una de o deosebitã importanţã în sectorul comunicaţiilor electronice. Pe fiecare dintre pieţe Tetra Pak avea aceiaşi consumatori potenţiali şi aceiaşi concurenţi. Curtea a reţinut cã, având în vedere legãturile extrem de strânse între piaţa pe care exista o poziţie dominantã şi celelalte pieţe, precum şi cota extrem de mare de pe prima piaţã, Tetra Pak era într-o situaţie comparabilã cu aceea a deţinerii unei poziţii dominante pe piaţa în cauzã ca un întreg. Cauza Tetra Pak priveşte legãtura strânsã între pieţe orizontale; totuşi analiza este aplicabilã de asemenea pieţelor verticale, strâns legate, deseori întâlnite în sectorul comunicaţiilor electronice.
Costurile infrastructurii constituie, în general, elementul de cost cel mai ridicat al operaţiunilor de pe piaţa din aval. Mai mult, operatorii vor întâlni, de multe ori, aceiaşi concurenţi atât pe piaţa infrastructurii, cât şi pe pieţele din aval.
44. Este posibil ca, în acest mod, sã fie puse în evidenţã anumite situaţii în care existã pieţe strâns legate, iar un operator sã deţinã o poziţie semnificativã pe cel puţin una dintre aceste pieţe.
45. Dacã aceste condiţii sunt îndeplinite, Consiliul Concurenţei este acela care va determina dacã operatorul în cauzã se aflã într-o situaţie similarã cu deţinerea unei poziţii dominante pe aceste pieţe, privite ca un întreg.
46. În sectorul comunicaţiilor electronice, conceptul de "facilitãţi esenţiale" va juca, în numeroase situaţii, un rol important în stabilirea obligaţiilor ce incumbã operatorilor de comunicaţii electronice aflaţi în poziţie dominantã. Acest termen este utilizat pentru a desemna o facilitate sau infrastructurã ori un pachet de servicii care este esenţialã/esenţial pentru asigurarea conexiunii cu consumatorii şi/sau pentru a permite concurenţilor sã îşi desfãşoare activitatea şi care nu poate fi reprodusã prin mijloace rezonabile.
47. O întreprindere care controleazã accesul la facilitãţile esenţiale deţine o poziţie dominantã în sensul prevederilor art. 6 din lege, respectiv în sensul prevederilor art. 102 din TFUE. De asemenea, o întreprindere poate deţine o poziţie dominantã în sensul prevederilor art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE, şi fãrã a controla o facilitate esenţialã.
Piaţa serviciilor
48. Unul dintre factorii folosiţi pentru a evalua puterea pe piaţã a unei întreprinderi este reprezentat de vânzãrile acelei întreprinderi, exprimate ca procentaj din totalul vânzãrilor de servicii substituibile pe piaţa geograficã relevantã. În ceea ce priveşte piaţa serviciilor, Consiliul Concurenţei va determina, printre altele, cifra de afaceri corespunzãtoare serviciilor substituibile, excluzându-se vânzãrile ori autofurnizarea de servicii de interconectare şi vânzarea sau autofurnizarea infrastructurii locale, luând în considerare condiţiile de competitivitate şi structura ofertei şi a cererii de pe piaţã.
Accesul la facilitãţi
49. Conceptul de "acces" se poate referi la o multitudine de situaţii, inclusiv la disponibilitatea unor linii de închiriat care sã îi permitã furnizorului de servicii sã îşi construiascã propria reţea şi sã realizeze propria interconectare în sens restrâns, care înseamnã interconectarea a douã reţele de comunicaţii electronice*19). În materie de acces, este mare probabilitatea ca operatorul fost monopolist sã continue sã ocupe o poziţie dominantã pentru o anumitã perioadã. Acest operator care controleazã infrastructurile este de obicei cel mai puternic prestator de servicii, pânã acum el neavând nevoie sã distingã între realizarea serviciului şi furnizarea acestuia cãtre utilizatorii finali. Un operator care era - în acelaşi timp - şi furnizor de servicii nu cerea subdiviziunilor sale care operau în aval sã plãteascã pentru acces şi, prin urmare, sã se calculeze venitul corespunzãtor utilizãrii infrastructurii respective.
-----------
*19) Spre exemplu interconectarea între o reţea fixã şi una mobilã.
Când un operator furnizeazã, deopotrivã, accesul şi serviciile, este necesar sã se separe pe cât este posibil veniturile corespunzãtoare fiecãreia din aceste pieţe înainte de a utiliza veniturile ca bazã pentru calcularea cotei pe care o deţine întreprinderea respectivã pe fiecare dintre pieţele pe care acţioneazã. Autoritatea de reglementare poate impune obligaţii operatorilor desemnaţi ca având putere semnificativã de piaţã:
a) potrivit prevederilor <>art. 11 alin. (1) din OG nr. 34/2002 şi prevederilor art. 8 din acelaşi act normativ, obligaţii privind evidenţa contabilã separatã, în cadrul contabilitãţii interne de gestiune, pentru anumite activitãţi care au legãturã cu interconectarea reţelelor de comunicaţii ori cu accesul la aceste reţele sau la infrastructura asociatã;
b) potrivit prevederilor <>art. 11 alin. (2) din OG nr. 34/2002, în special unui operator integrat pe verticalã, obligaţii privind urmãrirea distinct, în evidenţa corespunzãtoare, a tarifelor la vânzarea de gros şi a tarifelor de transfer intern, pentru a asigura, între altele, îndeplinirea obligaţiei de nediscriminare impuse sau pentru a împiedica subvenţionarea încrucişatã ori practicile de "margin squeeze".
50. Semnificaţia economicã a obţinerii accesului depinde, printre altele, de acoperirea reţelei cu care se solicitã interconectarea. De aceea, adiţional folosirii cifrelor de afaceri, Consiliul Concurenţei va lua în considerare, ori de câte ori este posibil, numãrul clienţilor care s-au abonat la serviciile companiei care deţine o poziţie dominantã, prin comparaţie cu numãrul celor pe care furnizorul de servicii care solicitã accesul intenţioneazã sã îl aibã. În consecinţã, puterea pe piaţã a unei anumite întreprinderi va fi dimensionatã în parte prin numãrul abonaţilor care sunt conectaţi la punctele terminale ale reţelei de comunicaţii electronice, putere de piaţã pe care întreprinderea a exprimat-o procentual prin raportarea numãrului sãu de abonaţi la totalul numãrului de abonaţi conectaţi la terminalele din zona geograficã relevantã. În caz de necesitate se vor lua în considerare costurile, preţurile şi structura pachetelor de servicii oferite de furnizorul accesului, atât la nivelul utilizatorului final, cât şi la nivelul interconectãrii operatorului care solicitã şi, respectiv, obţine accesul.
Substituibilitatea din punct de vedere al ofertei
51. Potrivit prevederilor pct. 26, substituibilitatea din punct de vedere al ofertei este, de asemenea, importantã pentru stabilirea existenţei unei poziţii dominante pe o piaţã datã. O cotã de piaţã de peste 40% este, de obicei, suficientã pentru a demonstra existenţa unei poziţii dominante, deşi existã şi alţi factori care vor fi luaţi în considerare*20).
------------
*20) De exemplu, Consiliul Concurenţei va examina dacã existã şi alţi furnizori de reţele în zona geograficã relevantã, pentru a determina dacã asemenea infrastructuri alternative sunt suficient de dense pentru a concura cu reţeaua operatorului în cauzã şi nivelul la care este posibil pentru ca noii furnizori de acces sã intre pe piaţã.
Alţi factori relevanţi
52. Pentru determinarea existenţei unei poziţii dominante a unui operator, în plus faţã de informaţiile referitoare la cota de piaţã şi substituibilitatea din punct de vedere al ofertei, Consiliul Concurenţei va analiza, de asemenea, dacã operatorul are acces privilegiat la facilitãţi care nu pot fi - din motive rezonabile - replicate într-o perioadã scurtã de timp, fie din motive legale, fie pentru cã ar fi prea costisitor.
53. Pe mãsurã ce apare concurenţa între furnizorii de acces, care va ameninţa poziţia dominantã a întreprinderii respective, sfera de aplicare a drepturilor care sunt acordate de cãtre autoritãţi şi, mai ales, acoperirea lor teritorialã vor avea importanţã în determinarea puterii pe piaţã. Consiliul Concurenţei va urmãri îndeaproape evoluţia pieţei referitor la aceste aspecte şi va ţine seama de orice condiţii care afecteazã piaţa, în analiza aspectelor de acces din punctul de vedere al regulilor de concurenţã.
Dominanţa colectivã
54. Prevederile art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE se aplicã şi în cazul în care poziţia dominantã a unei întreprinderi este împãrţitã cu una sau mai multe întreprinderi.
55. Potrivit jurisprudenţei instanţelor comunitare, se poate considera cã douã sau mai multe întreprinderi deţin putere dominantã colectivã dacã concurenţa pe piaţa relevantã este semnificativ împiedicatã prin acţiunea comunã a întreprinderilor implicate, datoritã unor factori care determinã anumite legãturi între aceştia*21). Având în vedere cã pe pieţele relevante din sectorul comunicaţiilor electronice pot exista cazuri în care 2 sau mai mulţi furnizori de reţele ori servicii de comunicaţii deţin putere semnificativã, în mod colectiv, care le permite acestora sã se comporte în mod independent faţã de concurenţi sau utilizatori, anexa nr. II la Directiva-cadru stabileşte un test de determinare a puterii semnificative colective*22) pe pieţele din domeniul comunicaţiilor electronice.
-----------
*21) Cauza C-30/95 Franţa şi alţii v. Comisia - Kali & Salz.
*22) Astfel, potrivit Directivei-cadru, "douã sau mai multe întreprinderi pot fi considerate cã deţin putere semnificativã în sensul art. 14 dacã, chiar în lipsa unor legãturi structurale sau de altã naturã, opereazã pe o piaţã care poate induce efecte coordonate".
Piaţa îndeplineşte o astfel de condiţie în situaţia în care are caracteristici ce indicã o concentrare mare a pieţei, transparenţã sau alte trãsãturi precum: maturitate a pieţei, cererea moderatã sau stagnantã, elasticitatea scãzutã a cererii, produse omogene, structura costurilor similarã, cote de piaţã similare, lipsa inovaţiei tehnologice, absenţa capacitãţii în exces, bariere ridicate la intrarea pe piaţã, lipsa puterii de contracarare a cumpãrãtorilor, mecanisme de sancţionare etc.
Aceste caracteristici nu trebuie îndeplinite în mod cumulativ pe o singurã piaţã, iar acestea nu trebuie, de asemenea, analizate în totalitate pentru a ajunge la concluzia cã existã putere semnificativã pe o anumitã piaţã.
56. Criteriile enumerate neexhaustiv de Directiva-cadru sunt detaliate în Instrucţiunile Comisiei Europene - CE, care fac referire atât la practica CE în aplicarea prevederilor fostului art. 82 din Tratatul CE, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE şi a procedurilor de autorizare a concentrãrilor economice, cât şi la jurisprudenţa instanţelor comunitare*23).
--------
*23) Potrivit Deciziei Tribunalului de Primã Instanţã, în Cauza T-102/96, Gencor v. Comisia, "nu existã niciun motiv în termeni legali sau economici care sã excludã din noţiunea de legãturi economice relaţia de interdependenţã existentã între pãrţile unui oligopol strâns în care, pe o piaţã cu caracteristici corespunzãtoare, în special în ceea ce priveşte concentrarea pieţei, transparenţa şi omogenitatea produselor, aceste pãrţi sunt în poziţia de a-şi anticipa reciproc comportamentul şi sunt astfel puternic încurajate sã îşi alinieze comportamentul pe piaţã, în special astfel încât sã îşi maximizeze profitul comun prin restrângerea producţiei cu scopul de a creşte preţurile".
Condiţii minimale pentru a identifica o poziţie dominantã colectivã*24):
----------
*24) În Cauza T-342/99, Airtours plc. v. Comisia, instanţa a admis cã este necesarã îndeplinirea a 3 condiţii pentru a identifica o poziţie dominantã colectivã.
a) fiecare membru al oligopolului trebuie sã aibã abilitatea de a cunoaşte comportamentul celorlalţi membri pentru a monitoriza dacã acesta adoptã sau nu o politicã comunã;
b) situaţia de coordonare tacitã trebuie sã fie sustenabilã în timp, adicã trebuie sã existe motivaţia de a nu devia de la politica comunã pe piaţã;
c) reacţia posibilã din partea concurenţilor sau consumatorilor sã nu poatã pune în pericol rezultatele aşteptate din aplicarea politicii comune.
57. Deşi prevederile art. 5 şi 6 din lege, respectiv art. 101 şi 102 din TFUE descriu situaţii de fapt şi de drept diferite, nu este exclusã o aplicare paralelã a art. 5 şi 6 din lege, respectiv a art. 101 şi 102 din TFUE aceloraşi comportamente sau practici. Nimic nu împiedicã Consiliul Concurenţei sã aplice doar una dintre aceste prevederi legale, chiar în situaţia când ambele sunt incidente.
58. Pentru ca douã sau mai multe întreprinderi sã se afle într-o dominanţã colectivã este necesar ca acestea, împreunã, sã aibã în mod substanţial aceeaşi poziţie faţã de clienţii şi concurenţii lor, asemenea unei singure întreprinderi care ar deţine o poziţie dominantã*25).
------------
*25) Cu referire concretã la sectorul comunicaţiilor electronice, dominanţa colectivã ar fi realizatã, de exemplu, de cãtre 2 operatori ai infrastructurii de comunicaţii electronice care acoperã aceeaşi piaţã geograficã.
59. În plus, pentru ca douã sau mai multe întreprinderi sã se afle într-o poziţie de dominanţã colectivã este necesar, deşi nu şi suficient, ca între aceste întreprinderi sã nu existe o concurenţã efectivã pe piaţa relevantã. În practicã, aceastã lipsã de concurenţã poate sã se datoreze faptului cã respectivele întreprinderi au între ele anumite legãturi, de tipul unor înţelegeri de cooperare sau acorduri de interconectare.
Consiliul Concurenţei nu considerã însã cã aceste legãturi sunt în mod legal absolut necesare pentru a exista o poziţie de dominanţã colectivã. O legãturã economicã suficientã pentru dominanta colectivã existã în situaţia în care se manifestã un tip de interdependenţã, de genul celor care apar în situaţiile de oligopol. Aceasta nu pare a reprezenta un motiv în teoria juridicã sau economicã pentru a solicita existenţa unei alte legãturi economice între întreprinderile aflate în situaţie de dominanţã colectivã. De notat este faptul cã, în practicã, asemenea legãturi vor exista adesea în sectorul comunicaţiilor electronice, unde operatorii de comunicaţii electronice aproape în mod inevitabil au diverse legãturi între ei.
60. În funcţie de împrejurãri şi, în special, de relaţia existentã între 2 sau mai mulţi operatori, este posibil ca niciunul dintre aceştia sã nu deţinã o poziţie dominantã: cu toate acestea, împreunã ei pot deţine o poziţie dominantã colectivã pe piaţa de acces la anumite facilitãţi. Apariţia altor mecanisme viabile de acces la facilitãţi va fi luatã în considerare pentru a stabili dacã existã poziţii dominante individuale sau colective.
SECŢIUNEA a 2-a
Abuzul de poziţie dominantã
61. Aplicarea prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE presupune existenţa unei poziţii dominante şi anumite legãturi între aceastã poziţie dominantã şi un comportament presupus a fi abuziv. Sunt situaţii în sectorul comunicaţiilor electronice în care va fi necesarã examinarea unui numãr de pieţe asociate/relaţionate, dintre care una sau mai multe poate/pot fi dominatã(e) de cãtre un anumit operator. În aceste împrejurãri existã un numãr de situaţii posibile în care pot apãrea abuzuri:
a) comportamentul pe piaţa dominatã sã aibã efecte pe aceastã piaţã dominatã;
b) comportamentul pe piaţa dominatã sã aibã efecte pe alte pieţe decât cea dominatã;
c) comportamentul pe altã piaţã decât cea dominatã sã aibã efecte pe piaţa dominatã;
d) comportamentul pe altã piaţã decât cea dominatã sã aibã efecte pe o piaţã, alta decât cea dominatã.
62. Deşi circumstanţele economice şi de fapt din sectorul comunicaţiilor electronice prezintã adesea un caracter specific, în multe cazuri este posibilã aplicarea principiilor clasice ale dreptului concurenţei. În cazul în care se analizeazã problemele de concurenţã din acest sector, este important sã se aibã în vedere jurisprudenţa existentã şi deciziile Consiliului Concurenţei*26).
-----------
*26) Jurisprudenţã şi/sau decizii ale Consiliului Concurenţei referitoare, de exemplu, la exploatarea puterii pe o piaţã în scopul controlului altor pieţe, discriminare şi vânzãri legate, cum ar fi servicii livrate sub formã de vânzãri legate.
Refuzul de a permite accesul la facilitãţi şi impunerea unor clauze contractuale inechitabile
63. Refuzul de a permite accesul poate constitui o practicã interzisã, potrivit prevederilor art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE, dacã refuzul provine de la o companie care se aflã într-o poziţie dominantã datoritã controlului deţinut asupra infrastructurilor, facilitãţilor. Un refuz poate avea ca efect împiedicarea menţinerii unui anumit grad de concurenţã care existã pe piaţã sau dezvoltarea acestei concurenţe.
Refuzul nu va fi abuziv decât dacã rezultã din exploatarea abuzivã a unei poziţii dominante sau produce efecte anticoncurenţiale. Pe pieţele serviciilor de comunicaţii electronice vor exista iniţial puţini concurenţi, iar refuzul de a permite accesul la facilitãţi va afecta, în general, concurenţa de pe aceste pieţe. În toate cazurile investigate de refuz, orice justificare va fi examinatã cu atenţie pentru a determina dacã aceasta este obiectivã.
64. Dintre situaţiile de refuz acces, în sensul unei practici cu caracter anticoncurenţial, se pot menţiona:
a) refuzul de a permite accesul în scopul prestãrii unui serviciu, când altui operator i s-a permis accesul de cãtre furnizorul de acces pentru a opera pe acea piaţã a serviciului;
b) refuzul de a permite accesul în scopul prestãrii unui serviciu, când niciunui alt operator nu i s-a acordat accesul de cãtre furnizorul de acces pentru a opera pe acea piaţã a serviciului;
c) o retragere a accesului deja acordat unui anumit client.
Discriminarea
65. Referitor la prevederea pct. 64 lit. a) privitoare la refuzul de a permite accesul în scopul prestãrii unui serviciu, când altui operator i s-a permis accesul de cãtre furnizorul de acces pentru a opera pe acea piaţã a serviciului, este clar cã un refuz de a acorda accesul unui nou client, în situaţia în care furnizorul de acces aflat într-o poziţie dominantã a acordat accesul unuia sau mai multor clienţi care opereazã în avalul aceleiaşi pieţe, ar constitui un tratament discriminatoriu care, dacã restricţioneazã concurenţa de pe piaţa din aval, reprezintã un abuz. Dacã operatorii de reţea oferã aceleaşi servicii cu amãnuntul sau unele similare cu ale operatorului care solicitã accesul, ar putea exista posibilitatea restricţionãrii în acest mod a concurenţei şi a abuzului de poziţia lor dominantã. Ar putea exista desigur justificãri pentru asemenea refuzuri*27). În absenţa unei justificãri obiective, un refuz reprezintã de obicei un abuz de poziţie dominantã pe piaţa de acces.
----------
*27) Justificãri de refuz, cum ar fi cele faţã de solicitanţii care prezintã un risc potenţial din punctul de vedere al solvabilitãţii, dificultãţi tehnico-economice justificate etc.
66. În termeni generali, o companie care deţine o poziţie dominantã are obligaţia de a permite accesul, astfel încât bunurile şi serviciile oferite companiilor din aval sã le fie furnizate în condiţii nu mai puţin favorabile decât cele acordate altor pãrţi, inclusiv în condiţiile aplicate propriilor operaţiuni din aval.
Facilitãţi esenţiale
67. Cu privire la a doua ipotezã menţionatã, se pune întrebarea dacã cel care permite accesul trebuie sã fie obligat sã încheie un contract cu furnizorul de servicii, pentru a-i permite acestuia sã opereze pe o nouã piaţã. Dacã nu existã constrângeri legate de capacitate, iar compania care refuzã sã permitã accesul la propriile facilitãţi nu a permis accesul la acea facilitate nici propriei reprezentanţe din aval şi nici altei companii care opereazã pe acea piaţã a serviciului, atunci se pune problema de a şti ce altã justificare obiectivã ar putea motiva refuzul.
68. În domeniul transportului s-a stabilit cã o întreprindere care controleazã o facilitate esenţialã trebuie sã permitã accesul la acea facilitate în anumite circumstanţe. Aceeaşi regulã se aplicã şi sectorului de comunicaţii electronice. Dacã nu existã o alternativã acceptabilã din punct de vedere comercial pentru acel serviciu solicitat, atunci partea care solicitã accesul nu va putea opera pe piaţa acelui serviciu dacã accesul nu îi este acordat. În acest caz, refuzul ar limita din acel moment dezvoltarea de noi pieţe sau de noi produse pe acea piaţã, contrar prevederilor art. 6 lit. b) din lege, ori ar împiedica dezvoltarea concurenţei existente pe piaţã. Un refuz având asemenea efecte poate constitui un abuz.
69. Principiul potrivit cãruia întreprinderile care deţin o poziţie dominantã sunt obligate sã încheie contracte în anumite situaţii este adesea relevant în sectorul comunicaţiilor electronice. În mod curent, pentru majoritatea serviciilor de comunicaţii electronice existã monopoluri sau monopoluri virtuale în asigurarea infrastructurii de reţea. Chiar acolo unde restricţiile au fost sau vor fi în curând ridicate, concurenţa de pe pieţele din aval va continua sã depindã de preţurile şi condiţiile de acces la serviciile de reţea din amonte, care vor reflecta doar în mod gradual mecanismele concurenţiale de pe piaţã. Dat fiind ritmul rapid al progresului tehnologic din sectorul comunicaţiilor electronice, este posibil sã aparã situaţii în care întreprinderilor care vor încerca sã ofere servicii sau produse noi, care nu concureazã cu produsele şi serviciile deja oferite de cãtre operatorul cu poziţie dominantã, li se va refuza accesul de cãtre operatorul aflat în poziţie dominantã.
70. Consiliul Concurenţei trebuie sã se asigure cã deţinerea controlului asupra facilitãţilor de cãtre anumiţi operatori nu este folositã în scopul de a împiedica dezvoltarea unui mediu concurenţial în sectorul comunicaţiilor electronice. Unei companii care se aflã într-o poziţie dominantã pe o piaţã a serviciilor şi care sãvârşeşte un abuz interzis de prevederile art. 6 din lege, respectiv de prevederile art. 102 din TFUE pe acea piaţã i se va cere sã permitã accesul unuia sau mai multor concurenţi de pe acea piaţã la facilitãţile deţinute, în scopul încetãrii acelui abuz. În particular, o companie poate sãvârşi un abuz de poziţie dominantã dacã prin acţiunile sale împiedicã apariţia unui nou produs sau serviciu.
71. Punctul de pornire în analiza efectuatã de cãtre Consiliul Concurenţei va fi identificarea unei pieţe existente sau potenţiale pentru care este solicitat accesul. În scopul de a determina dacã este necesar ca obligaţia de a permite accesul sã fie impusã ca urmare a aplicãrii regulilor de concurenţã, se va lua în calcul o eventualã încãlcare a obligaţiei de nediscriminare de cãtre compania aflatã în poziţie dominantã sau urmãtoarele elemente, în mod cumulativ:
a) accesul la facilitatea în discuţie este esenţial pentru ca întreprinderile sã poatã concura pe acea piaţã conexã.
Aspectul-cheie îl reprezintã determinarea elementelor care sunt esenţiale. Nu este suficient ca poziţia companiei care solicitã accesul sã fie mai avantajoasã în cazul în care accesul îi este permis, ci trebuie ca, prin refuzul de a i se acorda accesul, activitatea propusã sã fie ori imposibil de efectuat, ori ineficientã din punct de vedere economic;
b) capacitatea disponibilã este suficientã pentru acordarea accesului;
c) compania care deţine facilitãţile nu reuşeşte sã satisfacã cererea de pe o piaţã a serviciului sau a produsului, blocheazã intrarea unui produs ori serviciu potenţial sau împiedicã concurenţa pe piaţa unui serviciu ori produs existent sau potenţial;
d) compania care solicitã accesul este pregãtitã sã plãteascã un preţ rezonabil şi nediscriminatoriu şi acceptã termenii şi condiţiile nediscriminatorii de acces;
e) nu existã nicio justificare obiectivã de a refuza accesul. Justificãrile admisibile în acest context se pot referi la dificultãţi insurmontabile în acordarea accesului companiei care îl solicitã sau la necesitatea celui care deţine infrastructura şi care a fãcut investiţii pentru introducerea unui produs ori serviciu nou de a beneficia de condiţii şi de o amânare, suficiente pentru a folosi acea facilitate în scopul de a plasa produsul sau serviciul respectiv pe piaţã. Cu toate acestea, orice justificare va trebui sã fie examinatã cu grijã de la caz la caz, întrucât este important pentru sectorul comunicaţiilor electronice ca beneficiile care vor apãrea - pentru utilizatorii finali - de pe urma dezvoltãrii unui mediu concurenţial sã nu fie compromise de acţiunile fostelor monopoluri, care vizeazã sã împiedice apariţia şi dezvoltarea concurenţei; în acest context, monopolurile deţinute pe pieţele ce implicã accesul la infrastructuri - bazat pe acorduri -, pieţe formate în special din servicii bazate pe accesul la infrastructuri, precum şi accesul la facilitãţile şi elementele asociate.
72. Pentru a se determina dacã s-a sãvârşit o încãlcare a prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE, vor fi luate în considerare atât situaţia realã din zona respectivã sau din alte zone geografice, cât şi, dacã este relevant, relaţia dintre configuraţia tehnicã a facilitãţii şi acordarea accesului.
73. Problematica privind justificarea obiectivã necesitã o analizã foarte riguroasã în acest domeniu în vederea stabilirii caracterului insurmontabil al dificultãţilor invocate într-un anumit caz, astfel încât sã se justifice refuzul de a acorda accesul; autoritãţile implicate trebuie sã decidã şi dacã aceste dificultãţi sunt suficiente pentru a prevala asupra prejudiciilor aduse concurenţei în cazul în care accesul este împiedicat sau îngreunat şi dacã concurenţa de pe pieţele serviciilor din aval este limitatã.
74. Furnizorul de acces ar putea manipula 3 elemente importante legate de acces, în scopul de a refuza acordarea acestuia: timpul de rãspuns, configuraţia tehnicã a reţelei şi preţul.
75. Operatorii de comunicaţii electronice care deţin o poziţie dominantã au obligaţia de a trata solicitãrile de acces în mod eficient: refuzul de a rãspunde sau întârzierea inexplicabilã ori nejustificatã în a da un rãspuns la o solicitare de acordare a accesului poate constitui un abuz. Consiliul Concurenţei va analiza rãspunsul dat unei solicitãri de acordare a accesului din punctul de vedere al:
a) perioadei de timp şi condiţiilor aplicabile în mod obişnuit de cãtre furnizorul de acces la acordarea accesului propriilor filiale sau ramuri operaţionale;
b) rãspunsurilor la solicitãrile de acordare a accesului la facilitãţi similare de pe alte pieţe geografice;
c) explicaţiilor date întârzierilor în rezolvarea solicitãrilor de acordare a accesului.
76. Problematica configuraţiei tehnice a reţelei va fi examinatã în detaliu, pentru a se determina dacã este realã. În principiu, regulile de concurenţã impun ca pãrţii ce solicitã accesul sã îi fie acordat la cel mai potrivit punct, cu condiţia ca acest fapt sã fie posibil din punct de vedere tehnic pentru furnizorul de acces. Problema fezabilitãţii tehnice poate constitui o justificare obiectivã pentru un refuz de acordare a accesului*28); de asemenea, justificarea obiectivã poate consta în restricţii de capacitate.
-----------
*28) De exemplu, traficul pentru care este solicitat accesul trebuie sã satisfacã standardele tehnice relevante pentru infrastructurã.
77. În afarã de faptul cã poate constitui un abuz de poziţie dominantã, practicarea de preţuri excesive pentru acces poate, de asemenea, sã fie echivalentã cu un refuz efectiv de a acorda accesul.
78. În cadrul acestor verificãri existã un numãr de elemente care necesitã o evaluare atentã. Problema preţului în sectorul de comunicaţii electronice este facilitatã de posibilitatea ANCOM de a institui sisteme transparente de calcul al costurilor, potrivit prevederilor <>OG nr. 34/2002.
Retragerea accesului
79. În ceea ce priveşte cea de-a treia situaţie prezentatã la pct. 64 lit. c), în jurisprudenţa comunitarã existã analize şi decizii referitoare la cazuri de retragere a accesului acordat concurenţilor din aval, precizându-se cã: "un întreprinzãtor care are o poziţie dominantã pe o piaţã de materii prime şi care, cu scopul de a-şi pãstra aceste materii prime pentru prelucrarea propriilor derivate, refuzã sã serveascã un client care este la rândul sãu producãtor de asemenea derivate, riscând - prin aceasta - sã elimine concurenţa din partea acestui client, abuzeazã de poziţia sa dominantã în sensul art. 86 din Tratat*29)".
----------
*29) Art. 86 este o referinţã la Tratatul Uniunii Europene din 7 februarie 1992, Mstricht. Actualmente, art.102 din TFUE, articol transpus de art. 6 din lege.
80. Rezilierea unilateralã a acordului de acces ridicã probleme similare celor examinate în cazul refuzurilor de acordare a accesului. Retragerea accesului acordat deja unui client va constitui, în mod normal, un abuz de poziţie dominantã. Totuşi, şi în acest caz pot fi invocate motive obiective care sã poatã justifica rezilierea contractului, prin clauzele contractuale, forţã majorã etc. Aceste motive trebuie sã fie proporţionale cu efectele asupra concurenţei, determinate de retragerea accesului acordat.
Alte forme de abuz
81. Refuzul de a acorda accesul este doar una dintre formele posibile de abuz de poziţie dominantã din acest domeniu. Abuzuri pot apãrea şi în cazul în care accesul a fost deja acordat. Un abuz de poziţie dominantã poate apãrea, printre altele, în situaţia în care operatorul în cauzã se comportã într-o manierã discriminatorie sau în cazul în care acţiunile operatorului limiteazã dezvoltarea tehnicã sau dezvoltarea pieţelor. Urmãtoarele reprezintã exemple neexhaustive de situaţii de abuz.
Configurarea reţelei
82. Configurarea reţelei de cãtre un operator de reţea, care ocupã o poziţie dominantã într-un asemenea mod încât face ca accesul sã fie, în mod obiectiv, mult mai dificil pentru prestatorii de servicii, poate constitui un abuz, numai dacã aceasta nu este justificatã de motive obiective. O justificare obiectivã ar putea fi aceea cã aceastã configuraţie conduce la îmbunãtãţirea eficienţei generale a reţelei.
Servicii legate
83. Aceastã problematicã prezintã o importanţã deosebitã în cazul în care serviciile pentru care operatorul de comunicaţii electronice ocupã o poziţie dominantã sunt legate de alte servicii, pentru care acesta nu deţine o poziţie dominantã. În cazul în care operatorul de reţea integrat pe verticalã, care deţine o poziţie dominantã, obligã partea care solicitã acces sã cumpere unul sau mai multe servicii fãrã a avea o justificare adecvatã, aceasta poate duce la împiedicarea concurenţilor furnizorului de acces în poziţie dominantã de a oferi şi ei - în mod independent - acele elemente ale "pachetului" de servicii. Aceastã cerinţã poate astfel sã constituie o încãlcare a prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE. Chiar în cazul în care vânzãrile legate de douã produse sunt în concordanţã cu uzanţele comerciale sau existã o legãturã naturalã între cele douã produse în cauzã, asemenea vânzãri pot totuşi sã constituie un abuz în sensul prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE, cu excepţia cazului când sunt justificate din punct de vedere obiectiv.
Tarifarea
84. Pentru a determina dacã tarifarea ridicã probleme din punctul de vedere al aplicãrii regulilor de concurenţã, va fi necesar sã se demonstreze cã veniturile şi costurile sunt alocate într-un mod adecvat. Alocarea incorectã a costurilor şi manipularea preţurilor de transfer pot fi folosite ca mecanisme pentru a ascunde de fapt practicarea preţurilor excesive, a preţurilor de ruinare sau practicarea subvenţionãrii încrucişate*30).
----------
*30) Situaţia în care diferenţa dintre tarifele cu ridicata şi cele cu amãnuntul, practicate de un operator având poziţie dominantã, este atât de micã încât concurenţii nu vor putea sã îşi ofere serviciile într-o manierã profitabilã.
Preţurile excesive
85. Problemele de tarifare legate de accesul furnizorilor de servicii la infrastructura unui operator care deţine o poziţie dominantã sunt legate deseori de niveluri de preţuri excesive. În absenţa unei alternative viabile la infrastructura la care prestatorii de servicii încearcã sã dobândeascã acces, operatorul ce deţine o poziţie dominantã sau de monopol poate fi tentat sã practice preţuri excesive.
86. Preţul excesiv poate fi definit ca fiind "un preţ exagerat în comparaţie cu valoarea economicã a serviciului furnizat". Acest exces poate fi, printre altele, determinat în mod obiectiv, în situaţia în care este posibil, prin realizarea unei comparaţii între preţul de vânzare al produsului în cauzã şi costul de producţie al acestuia.
87. Pentru a determina dacã un preţ este sau nu excesiv trebuie sã se ia în considerare legislaţia specificã domeniului, acolo unde este cazul, care stabileşte principiile ce trebuie respectate în materie de stabilire a preţurilor din acel sector.
88. În plus, poate servi ca indicator al preţului excesiv comparaţia cu alte zone geografice: dacã este posibil, se poate realiza o comparaţie între preţurile practicate de cãtre o întreprindere aflatã în poziţie dominantã şi acelea practicate pe pieţe care sunt deschise concurenţei. O asemenea comparaţie poate permite sã se determine dacã preţurile practicate de cãtre compania aflatã în poziţie dominantã au fost sau nu corecte. În anumite circumstanţe, în situaţia în care nu existã date comparative, ANCOM ar putea ea însãşi sã încerce sã determine care ar fi fost preţul pe o piaţã deschisã concurenţei. În anumite cazuri, o astfel de analizã poate fi avutã în vedere şi de cãtre Consiliul Concurenţei pentru a determina dacã un preţ este excesiv sau nu.
Preţuri de ruinare
89. Preţurile de ruinare apar, printre altele, în cazul în care o companie aflatã în poziţie dominantã vinde un bun sau un serviciu la un preţ situat sub cost, pe o perioadã lungã de timp, cu scopul de a împiedica noi întreprinderi sã intre pe piaţã ori cu scopul de a elimina un concurent, ceea ce îi permite întreprinderii aflate în poziţie dominantã sã obţinã în continuare o creştere a puterii pe piaţã şi, ulterior, o creştere a profiturilor. Practicarea unor astfel de preţuri este interzisã prin prevederile art. 6 alin. (1) lit. e) din lege*31). În general, un preţ este abuziv dacã este sub media costurilor variabile ale societãţii în poziţie dominantã sau dacã este sub media costurilor totale şi dacã practicarea sa face parte dintr-un plan anticoncurenţial. În serviciile de reţea, o simplã aplicare a regulii de mai sus nu reflectã realitatea economicã a acestora.
---------
*31) O astfel de problemã ar putea sã aparã, de exemplu, în contextul concurenţei dintre diferite reţele de comunicaţii electronice, în cazul în care un operator cu poziţie dominantã poate avea tendinţa sã practice preţuri foarte mici în scopul de a elimina concurenţa din partea altor furnizori de acces la reţea, în special a acelora intraţi de curând pe piaţã.
90. Costurile variabile reprezintã acele costuri care variazã în funcţie de cantitãţile produse. O întreprindere care deţine o poziţie dominantã nu ar avea niciun interes sã practice astfel de preţuri, cu excepţia aceluia de a elimina de pe piaţã pe vreunul dintre concurenţii sãi şi, prin aceasta, sã aibã posibilitatea de a creşte ulterior preţurile şi de a profita de poziţia sa de monopol; aceasta deoarece vânzarea de unitãţi de produs la preţuri sub costurile variabile genereazã pierderi echivalente costurilor fixe - care rãmân constante indiferent de cantitatea produsã - şi, cel puţin, ale pãrţii din costurile variabile aferente unitãţilor respective.
91. În scopul comercializãrii rentabile a unui serviciu sau grup de servicii, un operator trebuie sã adopte o strategie de stabilire a preţurilor care sã îi permitã acestuia acoperirea tuturor costurilor suplimentare prin veniturile suplimentare obţinute ca rezultat al prestãrii serviciului sau grupului de servicii respectiv. În cazul în care un operator în poziţie dominantã fixeazã un preţ pentru un produs sau un serviciu dat, care este inferior mediei costurilor totale reieşite din prestarea acelui serviciu, operatorul trebuie sã justifice acest preţ în termeni comerciali: un operator în poziţie dominantã care ar obţine beneficiile de pe urma unei asemenea politici de preţuri, doar dacã unul sau mai mulţi concurenţi au fost afectaţi, trebuie considerat ca practicând un abuz.
92. Pentru a dovedi abuzul, autoritatea de concurenţã este aceea care trebuie sã determine preţul sub care o companie ar putea obţine un profit doar prin eliminarea sau slãbirea unuia ori a mai multor concurenţi. Structurile de cost în industriile de reţea tind sã fie diferite de majoritatea altor industrii, în mãsura în care industriile de reţea suportã costuri comune mult mai mari.
93. În cazul furnizãrii serviciilor de comunicaţii electronice, un preţ care este egal cu costul variabil al unui serviciu poate fi inferior preţului care trebuie practicat de cãtre operator pentru a-şi acoperi costul furnizãrii serviciului. Aplicând testul menţionat la pct. 90 preţurilor care vor fi practicate de cãtre un operator pe o perioadã mai mare de timp şi pe care se bazeazã pentru a decide sã investeascã, costurile luate în considerare trebuie sã includã costul marginal care este alocat pentru furnizarea serviciului. În analizarea situaţiei se va acorda atenţie perioadei adecvate de timp în care costurile vor fi analizate. În majoritatea cazurilor existã motive sã se considere cã nu sunt indicate nici perioadele foarte scurte de timp, dar nici cele foarte lungi.
94. În aceste circumstanţe, Consiliul Concurenţei va trebui deseori sã examineze costurile incrementale*32) medii de furnizare a serviciului, putându-se dovedi necesarã analizarea acestora pe o perioadã mai mare de un an.
-----------
*32) Costul determinat de furnizarea suplimentarã a incrementului definit de servicii sau costul care este economisit în cazul în care incrementul de servicii definit nu mai este furnizat.
95. În acest context, regulile specifice sectorului de comunicaţii electronice cu privire la cerinţele de contabilitate şi transparenţã a acestuia asigurã aplicarea efectivã a prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE.
Subvenţionarea încrucişatã
96. O practicã de subvenţionare încrucişatã poate constitui un abuz în cazul în care un operator se aflã în poziţie dominantã pe o piaţã a produsului sau a serviciului. Dovada unei asemenea practici poate fi fãcutã demonstrând cã operaţiunile din aval ale companiei în poziţie dominantã nu s-ar putea desfãşura profitabil pe baza preţurilor practicate în relaţiile cu concurenţii de pe piaţa din aval de cãtre unitatea de operare din amonte a companiei în poziţie dominantã. Operatorul aflat în poziţie dominantã ar putea ascunde faptul cã unitãţile sale din aval înregistreazã pierderi, alocând activitãţilor legate de acces costuri care ar fi trebuit alocate - în mod normal - operaţiunilor din aval sau determinând în mod impropriu preţurile de transfer în cadrul organizaţiei. Prevederile <>OG nr. 34/2002 abordeazã acest aspect, ANCOM putând impune unui operator în poziţie dominantã integrat pe verticalã obligaţii privind evidenţa contabilã separatã, în cadrul contabilitãţii interne de gestiune, pentru anumite activitãţi care au legãturã cu interconectarea reţelelor de comunicaţii electronice ori cu accesul la aceste reţele sau la infrastructura asociatã. În plus, ANCOM îi poate impune sã urmãreascã distinct tarifele la vânzarea de gros şi tarifele de transfer intern pentru a asigura, între altele, îndeplinirea obligaţiei de nediscriminare. Cu toate acestea, existenţa contabilitãţilor separate nu exclude existenţa unui posibil abuz. Consiliul Concurenţei va examina faptele pe baza unei analize de la caz la caz.
97. În anumite circumstanţe, o practicã de subvenţionare încrucişatã ar putea fi demonstratã şi arãtând cã diferenţa dintre preţurile de acces practicate în relaţiile cu concurenţii de pe piaţa din aval - care include şi operaţiunile din aval ale companiei în poziţie dominantã, dacã existã - şi preţul pe care operatorul de reţea îl practicã pe piaţa din aval este insuficientã pentru a permite o furnizare a serviciului în condiţii de eficienţã rezonabilã pe piaţa din aval, pentru a obţine un profit normal, cu excepţia cazului când societatea aflatã în poziţie dominantã poate demonstra cã operaţiunile sale din aval se caracterizeazã printr-o eficacitate excepţionalã.
98. În ipotezele rezultate din prevederile pct. 97, concurenţii de pe piaţa din aval se vor confrunta cu o practicã de subvenţionare încrucişatã care i-ar putea elimina de pe piaţã.
Discriminare
99. Un furnizor de acces aflat în poziţie dominantã nu poate face discriminãri între pãrţile cu care a încheiat acorduri de acces diferite, în cazul în care asemenea discriminãri ar restricţiona concurenţa.
Orice diferenţiere fondatã mai degrabã pe utilizarea prevãzutã a fi datã accesului decât pe diferenţele dintre tranzacţiile ce ar putea exista pentru furnizorul de acces este contrarã prevederilor art. 6 din lege, respectiv, unde este cazul, prevederilor art. 102 din TFUE, în cazul în care discriminarea riscã sã restrângã sau sã denatureze concurenţa actualã ori potenţialã. Aceastã discriminare ar putea lua forma impunerii unor condiţii diferite, inclusiv practicarea unor preţuri diferite sau alte diferenţieri între acordurile de acces, cu excepţia cazului în care asemenea discriminare ar fi în mod obiectiv justificatã*33). Aceastã discriminare ar putea sã restricţioneze concurenţa de pe piaţa din aval pe care compania care solicitã accesul a dorit sã opereze, prin faptul cã ar putea limita posibilitatea acelui operator de a intra pe piaţã sau de a-şi extinde operaţiunile de pe acea piaţã.
--------------
*33) De exemplu, pe bazã de costuri sau consideraţii tehnice ori de faptul cã utilizatorii opereazã la niveluri diferite.
100. Aceastã discriminare ar putea avea efect asupra concurenţei şi în cazul în care a avut loc între operatori de pe pieţe din aval strâns legate, învecinate. În situaţia în care existã douã pieţe distincte ale produsului în aval, dar unul dintre produse poate fi considerat substituibil cu celãlalt, cu excepţia faptului cã existã diferenţe de preţ între cele douã produse, orice discriminare prin preţurile practicate în relaţia cu furnizorii celor douã produse ar putea slãbi concurenţa actualã sau potenţialã.
101. Referitor la discriminarea prin preţ*34), prevederile art. 6 alin. (1) lit. c) din lege, respectiv prevederile art. 102 (c) din TFUE interzic discriminarea practicatã de cãtre o întreprindere ce deţine o poziţie dominantã faţã de clienţii sãi, inclusiv discriminarea între clienţi pe baza faptului cã aceştia acceptã sau nu sã trateze în mod exclusiv cu acea întreprindere aflatã în poziţie dominantã.
-----------
*34) De exemplu, deşi în prezent serviciile de telefonie vocalã fixã şi mobilã constituie pieţe ale produsului distincte, aceste pieţe au o evoluţie convergentã. Faptul de a practica tarife de interconectare mai mari operatorilor de telefonie mobilã, comparativ cu operatorii de telefonie fixã, va tinde sã limiteze aceastã convergenţã şi, prin urmare, va avea efect asupra concurenţei. Efecte similare asupra concurenţei se pot produce şi pe alte pieţe de comunicaţii electronice. Aceastã discriminare va fi, în orice eventualitate, dificil de justificat, datã fiind obligaţia de a stabili preţurile în funcţie de costuri.
102. Prevederile art. 6 din lege, iar acolo unde este cazul, prevederile art. 102 din TFUE nu pot impune unei întreprinderi aflate în poziţie dominantã sã nu aplice un tratament diferenţiat pentru categorii diferite de clienţi, în cazul în care diferenţierea poate fi obiectiv justificatã pe baza tipului de interconectare oferit şi/sau pe baza condiţiilor în vigoare de acordare a licenţelor, dat fiind faptul cã aceste diferenţe nu determinã o distorsionare a concurenţei. Dimpotrivã, prevederile art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE interzic companiilor în poziţie dominantã sã practice discriminãri pentru tranzacţii similare, în situaţia în care o asemenea discriminare va avea efect asupra concurenţei.
Determinarea faptului dacã aceste diferenţe produc efecte distorsionante asupra concurenţei trebuie efectuatã în fiecare caz în parte. Din aceastã perspectivã trebuie reamintit cã prevederile art. 5 şi 6 din lege, respectiv prevederile art. 101 şi 102 din TFUE se ocupã de aspecte referitoare la concurenţã şi nu de aspecte de reglementare a diferitelor sectoare economice.
103. Discriminarea cu privire la orice aspecte sau condiţii ale unor acorduri de acces, fãrã o justificare obiectivã, poate constitui un abuz. Discriminarea se poate referi la elemente precum: fixarea tarifelor, întârzieri la acordarea accesului, aspectele tehnice ale accesului, rutare, numerotare, restricţii de reţea ce exced necesitãţilor şi folosirea datelor din reţea referitoare la clienţi. Totuşi, existenţa discriminãrii nu poate fi demonstratã decât pe baza unei analize de la caz la caz. Discriminarea reprezintã o practicã interzisã de prevederile art. 6, respectiv de prevederile art. 102 din TFUE, indiferent de faptul cã aceasta rezultã sau nu în mod clar din termenii unui anumit acord de acces.
104. Existã în acest context o obligaţie generalã a operatorului de reţea de a trata clienţii independenţi în acelaşi mod ca şi propria sa filialã sau o activitate de furnizare de servicii din aval. Natura clienţilor şi cererile acestora pot juca un rol semnificativ în determinarea faptului dacã tranzacţiile pot fi comparabile. Practicarea de preţuri diferite pentru clienţi aflaţi pe niveluri diferite, cum ar fi cazul vânzãrii de gros şi de detaliu, nu constituie în mod necesar o discriminare.
105. Probleme de discriminare pot apãrea şi în ceea ce priveşte configurarea tehnicã a accesului, datã fiind importanţa acesteia. Gradul de complexitate tehnicã a accesului reprezentând restricţiile asupra tipului sau nivelului din ierarhia reţelei care asigurã accesul ori capacitatea tehnicã a acesteia are o importanţã deosebitã din punct de vedere concurenţial. Acestea se pot referi la infrastructurile disponibile pentru a asigura o conexiune sau la tipul interfeţei şi al sistemului de semnalizare folosit pentru a determina tipul de serviciu ce poate fi pus la dispoziţia pãrţii care solicitã accesul.
Numãrul şi/sau localizarea punctelor de conectare - cerinţa de a colecta şi distribui traficul pentru o anumitã zonã prin centrul de comutare care deserveşte direct acea zonã şi nu la un nivel mai înalt al ierarhiei reţelei - poate juca un rol important. Partea care solicitã accesul suportã cheltuieli suplimentare fie datoritã furnizãrii legãturilor la o distanţã mai mare de propriul sãu centru de comutare, fie datoritã faptului cã este obligatã sã plãteascã tarife de transport mai mari.
Accesul egal reprezentat şi de un plan uniform de adresare, cum ar fi posibilitatea clienţilor pãrţii care solicitã accesul de a beneficia de serviciile prestate de cãtre furnizorul de acces prin tastarea aceluiaşi numãr de cifre ca şi clienţii celui din urmã, reprezintã o problemã importantã în ceea ce priveşte concurenţa în domeniul comunicaţiilor electronice.
Justificãri obiective
106. Justificãrile ar putea include factori legaţi de operarea efectivã a reţelei deţinute de operatorul care asigurã accesul sau restricţii legate de licenţiere*35).
-----------
*35) De exemplu, de natura drepturilor de proprietate intelectualã.
Abuzul de poziţie dominantã colectivã
107. În cazul unei dominanţe colective, comportamentul uneia sau al mai multora dintre companiile în poziţie dominantã poate fi abuziv, chiar dacã celelalte nu au acelaşi comportament.
108. În completarea mãsurilor prevãzute de lege, în situaţia în care niciun operator nu este dispus sã acorde accesul şi nu existã nicio justificare tehnicã sau comercialã pentru acest refuz, ANCOM ar putea rezolva aceastã problemã, impunând uneia sau mai multor companii obligaţia de a acorda accesul, potrivit prevederilor <>OG nr. 34/2002.
SECŢIUNEA a 3-a
Acordurile de acces - art. 5 din lege
109. Restricţiile asupra concurenţei incluse sau rezultate din acordurile de acces pot avea douã efecte distincte: restrângerea concurenţei dintre cele douã pãrţi la acordul de acces sau restrângerea concurenţei pentru terţi*36). Mai mult, în cazul în care o parte a acordului deţine o poziţie dominantã, clauzele acordurilor de acces pot avea ca rezultat consolidarea poziţiei dominante sau extinderea acelei poziţii dominante pe o piaţã învecinatã ori pot constitui exploatarea ilegalã a unei poziţii dominante prin impunerea de condiţii incorecte.
---------
*36) De exemplu, printr-o exclusivitate acordatã uneia sau ambelor pãrţi la acord.
110. Acordurile în care accesul este, în principiu, nelimitat nu constituie în sine o restricţionare a concurenţei în înţelesul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, respectiv ale art. 101 din TFUE. În schimb, obligaţiile de exclusivitate din contractele de furnizare a accesului pot conduce la restricţionarea concurenţei întrucât limiteazã accesul altor companii la infrastructurã. În cazul reţelelor de comunicaţii electronice, majoritatea acestora dispun de o capacitate superioarã celor care sunt susceptibile a avea nevoie un utilizator unic.
111. Acordurile de acces pot avea importante efecte pozitive pentru concurenţã, în mãsura în care ele pot îmbunãtãţi accesul pe pieţele din aval. În contextul interconectãrii, acordurile de acces sunt esenţiale pentru asigurarea interoperabilitãţii serviciilor şi a infrastructurii, conducând astfel la intensificarea concurenţei pe pieţele serviciilor din aval, care pot genera o valoare suplimentarã în comparaţie cu infrastructura localã.
112. Totuşi, existã riscul ca acordurile de acces sau anumite clauze ale acestora sã aibã efecte anticoncurenţiale. De exemplu, acordurile de acces pot:
a) sã constituie mijloace de coordonare a preţurilor;
b) sã permitã partajarea pieţelor;
c) sã aibã ca efect excluderea unor terţi;
d) sã conducã la un schimb de informaţii comerciale importante între pãrţi.
113. Riscul coordonãrii preţurilor este deosebit de acut în sectorul comunicaţiilor electronice deoarece tarifele de interconectare reprezintã adesea 50% sau chiar mai mult din totalul costurilor serviciilor furnizate, iar interconectarea cu reţeaua unui operator cu poziţie dominantã este, de obicei, inevitabilã. În aceste condiţii, concurenţa prin preţ este limitatã, iar riscul coordonãrii preţurilor este - în mod corespunzãtor - mai mare.
114. Mai mult, în loc sã creeze o concurenţã între reţele, în anumite condiţii, acordurile de interconectare dintre operatorii de reţele pot constitui instrumente de împãrţire a pieţelor între operatorul de reţea care acordã accesul şi operatorii care solicitã acest acces.
115. Într-un sector de comunicaţii electronice liberalizat, tipurile de restricţii menţionate anterior vor fi monitorizate de cãtre Consiliul Concurenţei potrivit regulilor de concurenţã. Dreptul pãrţilor afectate de orice comportamente anticoncurenţiale de a se adresa autoritãţilor de concurenţã nu este afectat de legislaţia de reglementare sectorialã în vigoare.
116. Consiliul Concurenţei a identificat anumite tipuri de restricţii care ar putea încãlca prevederile art. 5 alin. (1) din lege, respectiv ale art. 101 din TFUE. Aceste clauze sunt, în general, legate de cadrul comercial al accesului.
117. În sectorul comunicaţiilor electronice, în cadrul acordurilor de interconectare, pãrţile vor obţine - în mod inerent - anumite informaţii privind clienţii şi traficul concurenţilor. Acest schimb de informaţii poate în anumite cazuri sã influenţeze comportamentul concurenţial al întreprinderilor implicate şi ar putea sã fie folosit de pãrţi în scopul sãvârşirii unor practici anticoncurenţiale.
<>OG nr. 34/2002 prevede cã informaţiile obţinute de la o companie care solicitã interconectarea sã fie folosite numai în scopurile pentru care au fost furnizate. În vederea respectãrii regulilor de concurenţã şi a prevederilor <>OG nr. 34/2002, operatorii vor trebui sã introducã mãsuri de siguranţã care sã garanteze faptul cã informaţiile confidenţiale vor fi accesibile doar acelor pãrţi ale întreprinderii implicate în realizarea acordurilor de interconectare şi cã aceste informaţii nu vor fi folosite în scopuri anticoncurenţiale. În condiţiile în care aceste mãsuri de siguranţã sunt complete şi funcţioneazã corect, în principiu, nu existã motiv pentru care simplele acorduri de interconectare sã cadã sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, respectiv a prevederilor art. 101 din TFUE.
118. Clauzele de exclusivitate, în special cele în virtutea cãrora traficul va fi condus exclusiv prin reţeaua de comunicaţii electronice a uneia sau a celor douã pãrţi mai degrabã decât prin cea a terţului cu care au fost încheiate acorduri de acces, vor trebui sã facã obiectul unei analize prin prisma prevederilor art. 5 alin. (2) şi (3) din lege, respectiv a prevederilor art. 101 alin. (3) din TFUE. Dacã nu se furnizeazã nicio justificare pentru aceastã rutare, clauzele de acest gen vor fi interzise. Aceste clauze de exclusivitate nu sunt, prin urmare, inerente acordurilor de acces.
119. Este foarte puţin probabil ca acordurile de acces care au fost încheiate în scop anticoncurenţial sã îndeplineascã condiţiile prevãzute de art. 5 alin. (2) şi (3) din lege, respectiv de art. 101 alin. (3) din TFUE.
120. Mai mult, acordurile de acces pot avea impact asupra structurii concurenţiale de pe piaţã. Tarifele pentru accesul local vor constitui, deseori, o parte considerabilã a costului total al serviciului furnizat consumatorului final de cãtre partea care solicitã accesul, limitând astfel posibilitatea manifestãrii concurenţei prin preţ. Datoritã necesitãţii de a proteja acest grad limitat de concurenţã, Consiliul Concurenţei va acorda atenţie examinãrii acordurilor de acces în contextul efectelor lor potenţiale pe pieţele relevante, pentru a se asigura cã aceste acorduri nu constituie mijloace indirecte sau ascunse pentru fixarea sau coordonarea tarifelor plãtite de cãtre utilizatorii finali, practicã ce constituie una dintre cele mai grave încãlcãri ale prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, respectiv ale prevederilor art. 101 din TFUE. Din acest punct de vedere, pieţele de tip oligopol vor fi tratate cu o atenţie specialã.
121. În plus, clauzele care implicã o discriminare ce conduce la excluderea terţilor au în aceeaşi mãsurã şi un efect de restricţionare a concurenţei. Cea mai importantã este discriminarea prin preţ, calitate sau alte aspecte comerciale semnificative ale accesului, în detrimentul pãrţii care solicitã accesul, care are ca scop, în general, favorizarea într-o manierã incorectã a operaţiunilor furnizorului de acces.
Concluzii
122. Consiliul Concurenţei considerã cã regulile de concurenţã şi reglementãrile specifice ale sectorului formeazã un set coerent de mãsuri pentru asigurarea unui mediu concurenţial pe pieţele de comunicaţii electronice din România.
123. În situaţia în care vor fi invocate regulile de concurenţã, Consiliul Concurenţei va stabili care sunt pieţele relevante şi va aplica prevederile art. 5 şi 6 din lege, respectiv prevederile art. 101 şi 102 din TFUE, în concordanţã cu principiile expuse în prezentele instrucţiuni.
124. Abordarea stabilitã în prezentele instrucţiuni va promova concurenţa pe pieţele de comunicaţii electronice în beneficiul consumatorilor, prin oportunitãţile create pentru noii-intraţi, prin încurajarea concurenţei la nivelul diferitelor infrastructuri, precum şi prin dezvoltarea unor noi servicii pentru consumatori.
-------
Newsletter GRATUIT
Aboneaza-te si primesti zilnic Monitorul Oficial pe email
Comentarii
Fii primul care comenteaza.
MonitorulJuridic.ro este un proiect:
