Comunica experienta
MonitorulJuridic.ro
În temeiul <>art. 28 alin. (1) şi (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996 , cu modificãrile şi completãrile ulterioare, Consiliul Concurenţei adoptã prezentele instrucţiuni.
1. Introducere
1. <>Art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 , cu modificãrile şi completãrile ulterioare, denumitã în continuare lege, prevede condiţiile în care înţelegerile, deciziile sau practicile concertate la care iau parte agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici pot fi exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) din lege. Alãturi de Instrucţiunile privind aplicarea <>art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 , cu modificãrile şi completãrile ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale, Instrucţiunile privind aplicarea <>art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 , cu modificãrile şi completãrile ulterioare, acordurilor de cooperare pe orizontalã şi Instrucţiunile referitoare la acordurile de transfer de tehnologie, prezentele instrucţiuni constituie un ghid de evaluare a acestor înţelegeri, decizii sau practici concertate la care iau parte agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici, din perspectiva îndeplinirii condiţiilor de exceptare de la aplicarea art. 5 alin. (1) din lege.
2. Art. 5 alin. (2) din lege se aplicã atât cazurilor de exceptãri individuale, cât şi exceptãrilor pe categorii de înţelegeri sau practici concertate, stabilite prin regulamentele emise de Consiliul Concurenţei.
3. Instrucţiunile emise pânã în prezent de Consiliul Concurenţei, privind înţelegerile verticale, acordurile de cooperare pe orizontalã şi transferul de tehnologie se referã la aplicarea art. 5 din lege cu privire la diferite tipuri de acorduri şi practici concertate. Scopul lor este de a prezenta concepţia Consiliului Concurenţei cu privire la criteriile concrete aplicabile în evaluarea diferitelor tipuri de înţelegeri şi practici.
4. Prezentele instrucţiuni reprezintã interpretarea Consiliului Concurenţei privind condiţiile de exceptare prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. De asemenea, instrucţiunile conţin indicaţii cu privire la modul de aplicare a art. 5 din lege în cazuri individuale. Prevederile acestor instrucţiuni constituie un ghid atât pentru autoritãţile judecãtoreşti, cât şi pentru agenţii economici, privind modul de aplicare a art. 5 alin. (1) şi (2) din lege.
5. Prezentele instrucţiuni stabilesc cadrul analitic al aplicãrii art. 5 alin. (2) din lege. Scopul lor este de a stabili o metodologie în vederea aplicãrii dispoziţiilor legii. Aceastã metodologie se bazeazã pe abordarea economicã deja prevãzutã în instrucţiunile cu privire la înţelegerile verticale, cele privind acordurile de cooperare pe orizontalã şi cele referitoare la acordurile de transfer de tehnologie. Consiliul Concurenţei va folosi prezentele instrucţiuni, care oferã o interpretare privind aplicarea condiţiilor prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege mai detaliatã decât cea prevãzutã de instrucţiunile cu privire la înţelegerile verticale, la acordurile de cooperare pe orizontalã şi cele privind acordurile de transfer de tehnologie, chiar şi în cazul înţelegerilor din categoriile respective.
6. Regulile generale prezentate în aceste instrucţiuni trebuie aplicate în raport de circumstanţele specifice fiecãrui caz. Fiecare caz trebuie analizat în funcţie de situaţia concretã şi instrucţiunile trebuie aplicate în mod rezonabil şi flexibil.
2. Cadrul general al prevederilor alin. (1) şi (2) ale art. 5 din lege
2.1. Dispoziţiile legii
7. Art. 5 alin. (1) din lege interzice orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa româneascã sau pe o parte a acesteia.
8. Art. 5 alin. (2) din lege prevede posibilitatea exceptãrii de la interdicţia prevãzutã de art. 5 alin. (1) din lege a înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici sau a practicilor concertate care îndeplinesc cumulativ condiţiile prevãzute la lit. a)-d) şi una dintre condiţiile prevãzute la lit. e), dupã cum urmeazã:
a) efectele pozitive prevaleazã asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocatã de respectivele înţelegeri, decizii luate de asociaţiile de agenţi economici sau practici concertate;
b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigurã un avantaj corespunzãtor celui realizat de pãrţile la respectiva înţelegere, decizie luatã de cãtre o asociaţie de agenţi economici sau practicã concertatã;
c) eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înţelegere, decizie luatã de cãtre o asociaţie de agenţi economici sau practicã concertatã pãrţilor nu li se impun restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e);
d) respectiva înţelegere, decizie luatã de o asociaţie de agenţi economici sau practicã concertatã nu dã agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţialã a pieţei produselor ori serviciilor la care se referã;
e) înţelegerea, decizia luatã de o asociaţie de agenţi economici sau practicã concertatã în cauzã contribuie ori poate contribui la:
(i) ameliorarea producţiei ori distribuţiei de produse, executãrii de lucrãri ori prestãrilor de servicii;
(ii) promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunãtãţirea calitãţii produselor şi serviciilor;
(iii) întãrirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internã;
(iv) practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori.
9. Beneficiul exceptãrii prevãzut la art. 5 alin. (2) din lege se acordã prin decizie a Consiliului Concurenţei, pentru cazuri individuale de înţelegeri, decizii luate de asociaţii de agenţi economici sau practici concertate, şi se stabileşte prin regulamente ale Consiliului Concurenţei pentru cazurile de exceptare pe categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de agenţi economici sau practici concertate. Agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici pot solicita Consiliului Concurenţei dispensã, probând îndeplinirea condiţiilor stabilite la art. 5 alin. (2) din lege; regimul solicitãrii dispensei, al deciziei de acordare a acesteia, termenele, informaţiile de prezentat, durata şi condiţiile dispensei sunt stabilite de Consiliul Concurenţei prin regulamente şi instrucţiuni (Regulamentul pentru aplicarea prevederilor <>art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996 , cu modificãrile şi completãrile ulterioare, privind practicile anticoncurenţiale; Regulamentul privind forma, conţinutul şi alte detalii referitoare la cererile şi notificãrile prevãzute în Regulamentul pentru aplicarea prevederilor <>art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996 , cu modificãrile şi completãrile ulterioare, privind practicile anticoncurenţiale).
Înţelegerile, deciziile luate de asociaţiile de agenţi economici şi practicile concertate care se încadreazã în vreuna dintre categoriile exceptate de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sunt considerate legale, fãrã obligaţia notificãrii sau obţinerii unei decizii din partea Consiliului Concurenţei. Agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici care invocã beneficiul exceptãrii pe categorii sunt ţinuţi sã facã dovada îndeplinirii condiţiilor şi criteriilor prevãzute în regulamentele prin care se stabileşte exceptarea pe categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de agenţi economici sau practici concertate. [Regulamentul privind aplicarea <>art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 , în cazul înţelegerilor verticale; Regulamentul privind exceptarea acordurilor de specializare de la interdicţia prevãzutã la <>art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 ; Regulamentul privind exceptarea acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicţia prevãzutã la <>art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 ; Regulamentul privind aplicarea <>art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor; Regulamentul privind regimul exceptãrii acordurilor din domeniul asigurãrilor de la interdicţia prevãzutã la <>art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 ; Regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie de la aplicarea prevederilor <>art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 .]
10. O analizã privind aplicabilitatea art. 5 din lege se realizeazã în douã etape. Prima etapã constã în a determina dacã un acord între agenţii economici are un obiect anticoncurenţial sau produce efecte anticoncurenţiale actuale ori potenţiale. A doua etapã, care este relevantã numai atunci când se determinã cã un acord restrânge concurenţa, constã în identificarea efectelor proconcurenţiale produse de acesta şi stabilirea dacã aceste efecte proconcurenţiale prevaleazã asupra celor anticoncurenţiale sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei. Compararea efectelor anticoncurenţiale cu cele proconcurenţiale se realizeazã numai în cadrul stabilit de art. 5 alin. (2) din lege.
11. Înainte de a se evalua dacã efectele pozitive ale unui acord prevaleazã asupra celor negative, este indispensabil necesar sã se procedeze la determinarea naturii restrictive şi a impactului acestuia. Pentru a încadra prevederile art. 5 alin. (2) din lege într-un context adecvat, trebuie arãtate succint conţinutul şi obiectivul principal ale regulii prohibitive instituite de art. 5 alin. (1) din lege. Instrucţiunile Consiliului Concurenţei cu privire la înţelegerile verticale, cu privire la acordurile de cooperare pe orizontalã şi la acordurile privind transferul de tehnologie conţin numeroase indicaţii privind aplicabilitatea art. 5 alin. (1) din lege. Prezentele instrucţiuni se limiteazã deci la a reitera cadrul analitic de bazã pentru aplicarea art. 5 alin. (1) din lege.
2.2. Interdicţia prevãzutã la art. 5 alin. (1) din lege
2.2.1. Prevederi generale
12. Scopul art. 5 alin. (1) din lege este de a proteja concurenţa în vederea promovãrii intereselor consumatorilor şi asigurãrii unei repartizãri eficiente a resurselor.
13. Interdicţia prevãzutã la art. 5 alin. (1) din lege se aplicã înţelegerilor exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici şi practicilor concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa româneascã sau pe o parte a acesteia. Principiul general care stã la baza art. 5 alin. (1) din lege este acela cã fiecare agent economic trebuie sã-şi determine în mod independent politica pe care o adoptã pe piaţã. Din aceastã perspectivã, legislaţia în domeniul concurenţei a definit conceptele juridice de înţelegeri, decizii şi practici concertate, care permit stabilirea unei distincţii între comportamentul unilateral al unui agent economic şi coordonarea comportamentelor sau înţelegerea secretã între agenţii economici. Din punctul de vedere al Legii concurenţei, comportamentul unilateral cade numai sub incidenţa art. 6 din lege.
14. Reprezintã coordonare a comportamentelor sau înţelegere secretã şi cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege situaţia în care cel puţin un agent economic se angajeazã faţã de un alt agent economic sã adopte un anume comportament pe piaţã sau situaţia în care agenţii economici, prin legãturile dintre ei, eliminã ori reduc substanţial arbitrarul în privinţa comportamentului lor pe piaţã. Rezultã cã o coordonare poate îmbrãca forma unei obligaţii care determinã comportamentul pe piaţã cel puţin al uneia dintre pãrţi sau a unei înţelegeri care influenţeazã comportamentul pe piaţã cel puţin al uneia dintre pãrţi, prin modificarea sau eliminarea iniţiativelor proprii. Nu este necesar ca aceastã coordonare sã fie în interesul tuturor agenţilor economici în cauzã. Nu este necesar ca aceasta sã fie expresã. Aceasta poate fi şi tacitã. Înţelegerea este tacitã atunci când un agent economic invitã un alt agent economic, într-o manierã expresã sau implicitã, la realizarea unui scop comun. În anumite circumstanţe, un acord poate fi dedus din relaţiile comerciale în curs de desfãşurare dintre pãrţi şi sã fie imputat acestor relaţii. Totuşi, simplul fapt cã o mãsurã adoptatã de un agent economic se înscrie în fluxul unor relaţii comerciale continue nu este suficient.
15. Acordurile dintre agenţii economici intrã sub incidenţa interdicţiei prevãzute la art. 5 alin. (1) din lege atunci când existã probabilitatea de a avea un impact negativ substanţial asupra formelor de manifestare a concurenţei pe piaţã, cum ar fi concurenţã prin preţ, prin calitatea şi cantitatea produselor, prin inovaţie, prin diversitatea şi noutatea ofertei. Acordurile pot avea asemenea efecte prin reducerea considerabilã a competiţiei între pãrţile înţelegerii sau între pãrţile acesteia şi terţi.
2.2.2. Reguli generale privind evaluarea acordurilor conform art. 5 alin. (1) din lege
16. Evaluarea gradului în care un acord este restrictiv trebuie fãcutã în contextul efectiv în care concurenţa s-ar manifesta în absenţa acestuia. În realizarea acestei analize trebuie sã se ţinã seama de eventualul impact al acordului asupra concurenţei intermarcã (adicã concurenţa între furnizorii de mãrci concurente) şi asupra concurenţei intramarcã (adicã concurenţa între distribuitorii aceleiaşi mãrci). Art. 5 alin. (1) din lege interzice atât restricţionarea concurenţei intermarcã, cât şi restricţionarea concurenţei intramarcã.
17. Pentru a determina dacã un acord sau una dintre clauzele sale este susceptibilã sã restrângã concurenţa intermarcã şi/sau concurenţa intramarcã trebuie sã se examineze cum şi în ce mãsurã acest acord sau clauzele sale afecteazã ori pot afecta concurenţa pe piaţã. Urmãtoarele întrebãri permit determinarea cadrului necesar pentru aceastã analizã. Prima întrebare se referã la impactul acordului în cauzã asupra concurenţei intermarcã, iar cea de-a doua întrebare se referã la impactul acordului asupra concurenţei intramarcã. Cum unele restricţionãri pot afecta aceste douã tipuri de concurenţã în acelaşi timp, poate fi necesar sã se facã o analizã raportatã la ambele întrebãri înainte de a se concluziona cã se restricţioneazã sau nu concurenţa în sensul art. 5 alin. (1) din lege.
a) Acordul restricţioneazã concurenţa realã sau potenţialã care ar fi existat în absenţa acestuia? În caz afirmativ, acordul poate intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. În realizarea acestei analize trebuie luatã în considerare concurenţa dintre pãrţile la acord şi cea din partea terţilor. De exemplu, atunci când doi agenţi economici din judeţe diferite se înţeleg sã nu vândã produse pe piaţa de desfacere pe care o reprezintã judeţul de reşedinţã al celuilalt, concurenţa potenţialã care exista înaintea înţelegerii este restrânsã. La fel, dacã un furnizor impune distribuitorilor sãi obligaţia sã nu vândã produse concurente şi aceastã restricţionare împiedicã accesul pe piaţã al potenţialilor concurenţi, concurenţa realã sau potenţialã care ar fi existat în absenţa acordului este restrânsã. Pentru a determina dacã pãrţile unei înţelegeri sunt concurenţi reali sau potenţiali, trebuie sã se ţinã seama de contextul economic şi juridic. Dacã, de exemplu, în funcţie de riscul financiar implicat şi de capacitãţile tehnice ale pãrţilor este puţin probabil, în baza unor factori obiectivi, ca unul sau altul dintre aceştia sã-şi poatã realiza pe cont propriu activitãţile care fac obiectul acordului, se considerã cã pãrţile nu sunt concurente în ceea ce priveşte activitatea în cauzã. Este în sarcina pãrţilor sã facã dovada în acest sens.
b) Acordul restrânge concurenţa actualã sau potenţialã care ar fi existat în lipsa clauzelor contractuale restrictive? În caz afirmativ, acordul poate intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. De exemplu, dacã un furnizor restrânge libertatea distribuitorilor sãi de a-şi face concurenţã unul altuia, concurenţa (potenţialã) care ar fi putut exista între distribuitori în absenţa acestei constrângeri este restricţionatã. Restricţiile de acest tip includ atât impunerea preţurilor de vânzare, cât şi alocarea teritorialã sau a clienţilor între diferiţi distribuitori. Cu toate acestea, anumite restricţionãri, în anumite cazuri, nu intrã sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, atunci când acestea sunt obiectiv necesare pentru existenţa unui acord de un anumit tip sau de o anumitã naturã. Excluderea aplicãrii art. 5 alin. (1) din lege poate fi realizatã numai în baza unor factori obiectivi exteriori pãrţilor şi nu în baza unor opinii subiective sau a particularitãţilor pãrţilor implicate. Problema nu este dacã pãrţile nu ar fi acceptat sã convinã asupra unui acord mai puţin restrictiv, ci de a determina dacã, luând în considerare natura înţelegerii şi caracteristicile pieţei, nu ar fi putut fi încheiatã între agenţii economici, într-o situaţie similarã, o înţelegere mai puţin restrictivã. De exemplu, restricţionãrile teritoriale care figureazã în acordul încheiat între un furnizor şi un distribuitor pot sã nu intre sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege dacã, pentru o anumitã perioadã, sunt absolut necesare pentru ca distribuitorul sã poatã intra pe o piaţã nouã. De asemenea, o interdicţie impusã tuturor distribuitorilor de a nu vinde anumitor categorii de consumatori finali poate sã nu restricţioneze concurenţa dacã o asemenea restricţie este obiectiv necesarã pentru motive de siguranţã sau de protejare a sãnãtãţii, determinate de natura periculoasã a produselor în cauzã. A considera cã, în absenţa restricţiei, furnizorul poate recurge la o integrare verticalã nu este suficient. Decizia de a recurge sau nu la integrare verticalã depinde de un complex de factori economici, dintre care unii sunt factori interni ai agenţilor economici în cauzã.
18. În aplicarea cadrului analitic determinat la pct. 17 trebuie luat în considerare cã art. 5 alin. (1) din lege distinge între acordurile care restricţioneazã concurenţa prin obiectul lor şi cele care restricţioneazã concurenţa prin efectul lor. Un acord sau o restricţie contractualã nu este interzisã de art. 5 alin. (1) din lege decât dacã are ca obiect sau ca efect retrângerea concurenţei intermarcã şi/sau intramarcã.
19. Distincţia dintre acordurile care au ca obiect şi cele care au ca efect restrângerea concurenţei este importantã. Dacã s-a stabilit cã înţelegerea are ca obiect restricţionarea concurenţei, nu este necesar sã fie luate în considerare efectele sale concrete. Cu alte cuvinte, în scopul aplicãrii art. 5 alin. (1) din lege, nu trebuie probat nici un efect anticompetitiv actual, dacã înţelegerea are ca obiect restrângerea concurenţei. Pe de altã parte, art. 5 alin. (2) din lege nu distinge între înţelegerile care restrâng concurenţa prin obiectul lor şi cele care au ca efect restrângerea concurenţei. Art. 5 alin. (2) din lege se aplicã tuturor acordurilor care îndeplinesc condiţiile prevãzute de acesta.
20. Restricţionãrile prin obiect sunt cele care, chiar prin natura lor, pot afecta concurenţa în sensul restrângerii, împiedicãrii sau denaturãrii acesteia. Este vorba despre restricţii care, din perspectiva obiectivelor urmãrite de regulile de concurenţã, au un potenţial anticoncurenţial ridicat, aşa încât nu este necesar ca pentru scopurile urmãrite de aplicarea art. 5 alin. (1) din lege sã se probeze un efect concret asupra pieţei. Acest lucru se bazeazã pe natura gravã a restricţiei şi pe experienţa care a arãtat cã restricţionãrile prin obiectul lor pot sã aibã efecte negative asupra pieţei şi sã punã în pericol obiectivele politicii de concurenţã. Restricţionãrile concurenţei prin obiectul lor, cum sunt fixarea preţurilor şi împãrţirea pieţelor, determinã reducerea producţiei şi creşterea preţurilor, ducând la o proastã repartiţie a resurselor, pentru cã bunurile şi serviciile cerute de consumatori nu sunt produse. De asemenea, acestea afecteazã bunãstarea consumatorilor pentru cã aceştia trebuie sã plãteascã preţuri mai mari pentru bunurile şi serviciile în cauzã.
21. Determinarea dacã un acord are sau nu are ca obiect restricţionarea concurenţei se bazeazã pe o serie de factori, în special conţinutul şi scopurile obiective urmãrite de acesta. De asemenea, este posibil sã fie necesarã examinarea contextului în care acest acord este sau poate fi aplicat, precum şi conduita şi comportamentul efectiv al pãrţilor pe piaţã. În alţi termeni, înainte de a putea determina dacã o restricţionare are ca obiect restrângerea concurenţei, este necesar sã se examineze elementele care stau la baza acordului şi condiţiile particulare în care acesta se aplicã. Modul concret în care se aplicã acordul poate dovedi existenţa unei restricţionãri prin obiectul ei, chiar dacã în mod formal acesta nu conţine dispoziţii în acest sens. Proba intenţiei pãrţilor de a restrânge concurenţa este un element important, dar nu reprezintã o condiţie necesarã.
22. Regulamentele şi instrucţiunile emise de Consiliul Concurenţei cu privire la exceptãrile pe categorii conţin indicaţii referitoare la noţiunea de restricţionare prin obiect. Ca regulã generalã, Consiliul Concurenţei considerã ca fiind restrictive prin obiectul lor acele restricţionãri care sunt interzise în regulamentele cu privire la exceptãrile pe categorii sau care sunt definite în instrucţiuni ca fiind restricţionãri grave. În cazul acordurilor orizontale, restricţionãri ale concurenţei prin obiect sunt cele care se referã la fixarea preţurilor, limitarea producţiei şi împãrţirea pieţei şi a clientelei. În ceea ce priveşte înţelegerile verticale, restricţiile prin obiectul lor includ în special impunerea de preţuri fixe sau minime de revânzare, precum şi restricţiile care se referã la protecţia teritorialã absolutã, inclusiv interzicerea vânzãrilor pasive.
23. Dacã un acord nu restrânge concurenţa prin obiectul sãu, trebuie sã se determine dacã are efecte restrictive asupra concurenţei, ţinându-se cont atât de efectele sale actuale, cât şi de cele potenţiale. Cu alte cuvinte, acordul trebuie sã fie susceptibil sã producã efecte anticoncurenţiale. În cazul restrângerilor concurenţei prin efectul lor, nu existã prezumţia unor efecte anticoncurenţiale. Pentru ca un acord sã fie restrictiv prin efectul sãu, acesta trebuie sã afecteze concurenţa actualã sau potenţialã în aşa mãsurã încât sã fie de aşteptat, cu un grad considerabil de probabilitate, cã se vor produce efecte negative pe piaţa relevantã asupra preţurilor, producţiei, inovaţiei, diversitãţii ori calitãţii produselor şi serviciilor. Aceste efecte negative trebuie sã fie considerabile. Interdicţia prevãzutã la art. 5 alin. (1) din lege nu se aplicã atunci când efectele anticoncurenţiale sunt neglijabile. Acest criteriu reflectã abordarea economicã aplicatã de Consiliul Concurenţei. Interdicţia prevãzutã la art. 5 alin. (1) din lege se aplicã atunci când se poate considera, pe baza unei analize adecvate de piaţã, cã acordul este susceptibil sã producã efecte anticoncurenţiale pe piaţã. Simplul fapt cã segmentele de piaţã ale pãrţilor la un anumit acord sunt superioare celor prevãzute la art. 8 din lege nu determinã o asemenea concluzie. Acordurile care îndeplinesc condiţiile regulamentelor cu privire la exceptãrile pe categorii pot intra şi sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, dar nu în mod necesar. Mai mult decât atât, faptul cã, în raport de cotele de piaţã deţinute de pãrţi, un acord nu îndeplineşte condiţiile prevãzute de regulamentele cu privire la exceptãrile pe categorii nu permite, singur, sã atragã aplicabilitatea art. 5 alin. (1) din lege sau sã arate cã nu sunt îndeplinite condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. Este necesar sã se procedeze la o apreciere individualã a efectelor pe care acordul este susceptibil sã le producã.
24. Este posibil sã se producã efecte negative asupra concurenţei pe piaţa relevantã atunci când pãrţile, individual sau împreunã, au ori obţin o anumitã putere de piaţã şi acordul contribuie la crearea, menţinerea sau întãrirea acestei puteri de piaţã ori permite pãrţilor sã exploateze o asemenea putere de piaţã. Puterea de piaţã este capacitatea de a menţine pe o perioadã semnificativã preţuri superioare nivelului care ar rezulta din jocul concurenţei sau de a menţine pe o duratã semnificativã o producţie care din punct de vedere al calitãţii, cantitãţii, inovaţiei ori varietãţii produselor se situeazã la un nivel inferior celui care ar rezulta din jocul concurenţei. Pe pieţele în care costurile fixe sunt ridicate agenţii economici trebuie sã îşi stabileascã preţurile în mod semnificativ peste costurile lor marginale de producţie pentru a obţine o recuperare a investiţiilor. Faptul cã agenţii economici îşi stabilesc preţurile peste costurile marginale nu indicã, deci, în sine, cã nu funcţioneazã bine concurenţa şi cã aceştia posedã o putere de piaţã care le permite sã practice preţuri peste nivelul concurenţei. Pãrţile posedã o putere de piaţã în sensul art. 5 alin. (1) din lege atunci când presiunile concurenţei nu sunt suficiente pentru menţinerea preţurilor şi a producţiei la niveluri concurenţiale.
25. Crearea, menţinerea sau întãrirea puterii de piaţã poate fi cauzatã de o restricţionare a concurenţei între pãrţile unui acord, dar şi de o restricţionare a concurenţei între pãrţile la un acord şi terţi, de exemplu pentru cã acordul în cauzã determinã înlãturarea concurenţilor sau creşte costurile concurenţilor, limitând capacitatea lor de a concura efectiv cu pãrţile la respectiva înţelegere. Puterea de piaţã este o problemã cuantificabilã. Nivelul puterii de piaţã cerut în mod normal pentru determinarea unei încãlcãri a art. 5 alin. (1) din lege este inferior celui necesar pentru determinarea unei poziţii dominante potrivit art. 6 din lege.
26. Ca regulã, pentru analizarea efectelor restrictive ale unui acord, trebuie definitã piaţa relevantã, dar, de asemenea, trebuie examinate şi evaluate, inter alia, natura produselor, poziţia pãrţilor pe piaţã, a concurenţilor şi a cumpãrãtorilor, existenţa concurenţilor potenţiali şi nivelul barierelor la intrare. În anumite cazuri este posibil sã se determine efectele anticoncurenţiale direct din analiza comportamentului pãrţilor pe piaţã. Astfel, uneori este posibil sã se constate cã un acord a determinat creşterea preţurilor. Instrucţiunile cu privire la acordurile de cooperare pe orizontalã şi instrucţiunile cu privire la înţelegerile verticale stabilesc un cadru detaliat de analizã a impactului diferitelor tipuri de acorduri orizontale şi verticale, care intrã sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, asupra concurenţei.
2.2.3. Restricţionãri auxiliare
27. Pct. 17 defineşte cadrul pentru analiza impactului unui acord şi al restricţionãrilor individuale pe care le conţine asupra concurenţei intermarcã şi intramarcã. Dacã în baza acestor reguli se ajunge la concluzia cã principala operaţiune care face obiectul acordului nu restrânge concurenţa, este necesar sã se examineze dacã restricţionãrile individuale sunt şi ele compatibile cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege, deoarece acestea sunt auxiliare operaţiunii principale, care nu este restrictivã.
28. În legislaţia concurenţei noţiunea de restricţionare auxiliarã acoperã toate posibilele restricţionãri de concurenţã care sunt în mod direct legate şi necesare realizãrii unei operaţiuni principale, nerestrictive şi proporţionale cu aceasta. Dacã, în ceea ce priveşte elementele sale esenţiale, un acord, de exemplu un acord de distribuţie sau de realizare a unei societãţi în comun, nu are ca obiect sau ca efect restrângerea concurenţei, atunci restricţionãrile care sunt direct legate şi necesare realizãrii acestei operaţiuni, de asemenea, nu intrã sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. Acestea sunt denumite restricţionãri auxiliare. O restricţionare este direct legatã de operaţiunea principalã dacã este subordonatã realizãrii acestei operaţiuni şi este legatã indisociabil de aceasta. Criteriul necesitãţii implicã faptul cã restricţionarea trebuie sã fie în mod obiectiv necesarã realizãrii operaţiunii principale şi este proporţionalã cu aceasta. Rezultã cã modalitatea de apreciere a restricţionãrilor auxiliare este aceeaşi cu cea definitã la pct. 17 lit. b). Cu toate acestea, criteriul cu privire la necesitatea restricţionãrilor auxiliare se aplicã în toate cazurile când operaţiunea principalã nu restrânge concurenţa. Acest criteriu nu este utilizat numai pentru a determina impactul acordului asupra concurenţei intramarcã.
29. Aplicarea conceptului de restricţionare auxiliarã este diferitã de excepţia prevãzutã la art. 5 alin. (2) din lege, care se referã la anumite avantaje economice determinate de acordurile restrictive ce sunt comparate cu efectele restrictive ale acordurilor în cauzã. Aplicarea noţiunii de restricţionare auxiliarã nu implicã punerea în balanţã a efectelor proconcurenţiale cu cele anticoncurenţiale, aceastã analizã putând fi fãcutã numai în cadrul specific prevãzut la art. 5 alin. (2) din lege.
30. Evaluarea restricţionãrilor auxiliare se limiteazã la a determina dacã, în contextul specific al principalei operaţiuni nerestrictive, o restricţionare particularã este necesarã pentru implementarea ei şi proporţionalã cu aceasta. Dacã, pe baza unor factori obiectivi, se poate concluziona cã fãrã aceste restricţionãri auxiliare nu se poate realiza principala operaţiune ce face obiectul unui acord sau se poate realiza cu dificultate, aceste restricţionãri pot fi considerate ca fiind obiectiv necesare pentru implementarea respectivei operaţiuni şi proporţionale cu aceasta. Dacã, de exemplu, principalul obiect al unui acord de francizã nu restricţioneazã concurenţa, atunci restricţionãrile care sunt necesare pentru buna funcţionare a acordului, cum sunt obligaţiile care au ca obiect protejarea şi menţinerea standardelor şi omogenitatea sistemului de francizã, de asemenea nu cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. În mod similar, dacã un acord de creare a unei societãţi în comun nu este de naturã sã restricţioneze concurenţa, atunci restricţionãrile necesare pentru buna funcţionare a acordului sunt considerate ca fiind restricţionãri auxiliare principalei operaţiuni şi nu intrã sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. De exemplu, în cazul TPS [T-112/99, Metropole Television (M6)], Comisia Europeanã a concluzionat cã o obligaţie impusã pãrţilor de a nu se implica în activitãţi legate de marketingul şi distribuţia programelor de televiziune transmise prin satelit reprezintã, pe parcursul perioadei de început, o restricţionare auxiliarã creãrii societãţii în comun. Aceastã restricţionare nu cade sub incidenţa art. 81 paragraful (1) din Tratatul CE, similar art. 5 alin. (1) din lege, pentru o perioadã de 3 ani. Comisia Europeanã a ajuns la aceastã concluzie luând în consideraţie sumele investite şi riscurile comerciale asumate, pe care le implicã intrarea pe piaţa televiziunii prin cablu.
2.3. Regula de exceptare prevãzutã la art. 5 alin. (2) din lege
31. Analiza restricţionãrilor prin obiect şi efect în concordanţã cu art. 5 alin. (1) din lege reprezintã doar o parte a analizei. Cealaltã parte, care este reflectatã în art. 5 alin. (2) din lege, reprezintã analiza efectelor economice pozitive ale acordurilor restrictive.
32. Scopul regulilor în domeniul concurenţei este de a proteja concurenţa pe piaţã ca mijloc de creştere a bunãstãrii consumatorilor şi de asigurare a unei eficiente alocãri a resurselor. Acordurile care restrâng concurenţa pot, în acelaşi timp, sã aibã efecte proconcurenţiale prin sporurile de eficienţã pe care le genereazã. Productivitatea poate crea valoare adãugatã prin scãderea costului de producţie, îmbunãtãţind calitatea produselor, sau prin crearea unui nou produs. Când efectele pozitive ale unui acord depãşesc efectele sale negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocatã de acesta, atunci acordul în cauzã va fi proconcurenţial şi compatibil cu obiectivele regulilor în domeniul concurenţei. Efectul net al unui astfel de acord este de a promova esenţa procesului concurenţial, adicã de a câştiga consumatori prin oferirea unor produse sau preţuri mai bune decât concurenţii. Acest cadru de analizã este reflectat în art. 5 alin. (1) şi (2) din lege. Prevederile art. 5 alin. (2) din lege admit în mod expres cã acordurile restrictive pot genera beneficii economice obiective, astfel încât sã acopere efectele negative ale restricţionãrii concurenţei.
33. Aplicarea exceptãrii conform art. 5 alin. (2) din lege este subiectul a 5 condiţii cumulative, prevãzute la lit. a)-e), ultima, prevãzutã la lit. e), cuprinzând la rândul ei alte 4 condiţii, dintre care doar una este necesar a fi îndeplinitã alãturi de cele prevãzute la celelalte litere.
Când aceste condiţii sunt îndeplinite, acordul contribuie la intensificarea concurenţei pe piaţa relevantã, pentru cã determinã agenţii economici implicaţi sã ofere consumatorilor produse la un preţ mai mic sau produse de o calitate mai bunã, compensându-i astfel pentru efectele negative ale restricţionãrilor de concurenţã.
34. Art. 5 alin. (2) din lege poate fi aplicat atât acordurilor individuale, cât şi categoriilor de acorduri, în baza regulamentelor privind exceptãrile pe categorii. Când un acord restrictiv cade sub incidenţa unei exceptãri pe categorii, pãrţile sunt eliberate de sarcina de a demonstra cã acest acord satisface fiecare condiţie dintre cele menţionate la art. 5 alin. (2) din lege. Ele vor trebui doar sã arate cã acesta îndeplineşte criteriile de încadrare într-o categorie exceptatã. Aplicarea art. 5 alin. (2) din lege tipurilor de înţelegeri acoperite de regulamentele privind exceptãrile pe categorii pleacã de la prezumţia cã acordurile restrictive care cad sub incidenţa acestor regulamente îndeplinesc fiecare condiţie dintre cele menţionate la art. 5 alin. (2) din lege.
35. Dacã, într-un caz particular, un acord care intrã sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege şi este acoperit de un regulament de exceptare pe categorii are totuşi efecte incompatibile cu condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege, Consiliul Concurenţei poate retrage beneficiul exceptãrii pe categorii, în conformitate cu prevederile art. 27 lit. d^1) din lege.
3. Aplicarea condiţiilor prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege
36. Prezentele instrucţiuni se referã la toate condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. Avându-se în vedere cã aceste condiţii sunt cumulative, dacã una dintre ele nu este îndeplinitã, examinarea celorlalte condiţii prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege nu mai este necesarã. În funcţie de particularitãţile fiecãrui caz, ordinea abordãrii acestor condiţii poate fi diferitã.
37. În scopul unei abordãri logice a condiţiilor prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege s-a considerat adecvat ca în elaborarea acestor instrucţiuni sã se inverseze ordinea lor, astfel încât aspectele privind indispensabilitatea sã fie analizate înaintea aspectelor privind efectele asupra consumatorilor. Analiza efectelor pozitive şi negative ale unui acord asupra consumatorilor necesitã evaluarea lor. Aceastã analizã nu trebuie sã includã efectele vreunei restricţionãri care nu a trecut testul indispensabilitãţii şi care, pentru acest motiv, este interzisã de art. 5 din lege.
3.1. Principii generale
38. Art. 5 alin. (2) din lege devine relevant numai atunci când un acord între agenţii economici restricţioneazã concurenţa în sensul art. 5 alin. (1) din lege. În cazul acordurilor care nu restricţioneazã concurenţa, nu este necesarã examinarea beneficiilor generate de acordul în cauzã.
39. Potrivit legislaţiei în vigoare, condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt cumulative, ceea ce înseamnã cã toate trebuie îndeplinite, astfel încât regula de exceptare sã fie aplicabilã. Dacã aceste condiţii nu sunt îndeplinite, nu se aplicã exceptarea conform art. 5 alin. (2) din lege. Condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt, de asemenea, exhaustive. Când ele sunt îndeplinite, exceptarea este aplicabilã şi nu poate fi condiţionatã de nici o altã condiţie. Scopurile urmãrite de alte prevederi ale legii pot fi luate în consideraţie în mãsura în care pot fi subsumate condiţiilor prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege.
40. Analiza, în baza art. 5 alin. (2) din lege, a beneficiilor ce rezultã dintr-un acord restrictiv este fãcutã, în principiu, în cadrul limitelor fiecãrei pieţe relevante la care acordul se raporteazã. Regulile în domeniul concurenţei au ca obiectiv protecţia concurenţei pe piaţã şi nu pot fi separate de acest obiectiv. Mai mult, condiţia ca şi consumatorilor sã li se asigure avantaje corespunzãtoare celor realizate de pãrţile la o anumitã înţelegere înseamnã, în general, cã avantajele generate de acordul restrictiv în cadrul unei pieţe relevante trebuie sã fie suficiente, astfel încât sã compenseze efectele negative produse de acesta în cadrul aceleiaşi pieţe relevante. Efectele negative asupra consumatorilor de pe o piaţã geograficã sau piaţã a produsului nu pot fi în mod normal compensate de efectele pozitive asupra consumatorilor de pe o altã piaţã geograficã sau altã piaţã a produsului, fãrã legãturã cu cea dintâi. Totuşi, atunci când douã pieţe sunt complementare, sporurile de eficienţã obţinute pe cele douã pieţe în mod separat pot fi luate în consideraţie dacã grupul de consumatori afectat de restricţionare şi care beneficiazã de aceste sporuri de eficienţã este în mare mãsurã acelaşi. Într-adevãr, în anumite cazuri numai consumatorii de pe piaţa din aval sunt afectaţi de un anumit acord, caz în care trebuie analizat impactul asupra acestor consumatori. Aşa se întâmplã, de exemplu, în cazul acordurilor de cumpãrare.
41. Analiza acordurilor restrictive în baza art. 5 alin. (2) din lege se face în cadrul contextului în care ele apar şi pe baza faptelor existente la orice moment dat în timp. Analiza este sensibilã la schimbãrile materiale ale faptelor. Regula de exceptare a art. 5 alin. (2) din lege se aplicã atât timp cât condiţiile prevãzute la acest articol sunt îndeplinite şi îşi înceteazã aplicarea atunci când acestea nu mai sunt îndeplinite. Când art. 5 alin. (2) din lege se aplicã în concordanţã cu aceste principii, este necesar sã se ia în consideraţie investiţiile specifice iniţiale fãcute de oricare dintre pãrţi şi, de asemenea, timpul şi restricţionãrile necesare pentru a realiza şi a recupera o investiţie care genereazã eficienţã. Art. 5 din lege nu poate fi aplicat fãrã sã se ia în consideraţie aceste investiţii ex ante. Riscul pe care pãrţile îl întâmpinã şi investiţia specificã ce trebuie asumatã pentru implementarea acordului pot astfel determina ca acordul sã nu intre sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sau sã îndeplineascã condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege, dupã caz, pe perioada de timp necesarã pentru recuperarea investiţiei.
42. În anumite cazuri acordul restrictiv este un eveniment ireversibil. Odatã ce acordul restrictiv a fost implementat, situaţia ex ante nu poate fi restabilitã. În asemenea cazuri analiza trebuie fãcutã în exclusivitate pe baza faptelor legate de momentul implementãrii acordului în cauzã. De exemplu, în cazul unui acord de cercetare-dezvoltare în care fiecare parte este de acord sã renunţe la propriul proiect de cercetare şi sã îşi cumuleze resursele şi capacitãţile cu cele ale altei pãrţi, poate fi practic imposibil, din punct de vedere tehnic şi economic, sã se poatã relua un proiect odatã ce a fost abandonat. Analiza efectelor anti- şi proconcurenţiale ale acordului de a abandona proiectele de cercetare individualã trebuie astfel sã fie fãcutã dupã implementarea acestuia. Dacã la acel moment acordul este compatibil cu art. 5 din lege, de exemplu, datoritã faptului cã un numãr suficient de terţi au propriile proiecte de cercetare-dezvoltare concurente, acordul pãrţilor de a abandona proiectele lor individuale rãmâne compatibil cu art. 5 din lege, chiar dacã mai târziu proiectele terţilor eşueazã. Totuşi, interdicţia stipulatã în art. 5 alin. (1) din lege se poate aplica altor pãrţi ale acordului în legãturã cu care aspectul de ireversibilitate nu se ridicã. Dacã, de exemplu, pe lângã o activitate de cercetare-dezvoltare în comun, acordul prevede şi exploatarea în comun, art. 5 alin. (1) din lege se poate aplica acestei pãrţi din acord, dacã, datoritã evoluţiilor ulterioare ale pieţei, acordul restricţioneazã concurenţa şi nu mai satisface condiţiile art. 5 alin. (2) din lege, luând în consideraţie investiţiile specifice ex ante, conform punctului anterior.
43. Art. 5 alin. (2) din lege nu exclude a priori anumite tipuri de acorduri din scopul sãu de aplicabilitate. Ca principiu, toate acordurile restrictive care îndeplinesc condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege cad sub incidenţa exceptãrii. Totuşi, este improbabil ca anumite restricţionãri grave ale concurenţei sã îndeplineascã condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. Aceste restricţionãri sunt interzise prin regulamentele de exceptare pe categorii sau sunt identificate ca fiind restricţionãri grave ale concurenţei în instrucţiunile emise de Consiliul Concurenţei referitoare la diferite tipuri de acorduri. Acordurile de aceastã naturã în general nu îndeplinesc (cel puţin) condiţiile prevãzute la lit. a), b) şi primele douã condiţii prevãzute la lit. e) ale art. 5 alin. (2) din lege. Ele nu creeazã nici avantaje economice obiective şi nici nu avantajeazã consumatorii. De exemplu, un acord pe orizontalã care fixeazã preţurile limiteazã producţia conducând la o alocare proastã a resurselor. Acordul are, de asemenea, şi un efect de transfer de valoare de la consumatori la producãtori, de vreme ce conduce la creşterea preţurilor fãrã sã producã vreo compensare pentru consumatori în cadrul pieţei relevante. Mai mult, aceste tipuri de acorduri în general nu trec testul de indispensabilitate corespunzãtor condiţiei prevãzute la lit. c) a art. 5 alin. (2) din lege.
44. Orice afirmaţie conform cãreia acordurile restrictive sunt justificate pentru cã scopul lor este acela de a asigura condiţii echitabile pentru desfãşurarea concurenţei pe piaţã este prin naturã nefondatã şi ca urmare trebuie respinsã. Scopul art. 5 din lege este de a proteja efectiv concurenţa prin asigurarea cã pieţele rãmân deschise şi competitive. Protecţia condiţiilor echitabile de desfãşurare a concurenţei este sarcina legiuitorului, în concordanţã cu principiile economiei de piaţã, şi nu a agenţilor economici.
3.2. Evaluarea efectelor pozitive şi negative
3.2.1. Prevederi generale
45. Potrivit art. 5 alin. (2) din lege, un acord restrictiv trebuie sã îndeplineascã şi una dintre cele 4 condiţii alternative prevãzute la lit. e) a art. 5 alin. (2) din lege, dupã cum urmeazã: sã contribuie la ameliorarea producţiei ori distribuţiei de produse, executãrii de lucrãri sau prestãrii de servicii ori sã promoveze progresul tehnic sau economic, contribuind la îmbunãtãţirea calitãţii produselor ori serviciilor, sau sã contribuie la întãrirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internã ori sã conducã la practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori. Verificarea îndeplinirii oricãreia dintre aceste condiţii se bazeazã pe constatarea cã efectele pozitive prevaleazã asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocatã de o anumitã înţelegere restrictivã [condiţia de la lit. a) a art. 5 alin. (2)].
46. Numai avantajele obiective pot fi luate în considerare. Aceasta înseamnã cã efectele pozitive ale unui anumit acord nu sunt analizate din punctul de vedere subiectiv al pãrţilor. Economiile de cost care rezultã din simpla exercitare a puterii de piaţã de cãtre pãrţi nu pot fi luate în considerare. De exemplu, atunci când companiile fixeazã preţurile sau împart pieţele, producţia se reduce şi astfel se reduc costurile de producţie. Reducerea concurenţei poate sã conducã, de asemenea, la reducerea costurilor de desfacere şi de marketing. Aceste reduceri de cost sunt o consecinţã directã a reducerii producţiei şi valorii adãugate. Aceste reduceri de cost nu produc nici un efect proconcurenţial pe piaţã. În particular, ele nu conduc la crearea de valoare adãugatã prin integrarea activelor şi activitãţilor. Ele doar permit agenţilor economici implicaţi sã-şi mãreascã profiturile şi sunt astfel irelevante din punctul de vedere al art. 5 alin. (2) din lege.
47. Scopul condiţiei prevãzute la art. 5 alin. (2) lit. e) din lege este de a defini tipurile de efecte pozitive care pot fi luate în considerare mai departe şi supuse testelor primelor trei condiţii prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. Scopul analizei este de a aprecia care sunt beneficiile obiective create de un anumit acord şi care este importanţa economicã a acestora. Avându-se în vedere faptul cã, pentru a se putea aplica prevederile art. 5 alin. (2) din lege, efectele pozitive rezultând dintr-un acord restrictiv trebuie sã prevaleze asupra celor negative sau sã fie suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei, este necesar sã se verifice care este legãtura dintre acord şi preconizatele beneficii a fi generate de acesta şi care este valoarea acestor beneficii.
48. Toate beneficiile preconizate ca efecte ale unui anumit acord trebuie demonstrate astfel încât urmãtoarele elemente sã poatã fi verificate:
a) natura beneficiilor preconizate a fi obţinute;
b) legãtura dintre acord şi aceste beneficii;
c) probabilitatea şi importanţa fiecãrui beneficiu preconizat; şi
d) cum şi când fiecare beneficiu preconizat va fi realizat.
49. Prevederile pct. 48 lit. a) permit factorului de decizie sã verifice dacã beneficiile preconizate sunt obiective prin natura lor, conform pct. 46.
50. Prevederile pct. 48 lit. b) permit factorului de decizie sã verifice dacã existã o legãturã cauzalã suficientã între acordul restrictiv şi beneficiile preconizate a fi generate ca efecte ale acestui acord. Aceastã condiţie presupune, în mod normal, ca beneficiile sã rezulte din activitatea economicã care formeazã obiectul acordului. Astfel de activitãţi pot, de exemplu, sã ia forma distribuţiei, licenţei de tehnologie, producţiei în comun sau cercetãrii-dezvoltãrii în comun. Totuşi, în mãsura în care un acord are ca efecte sporuri mari de eficienţã pe piaţa relevantã, de exemplu, pentru cã el determinã o reducere substanţialã a costurilor la nivelul unui anumit sector economic, aceste beneficii suplimentare sunt, de asemenea, luate în considerare.
51. Legãtura cauzalã dintre acord şi beneficiile preconizate a fi generate trebuie în mod normal sã fie directã. Argumentele bazate pe efecte indirecte sunt, ca regulã generalã, prea nesigure şi prea îndepãrtate pentru a putea fi luate în considerare. O legãturã cauzalã directã existã, de exemplu, acolo unde un acord de transfer de tehnologie face posibil ca licenţiatul sã producã produse noi sau îmbunãtãţite ori acolo unde un acord de distribuţie face posibilã reducerea costurilor de distribuţie sau prestarea unor servicii mai valoroase. Un exemplu de efect indirect ar fi cazul în care se susţine cã un acord restrictiv permite agentului economic implicat sã-şi creascã profiturile, permiţându-i sã investeascã mai mult în cercetare-dezvoltare în beneficiul final al consumatorilor. În timp ce poate exista o legãturã între profitabilitate şi cercetare-dezvoltare, aceastã legãturã este în general insuficient de directã pentru a fi luatã în considerare în contextul art. 5 alin. (2) din lege.
52. Prevederile pct. 48 lit. c) şi d) permit factorului de decizie sã verifice valoarea beneficiilor preconizate a fi generate ca efecte ale unui anumit acord, care, în contextul condiţiei de la lit. a) a art. 5 alin. (2) din lege, trebuie sã fie comparatã cu efectele negative ale acordului în cauzã (a se vedea pct. 98). Avându-se în vedere faptul cã art. 5 alin. (1) din lege se aplicã numai în cazurile în care este probabil ca un acord sã aibã efecte negative asupra concurenţei şi a consumatorilor (în cazul restricţionãrilor grave asemenea efecte sunt implicite), beneficiile preconizate a fi obţinute trebuie sã fie fundamentate astfel încât acestea sã poatã fi verificate. Afirmaţiile nefondate sunt respinse.
53. În cazul unor preconizate economii de cost, agentul economic invocând beneficiul prevãzut la art. 5 alin. (2) din lege trebuie sã calculeze sau sã estimeze, în cea mai clarã formã posibilã, valoarea acestor economii şi sã descrie în detaliu cum a fost calculatã suma respectivã. Agentul economic trebuie sã descrie, de asemenea, şi metodele prin care economiile de cost au fost sau vor fi realizate. Datele transmise trebuie sã fie verificabile astfel încât sã existe un grad suficient de siguranţã cã economiile de cost s-au materializat ori cã se vor materializa.
54. În cazul unor preconizate beneficii sub forma unor produse noi sau îmbunãtãţite ori bazate pe alte elemente decât economiile de cost, agentul economic susţinând beneficiul prevãzut la art. 5 alin. (2) din lege trebuie sã descrie şi sã explice în detaliu care este natura acestor beneficii şi cum şi din ce motive ele constituie un avantaj economic obiectiv.
55. În cazurile în care acordul trebuie implementat în întregime, pãrţile sunt obligate sã fundamenteze orice previziune cu privire la data de la care beneficiile vor deveni operaţionale astfel încât sã aibã un impact pozitiv semnificativ pe piaţã.
3.2.2. Categorii diferite de efecte pozitive
56. Efectele pozitive menţionate la art. 5 alin. (2) lit. e) din lege sunt categorii largi care intenţioneazã sã acopere toate avantajele economice obiective. Existã o suprapunere considerabilã între variatele tipuri de efecte pozitive menţionate la art. 5 alin. (2) lit. e), iar un acord poate genera mai multe dintre acestea. De aceea nu este necesar sã se facã o distincţie clarã şi fermã între aceste tipuri diferite de efecte pozitive. În scopul acestor instrucţiuni, se face o distincţie între efectele pozitive generate ca urmare a economiilor de cost şi efectele pozitive de naturã calitativã, a cãror esenţã constã în a se crea valoare sub forma unor produse noi ori îmbunãtãţite sau sub forma unei mai mari diversitãţi de produse etc.
57. În general, eficienţa rezultã dintr-o integrare a activitãţilor economice, prin care agenţii economici îşi combinã activele sau tehnologiile pentru a obţine ceea ce pe cont propriu nu ar fi putut realiza atât de eficient ori prin care încredinţeazã unui alt agent economic sarcini care pot fi efectuate mult mai eficient de cãtre acesta din urmã.
58. Procesele de cercetare-dezvoltare, producţie şi distribuţie pot fi vãzute ca un lanţ valoric care poate fi divizat în mai multe etape. Pentru fiecare etapã a acestui lanţ, agentul economic trebuie sã facã o alegere între a desfãşura activitatea pe cont propriu, împreunã cu alt/alţi agent/agenţi economic/economici sau sã recurgã la externalizarea activitãţii cãtre un alt/alţi agent/agenţi economic/economici.
59. De fiecare datã când alegerea fãcutã implicã cooperarea pe piaţã cu un alt agent economic, de obicei se încheie un acord care intrã sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. Aceste înţelegeri pot fi pe verticalã, în cazul în care pãrţile opereazã la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie, sau pot fi pe orizontalã, atunci când pãrţile opereazã la acelaşi nivel al lanţului producţie-distribuţie. Ambele categorii de înţelegeri pot genera efecte pozitive, permiţând agenţilor economici în cauzã sã realizeze o anumitã activitate la costuri mai mici sau cu o valoare adãugatã mai mare, în folosul consumatorilor. Asemenea înţelegeri pot, de asemenea, conţine sau conduce la restricţionãri ale concurenţei, caz în care devine importantã aplicarea interdicţiei prevãzute la art. 5 alin. (1) din lege şi a exceptãrii prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege.
60. Tipurile de efecte pozitive descrise mai jos sunt doar cu titlu de exemplu şi nu reprezintã o listã exhaustivã.
3.2.2.1. Efecte pozitive generate de economiile de cost
61. O sursã foarte importantã a economiilor de cost o reprezintã dezvoltarea unor noi metode şi tehnologii de producţie. În general, cea mai mare probabilitate pentru obţinerea unor economii de cost existã atunci când au loc dezvoltãri tehnologice. De exemplu, introducerea liniei de asamblare a condus la o reducere substanţialã a costului de producere a motoarelor pentru vehicule.
62. O altã sursã foarte importantã de obţinere a economiilor de cost o constituie sinergiile ce rezultã din integrarea activelor existente. Atunci când pãrţile la o înţelegere aleg sã îşi combine capacitãţile de care dispun, ele vor reuşi sã obţinã o configurare a raportului cost/producţie, care altfel nu ar fi fost posibilã. Combinarea a douã tehnologii existente ce au caracteristici complementare poate reduce costurile de producţie sau poate conduce la îmbunãtãţirea calitãţii produselor. De exemplu, tehnologia de producţie a firmei A poate genera un volum mare de producţie/orã, însã solicitã o cantitate mare de materii prime/unitate de produs, în timp ce capacitãţile de producţie de care dispune firma B genereazã un volum mic de producţie/orã cu un volum mic de materii prime/unitate de produs. Sinergiile pot fi obţinute dacã se hotãrãşte producţia în comun, combinându-se tehnologiile firmelor A şi B, obţinându-se astfel un volum mare al producţiei/orã cu un consum mai mic de materie primã/unitate de produs. În mod similar, dacã un agent economic şi-a optimizat activitãţile corespunzãtoare unui anumit nivel al lanţului producţie-distribuţie şi altul şi-a optimizat activitãţile corespunzãtoare altui nivel, combinarea activitãţilor lor poate conduce la reducerea costurilor. Firma A poate avea, de exemplu, o linie de producţie înalt automatizatã, care presupune nişte costuri de producţie/unitate de produs mici, în timp ce firma B şi-a dezvoltat un sistem eficient de procesare a comenzilor. Acest sistem face posibil ca producţia sã fie ajustatã în funcţie de cerere, asigurând o livrare în timp a produselor şi reducând costurile de depozitare şi costurile de înlocuire a produselor depreciate. Combinându-şi capacitãţile de producţie, firmele A şi B pot obţine economii de cost.
63. Economii de cost pot fi obţinute şi ca rezultat al economiilor de scarã, prin micşorarea costurilor/unitate de produs o datã cu creşterea volumului producţiei. De exemplu: investiţiile în echipamente şi active, cel mai adesea, trebuie fãcute în unitãţi indivizibile. Dacã un agent economic nu poate utiliza o asemenea unitate indivizibilã a unui activ/echipament de care dispune în întregimea sa, costurile sale medii/unitate de produs vor fi mai mari decât atunci când ar fi putut utiliza respectivul echipament/activ în întregimea sa. De exemplu, costurile de exploatare ale unui camion sunt virtual aceleaşi, indiferent dacã camionul este gol, încãrcat parţial sau plin. Înţelegerile dintre agenţi economici, prin care ei aleg sã îşi combine operaţiunile legate de logisticã, le poate permite sã creascã gradul de utilizare a capacitãţii de transport şi sã micşoreze dimensiunile parcului auto. O activitate la o scarã mai mare permite o mai bunã diviziune a muncii, ceea ce are ca efect, de asemenea, micşorarea costurilor/unitate de produs. Firmele pot obţine economii de scarã la orice nivel al lanţului de producţie-distribuţie, incluzând cercetarea-dezvoltarea, producţia, distribuţia şi marketingul. Economiile realizate prin prisma experienţei reprezintã şi ele un tip de efect pozitiv. Pe mãsurã ce se câştigã experienţã în executarea unui anumit proces de producţie sau în realizarea unei anumite activitãţi, productivitatea poate creşte deoarece procesul respectiv de producţie este realizat într-un mod mult mai eficient ori pentru cã respectiva activitate este efectuatã mult mai repede.
64. Economiile de scop sunt o altã sursã a reducerii costurilor, care, de obicei, sunt obţinute atunci când firmele realizeazã economii de cost producând mai multe produse împreunã pe baza aceloraşi input-uri. Economiile de scop sunt posibile datoritã faptului cã se pot folosi aceleaşi componente şi aceleaşi facilitãţi şi personal pentru a produce o varietate de produse. În mod similar, economii de scop pot fi realizate la nivelul distribuţiei, atunci când mai multe tipuri de produse sunt distribuite cu aceleaşi mijloace de transport. De exemplu, un producãtor de pizza congelatã şi un producãtor de legume congelate pot realiza economii de scop distribuindu-şi împreunã produsele. Ambele grupe de produse trebuie distribuite în vehicule cu facilitãţi de rãcire şi este foarte posibil sã existe şi o suprapunere semnificativã în ceea ce priveşte clienţii lor. Combinându-şi operaţiunile, cei doi producãtori pot obţine costuri mai mici de distribuţie/unitate de produs.
65. Efecte pozitive de natura reducerii costurilor pot decurge şi din înţelegeri ce permit o mai bunã planificare a producţiei, ceea ce înseamnã atât o utilizare mai bunã a capacitãţilor, cât şi lipsa necesitãţii unor inventarieri costisitoare. Aceste economii de cost pot fi obţinute în urma practicãrii unor achiziţii "just in time", de exemplu, obligaţia unui furnizor de produse - pãrţi componente - de a asigura permanenţa aprovizionãrii cu acestea cãtre cumpãrãtor, în concordanţã cu nevoile celui din urmã şi evitându-se astfel necesitatea cumpãrãtorului de a menţine stocuri importante de componente şi riscul ca acestea sã devinã nefolosibile ca urmare a expirãrii duratei de valabilitate sau a uzurii morale. Economii de cost se pot obţine şi în urma unor înţelegeri care permit pãrţilor sã raţionalizeze producţia în funcţie de capacitãţile fiecãrei pãrţi.
3.2.2.2. Efecte pozitive de naturã calitativã
66. Înţelegerile dintre agenţii economici pot genera diverse tipuri de efecte pozitive de naturã calitativã, relevante din perspectiva aplicãrii art. 5 alin. (2) din lege. În unele cazuri, principalul efect pozitiv al unui tip de înţelegere nu îl reprezintã reducerea costurilor, ci îmbunãtãţirea calitãţii şi alte avantaje de naturã calitativã. În funcţie de fiecare caz, efectele pozitive de naturã calitativã pot fi cel puţin la fel sau mai importante decât economiile de cost.
67. Dezvoltarea tehnicã şi tehnologicã reprezintã o parte substanţialã şi dinamicã a economiei, generând beneficii substanţiale sub forma unor produse sau servicii noi ori îmbunãtãţite. Cooperând, agenţii economici pot deveni mai eficienţi, lucru care nu ar fi fost posibil fãrã o înţelegere restrictivã sau ar fi fost posibil doar cu întârzieri substanţiale şi costuri mai mari. Asemenea situaţii constituie o importantã sursã de beneficii economice în sensul condiţiei prevãzute la lit. e) a art. 5 alin. (2) din lege. Înţelegerile ce pot genera efecte pozitive de naturã calitativã includ, în mod particular, acordurile de cercetare-dezvoltare. Un exemplu pot fi firmele A şi B care hotãrãsc sã colaboreze în vederea dezvoltãrii şi producţiei în comun a anvelopelor pe bazã de camere multiple. Perforarea unei camere nu le afecteazã pe celelalte, astfel cã nu existã riscul unei pene în cazul unei perforãri a anvelopei, nefiind nevoie sã fie înlocuitã imediat sau sã existe în permanenţã una de rezervã în portbagaj. Acest model de anvelopã prezintã mai multã siguranţã decât vechile modele. Acest tip de efect pozitiv reprezintã un beneficiu obiectiv în sensul condiţiei prevãzute la lit. e) a art. 5 alin. (2) din lege.
68. În acelaşi mod în care combinarea unor tehnologii cu funcţiuni complementare poate genera economii de cost, combinarea acestora poate genera şi sinergii ce creeazã beneficii de naturã calitativã. Combinarea activelor de producţie poate conduce la obţinerea unor produse de o calitate superioarã sau a unor produse cu caracteristici ori funcţionalitãţi noi. Acesta este cazul acordurilor de licenţã sau acordurilor privind producerea în comun a unor produse ori servicii noi sau îmbunãtãţite. Acordurile de licenţã pot asigura o rapidã diseminare a noilor tehnologii şi dau posibilitatea licenţiatului de a introduce pe piaţã produse noi sau sã foloseascã noi tehnici de producţie care conduc la îmbunãtãţiri calitative ale producţiei. Acordurile de producţie în comun oferã posibilitatea introducerii pe piaţã a unor produse sau servicii noi ori îmbunãtãţite mult mai repede sau cu costuri mai mici. În sectorul telecomunicaţiilor, de exemplu, acordurile de cooperare sunt eficiente prin faptul cã fac posibil mult mai rapid accesul la noile servicii globale. În sectorul bancar acordurile de cooperare au fãcut posibil transferul internaţional de bani, ceea ce reprezintã, de asemenea, un efect pozitiv în sensul condiţiei prevãzute la lit. e) a art. 5 alin. (2) din lege.
69. Acordurile de distribuţie pot da naştere, de asemenea, la efecte pozitive de naturã calitativã. Distribuitorii specializaţi pot oferi servicii care sunt mai bine adaptate la nevoile consumatorilor, pot oferi livrãri mai rapide sau sunt capabili sã întreţinã, într-un mod mai sigur, calitatea produselor pe parcursul lanţului de distribuţie.
3.3. Indispensabilitatea restricţionãrilor concurenţei
70. Potrivit condiţiei prevãzute la lit. c) a art. 5 alin. (2) din lege, acordurile dintre agenţi economici nu trebuie sã impunã restricţionãri ale concurenţei care nu sunt indispensabile obţinerii avantajelor scontate a fi obţinute în urma implementãrii acestora, iar prin respectivele acorduri nu trebuie sã se impunã pãrţilor restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e) a art. 5 alin. (2) din lege. Aceastã condiţie implicã un dublu criteriu. În primul rând, un acord restrictiv trebuie sã fie în mod rezonabil necesar în scopul obţinerii avantajelor. În al doilea rând, restricţionãrile care decurg din acest acord trebuie, de asemenea, sã fie în mod rezonabil necesare pentru obţinerea acestor avantaje.
71. În contextul condiţiei prevãzute la lit. c) a art. 5 alin. (2) din lege, factorul decisiv este dacã acordul restrictiv şi restricţionãrile impuse prin acesta, cu efecte asupra concurenţei, fac sau nu posibilã derularea activitãţii în cauzã într-un mod mai eficient decât ar fi fost în cazul în care nu ar fi existat respectivul acord ori respectivele restricţionãri. Întrebarea nu este dacã în absenţa acestor restricţionãri acordul nu s-ar fi încheiat, ci dacã sunt produse mai multe beneficii ca urmare a acestui acord sau acestor restricţionãri decât în absenţa lor.
72. Primul criteriu pe care îl presupune condiţia prevãzutã la lit. c) a art. 5 alin. (2) din lege se referã la faptul cã este necesar ca beneficiile sã fie specifice acordului în cauzã, în sensul cã nu existã alte mijloace economic aplicabile şi mai puţin restrictive pentru obţinerea acestora. În vederea acestei analize trebuie sã fie luate în considerare condiţiile pieţei şi realitãţile mediului de afaceri cu care se confruntã pãrţile la înţelegere. Agenţilor economici care invocã beneficiul exceptãrii prevãzut la art. 5 alin. (2) din lege nu li se cere sã ia în considerare alternativele teoretice sau ipotetice. Consiliul Concurenţei nu va pune la îndoialã politica de afaceri a pãrţilor. Nu va interveni decât atunci când este în mod clar evident faptul cã existã alternative viabile şi practice. Pãrţile trebuie sã explice şi sã demonstreze de ce asemenea alternative evident realiste şi mai puţin restrictive ar fi mult mai puţin eficiente.
73. Este în mod special important de examinat dacã, având în vedere circumstanţele fiecãrui caz individual, pãrţile ar fi realizat beneficii prin intermediul unui alt tip de acord mai puţin restrictiv şi dacã da, când ar fi fost cel mai probabil sã se obţinã aceste beneficii. Poate fi, de asemenea, necesar de cercetat dacã pãrţile ar fi putut obţine aceste beneficii pe cont propriu. De exemplu, acolo unde presupusele efecte pozitive iau forma unor reduceri de costuri ca urmare a unor economii de scarã sau de scop, agenţii economici implicaţi trebuie sã explice şi sã demonstreze de ce aceleaşi rezultate nu s-ar fi putut obţine prin dezvoltãri interne şi practicarea unor preţuri competitive. Pentru realizarea acestei analize este important sã se ia în considerare, inter alia, scara minimã de eficienţã a pieţei relevante în cauzã. Scara minimã de eficienţã reprezintã nivelul necesar al producţiei pentru minimizarea costurilor medii şi pentru obţinerea economiilor de scarã. Cu cât este mai mare scara minimã de eficienţã, în comparaţie cu nivelul actual al acesteia pentru fiecare dintre pãrţile la înţelegere, cu atât este mai probabil ca beneficiile sã fie considerate a fi specifice respectivului tip de înţelegere. În cazul înţelegerilor care genereazã avantaje substanţiale prin combinarea unor tehnologii cu funcţionalitãţi complementare şi a randamentelor, chiar natura beneficiilor obţinute creeazã prezumţia cã respectiva înţelegere este necesarã în scopul obţinerii lor.
74. Aceste principii pot fi ilustrate prin urmãtorul exemplu ipotetic:
Firmele A şi B îşi combinã într-o societate în comun capacitãţile de producţie pentru a obţine o producţie mai mare şi un consum mai mic de materii prime. Societatea în comun beneficiazã de o licenţã exclusivã de producţie şi pãrţile transferã facilitãţile lor de producţie cãtre aceasta. De asemenea, transferã şi personalul-cheie pentru a se asigura cã economiile de experienţã pot fi exploatate şi dezvoltate mai departe. Se estimeazã cã aceste economii vor reduce costurile de producţie cu încã 5%. Producţia acestei societãţi în comun este valorificatã de firmele A şi B în mod independent. În acest caz, condiţia de indispensabilitate necesitã raţionamentul dacã beneficiile ar fi putut sau nu sã fie obţinute în mod substanţial prin intermediul unui acord de licenţã, care ar fi fost mult mai puţin restrictiv, deoarece firmele A şi B ar fi continuat sã producã în mod independent. În circumstanţele descrise este puţin probabil, de vreme ce sub un acord de licenţã pãrţile nu ar fi putut beneficia în acelaşi mod de propria experienţã corespunzãtoare exploatãrii celor douã tehnologii de producţie de care dispun, adicã nu ar fi putut exploata aşa-numitele economii de experienţã.
75. Odatã ce s-a constatat cã acordul în cauzã este necesar în scopul obţinerii beneficiilor, trebuie evaluatã indispensabilitatea fiecãrei restricţionãri a concurenţei ce decurge din acesta. În acest context trebuie evaluat dacã restricţionãrile specifice unui acord sunt în mod rezonabil necesare în scopul obţinerii beneficiilor. Pãrţile la acord trebuie sã demonstreze ceea ce susţin atât în legãturã cu natura restricţionãrilor, cât şi cu privire la intensitatea acestora.
76. O restricţionare este indispensabilã dacã absenţa sa ar elimina sau ar reduce substanţial avantajele care decurg ca efecte ale unui anumit acord sau absenţa sa face puţin probabilã materializarea acestora. Evaluarea soluţiilor alternative trebuie sã ia în considerare actuala şi potenţiala ameliorare a condiţiilor de concurenţã prin eliminarea unei restricţionãri particulare sau prin aplicarea unei alternative mai puţin restrictive. Cu cât este mai limitativã restricţionarea în cauzã, cu atât mai strict trebuie sã fie criteriul prevãzut la lit. c) a art. 5 alin. (2) din lege. Restricţionãrile interzise de regulamentele referitoare la exceptãrile pe categorii sau identificate ca fiind foarte grave în instrucţiunile emise de Consiliul Concurenţei sunt foarte puţin probabil a fi considerate indispensabile.
77. Evaluarea indispensabilitãţii trebuie fãcutã în contextul actual în care acordul se aplicã şi trebuie sã ia în considerare în special structura pieţei, riscurile economice pe care respectiva înţelegere le presupune şi scopurile urmãrite de pãrţi. Cu cât este mai incert succesul produsului ce face obiectul înţelegerii, cu atât mai mult este necesarã o restricţionare pentru a se asigura materializarea beneficiilor. Restricţionãrile pot fi, de asemenea, indispensabile în scopul de a armoniza interesele pãrţilor şi de a asigura faptul cã acestea îşi concentreazã eforturile în scopul implementãrii acordului. O restricţionare poate fi, de exemplu, necesarã în scopul evitãrii problemelor ce genereazã întârzieri odatã ce o investiţie specificã substanţialã a fost fãcutã de cãtre una dintre pãrţi. Odatã ce un furnizor a realizat o substanţialã investiţie specificã unui client în scopul aprovizionãrii acestuia cu un anumit input, furnizorul a devenit dependent de client. În scopul de a evita ca ex post clientul sã exploateze aceastã dependenţã, în vederea obţinerii unor termeni sau condiţii cât mai favorabile, poate fi necesar sã se impunã clientului o obligaţie de a nu cumpãra componente de la terţi sau de a cumpãra o cantitate minimã de componente de la furnizor.
78. În unele cazuri, o restricţionare poate fi indispensabilã numai pentru o anumitã perioadã de timp, caz în care exceptarea prevãzutã la art. 5 alin. (2) din lege se aplicã doar pentru acea duratã. Pentru aceastã evaluare este necesar sã se ia în considerare perioada de timp necesarã pentru ca pãrţile sã obţinã beneficiile scontate, justificându-se astfel aplicarea regulii de exceptare. În cazurile în care beneficiile scontate nu pot fi obţinute fãrã investiţii considerabile, trebuie luatã în considerare, în mod special, perioada de timp necesarã pentru recuperarea investiţiilor (pct. 41).
79. Aceste principii pot fi ilustrate prin urmãtoarele exemple ipotetice:
● Firma P produce şi distribuie pizza congelatã, deţinând o cotã de 15% în zona de sud a României. Livrãrile sunt fãcute direct cãtre detailişti. De vreme ce majoritatea detailiştilor au capacitãţi de depozitare limitate, sunt necesare livrãri relativ frecvente, ceea ce conduce la o slabã utilizare a capacitãţii şi la folosirea unor vehicule relativ mici. Firma T este un angrosist de pizza şi alte produse congelate, livrând în mare parte cãtre aceiaşi clienţi ca şi firma P, în zona de sud a României. Produsele pizza distribuite de firma T deţin o cotã de 30% din piaţã. Firma T are un parc de maşini mari şi are capacitate excedentarã. Firma P încheie un acord de distribuţie exclusivã cu firma T pentru zona de sud a României şi se obligã ca distribuitori ai sãi din alte zone sã nu vândã în teritoriul firmei T nici în mod activ, nici în mod pasiv. Firma T se obligã sã promoveze produsele, sã facã cercetãri de piaţã în ceea ce priveşte gusturile consumatorilor şi sã asigure livrãrile cãtre detailişti în termen de 24 de ore. Acest acord conduce la reducerea costurilor de distribuţie cu 30%, în timp ce capacitatea este mai bine utilizatã şi se evitã parcurgerea aceluiaşi drum de douã ori. Acordul conduce, de asemenea, la oferirea unor servicii suplimentare consumatorilor. Interzicerea vânzãrilor pasive este o restricţionare gravã conform regulamentului de exceptare a înţelegerilor verticale şi poate fi consideratã indispensabilã doar în circumstanţe excepţionale. Poziţia pe piaţã deţinutã de firma T şi natura obligaţiilor impuse acesteia indicã faptul cã acesta nu este un caz excepţional. Interzicerea vânzãrilor active, pe de altã parte, este de naturã a fi o restricţionare indispensabilã. Firma T, cel mai probabil, nu va dori sã vândã şi sã promoveze produsele firmei P dacã distribuitorii din alte zone vor putea vinde în mod activ în zona reprezentând piaţa de desfacere pentru firma T, beneficiind astfel de eforturile sale. Aceasta cu atât mai mult cu cât firma T distribuie şi mãrci concurente şi astfel are posibilitatea de a promova şi de a se concentra mai mult asupra unor mãrci ce nu sunt expuse acestui pericol.
● Firma S este un producãtor de bãuturi rãcoritoare carbogazoase cu o cotã de piaţã de 40%. Concurentul urmãtor are o cotã de piaţã de 20%. Firma S încheie contracte de aprovizionare cu clienţi ce reprezintã 25% din cererea de pe piaţã, în timp ce aceştia se obligã sã cumpere numai de la firma S timp de 5 ani. Firma S încheie şi alte acorduri cu alţi clienţi, reprezentând 15% din cererea de pe piaţã, şi acestora le acordã disconturi de target trimestriale dacã achiziţioneazã cantitãţi peste un anumit target fixat. Firma S susţine cã aceste acorduri îi dau posibilitatea sã anticipeze cererea mult mai bine şi astfel sã facã o mai bunã planificare a producţiei, reducând costurile de depozitare, costurile de finanţare a stocurilor şi evitând problemele de furnizare. Având în vedere poziţia pe piaţã a firmei S şi puterea combinatã de acoperire a restricţionãrilor, acestea sunt foarte puţin probabil a fi considerate indispensabile. Obligaţia de cumpãrare exclusivã excedeazã ceea ce este necesar în scopul planificãrii producţiei şi acest lucru este valabil şi în cazul schemei de disconturi de target. Predictibilitatea cererii se poate realiza şi prin mijloace mai puţin restrictive. Firma S poate, de exemplu, sã ofere stimulente clienţilor, în scopul de a-i determina sã solicite cantitãţi mai mari la o singurã comandã, prin intermediul rabaturilor de cantitate sau prin rabaturi pentru clienţii care fac comenzi ferme în avans, solicitând livrarea la o anumitã datã ulterioarã.
3.4. Asigurarea pentru consumatori a unui avantaj corespunzãtor celui obţinut de pãrţile la o anumitã înţelegere
3.4.1. Prevederi generale
80. În conformitate cu condiţia prevãzutã la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege, consumatorilor trebuie sã li se asigure un avantaj corespunzãtor celui realizat de pãrţile la o anumitã înţelegere restrictivã. Analiza îndeplinirii acestei condiţii se bazeazã pe constatarea cã efectele pozitive prevaleazã asupra celor negative ori sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocatã de respectiva înţelegere restrictivã [condiţia prevãzutã la lit. a) a art. 5 alin. (2) din lege].
81. Conceptul de consumator cuprinde toţi utilizatorii direcţi sau indirecţi ai produselor ce fac obiectul contractelor, incluzând producãtorii care folosesc aceste produse în scopul unor prelucrãri ulterioare, angrosiştii, detailiştii, consumatorii finali. Cu alte cuvinte, consumatori, în sensul art. 5 alin. (2) din lege, sunt clienţii pãrţilor la înţelegere şi urmãtorii cumpãrãtori. Aceşti clienţi pot fi agenţi economici, ca în cazul cumpãrãtorilor unor maşini industriale sau unor inputuri, în vederea unor procesãri ulterioare, sau consumatorii finali, cum este cazul cumpãrãtorilor de biciclete sau de îngheţatã.
82. Conceptul de avantaj corespunzãtor celui realizat de pãrţile la respectiva înţelegere presupune ca beneficiile transferate cãtre consumatori sã compenseze cel puţin impactul negativ, actual sau probabil, asupra lor, ca urmare a restricţionãrilor de concurenţã care intrã sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. În concordanţã cu scopul art. 5 din lege de a preveni înţelegerile anticoncurenţiale, efectul net al înţelegerii trebuie sã fie cel puţin neutru din punctul de vedere al consumatorilor direct sau indirect afectaţi de aceasta. Dacã aceşti consumatori sunt afectaţi negativ ca urmare a înţelegerii, condiţia prevãzutã la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege nu este îndeplinitã. Efectele pozitive ale înţelegerii asupra consumatorilor trebuie sã compenseze efectele negative şi doar atunci când se întâmplã acest lucru consumatorii nu sunt prejudiciaţi de respectiva înţelegere. Mai mult, întreaga societate beneficiazã acolo unde efectele pozitive conduc fie la a produce cu mai puţine resurse, fie la obţinerea unor produse mai valoroase, cu efectul unei mai mari eficienţe în alocarea resurselor.
83. Nu este necesar sã se transfere consumatorilor o parte corespunzãtoare din fiecare tip de efect pozitiv despre care s-a discutat la condiţia prevãzutã la art. 5 alin. (2) lit. e) din lege. Este de ajuns sã li se asigure consumatorilor suficiente avantaje, astfel încât acestea sã compenseze efectele negative ale înţelegerii restrictive. În acest caz consumatorii obţin un avantaj corespunzãtor celui realizat de pãrţile la respectiva înţelegere. Dacã o înţelegere restrictivã este posibil sã conducã la practicarea unor preţuri mai mari, consumatorii trebuie sã fie compensaţi pe deplin printr-o calitate mult mai bunã a produselor sau prin alte beneficii. Dacã nu se întâmplã aşa, condiţia prevãzutã la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege nu este îndeplinitã.
84. Factorul decisiv este impactul total asupra consumatorilor pe care îl au produsele ce aparţin pieţei relevante şi nu impactul asupra fiecãrui individ consumator. În unele cazuri este necesarã o anumitã perioadã de timp înainte ca beneficiile sã se materializeze şi pânã atunci o înţelegere restrictivã poate avea numai efecte negative. Faptul cã avantajele sunt transferate consumatorilor cu o anumitã întârziere nu exclude aplicarea art. 5 alin. (2) din lege. Oricum, cu cât este mai mare întârzierea, cu atât mai mari trebuie sã fie avantajele care sã compenseze şi acele pierderi suferite de consumatori în perioada care a precedat materializarea lor.
85. În scopul analizei din perspectiva condiţiei prevãzute la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege trebuie luat în considerare faptul cã valoarea avantajelor pentru consumatori în viitor nu este aceeaşi cu valoarea din prezent a acestora. Valoarea economisirii a 100 euro astãzi este mai mare decât valoarea economisirii aceleiaşi sume un an mai târziu. Un avantaj viitor pentru consumatori nu compenseazã pe deplin o pierdere prezentã de aceeaşi valoare nominalã. Pentru a se putea face o comparaţie potrivitã între o pierdere prezentã şi un viitor câştig, valoarea viitorului câştig trebuie sã fie depreciatã. Rata de depreciere aplicatã trebuie sã reflecte rata inflaţiei, dacã existã, şi dobânda pierdutã ca o indicaţie pentru valoarea mai micã a viitorului câştig. 86. În alte cazuri o anumitã înţelegere dã pãrţilor posibilitatea sã obţinã beneficii mai devreme decât ar fi de aşteptat. În asemenea circumstanţe este necesar sã se ia în considerare posibilul impact negativ asupra consumatorilor, pe piaţa relevantã, odatã ce aceastã perioadã de timp "în avans" este depãşitã. Dacã prin intermediul înţelegerii restrictive pãrţile obţin poziţii puternice pe piaţã, acest lucru le dã posibilitatea sã practice preţuri semnificativ mai mari decât în situaţia în care acest lucru nu s-ar fi întâmplat. Pentru ca cea de-a doua condiţie prevãzutã la art. 5 alin. (2) din lege sã fie îndeplinitã, beneficiul consumatorilor materializat prin accesul mai devreme la produsele ce fac obiectul înţelegerii trebuie sã fie la fel de semnificativ ca şi câştigul pãrţilor. Acesta poate fi cazul unei înţelegeri care dã posibilitatea ca 2 producãtori de anvelope sã scoatã pe piaţã cu 3 ani mai devreme anvelope noi, substanţial mai sigure din punct de vedere tehnic, dar în acelaşi timp, consolidându-şi puterea de piaţã, ei cresc preţurile cu 5%. În acest caz este foarte probabil cã a avea acces mai devreme la produse de o calitate substanţial mai bunã sã contrabalanseze creşterea de preţuri.
87. Condiţia prevãzutã la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege încorporeazã o scalã progresivã. Cu cât este mai mare restricţionarea concurenţei ce intrã sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, cu atât mai mari trebuie sã fie avantajele obţinute şi transferate consumatorilor. Aceastã abordare implicã faptul cã, dacã efectele restrictive ale unei înţelegeri sunt limitate, iar efectele pozitive obţinute sunt considerabile, este foarte posibil ca o parte corespunzãtoare din economiile de cost obţinute sã fie transferatã asupra consumatorilor. De aceea, în asemenea cazuri, în mod normal, nu este necesarã o analizã detaliatã privind verificarea îndeplinirii condiţiei prevãzute la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege, demonstrând însã cã celelalte condiţii prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt îndeplinite.
88. Dacã, pe de altã parte, efectele restrictive ale înţelegerii sunt substanţiale şi economiile de cost sunt relativ insignifiante, este puţin probabil ca a doua condiţie prevãzutã la art. 5 alin. (2) din lege sã fie îndeplinitã. Impactul restricţionãrii asupra concurenţei depinde de intensitatea acestei restricţii şi de gradul de concurenţã care subzistã ca urmare a înţelegerii.
89. Dacã înţelegerea are atât efecte negative, cât şi efecte pozitive substanţiale, atunci se impune o analizã minuţioasã. În astfel de cazuri, în evaluarea acestor efecte, trebuie sã se ţinã cont de faptul cã, pe termen lung, concurenţa stã la baza creşterii eficienţei şi a inovaţiei. Agenţii economici care nu sunt supuşi unei presiuni concurenţiale efective, precum este situaţia firmelor aflate în poziţie dominantã, sunt mai puţin interesaţi sã menţinã sau sã creascã eficienţa activitãţii lor. Cu cât impactul înţelegerii asupra concurenţei este mai puternic, cu atât este mai probabil ca, pe termen lung, consumatorii sã fie afectaţi în sens negativ de aceasta.
90. Urmãtoarele douã secţiuni descriu mai detaliat cadrul analitic care permite sã se evalueze dacã consumatorilor li se asigurã avantaje corespunzãtoare celor obţinute de pãrţile la o anumitã înţelegere restrictivã. Prima secţiune se referã la efectele pozitive generate de economiile de cost, iar cea de-a doua secţiune abordeazã avantajele de naturã calitativã, cum ar fi oferirea de produse noi sau îmbunãtãţite (efecte pozitive de naturã calitativã). Cadrul care a fost elaborat în aceste douã secţiuni este deosebit de important în cazurile de înţelegeri restrictive pentru care nu reiese în mod evident faptul cã efectele negative prevaleazã asupra celor pozitive sau invers.
91. În aplicarea principiilor enunţate mai jos Consiliul Concurenţei ţine cont de faptul cã în multe cazuri este dificil de apreciat dacã li se asigurã consumatorilor un avantaj corespunzãtor celui obţinut de pãrţi la o anumitã înţelegere restrictivã. Agenţilor economici le revine sarcina de a-şi susţine argumentele, furnizând Consiliului Concurenţei estimãri şi date, în mãsura în care acest lucru este în mod rezonabil posibil, ţinând seama de circumstanţele fiecãrui caz în parte.
3.4.2. Avantajul consumatorilor şi cuantificarea efectelor pozitive generate de economiile de cost şi a celor negative
92. În situaţia în care o piaţã nu este perfect concurenţialã, agenţii economici pot influenţa într-o mãsurã mai mare sau mai micã preţul pieţei, modificându-şi nivelul producţiei. Ei pot, de asemenea, sã practice discriminãri prin preţ faţã de clienţii lor.
93. În anumite condiţii, economiile de cost conduc la creşterea producţiei şi scãderea preţurilor pentru consumatori. Dacã, în baza acestor economii de cost, agenţii economici în cauzã aleg sã îşi mãreascã profiturile prin creşterea nivelului producţiei, este foarte posibil sã se realizeze transferarea cãtre consumatori a acestor economii, prin practicarea unor preţuri mai mici. Pentru evaluarea gradului în care acest lucru chiar se întâmplã şi în vederea determinãrii efectului net al cântãririi efectelor pozitive faţã de cele negative, în conformitate cu prima condiţie prevãzutã la art. 5 alin. (2) din lege, urmãtorii factori sunt luaţi cu precãdere în considerare:
a) caracteristicile şi structura pieţei;
b) natura şi amploarea efectelor pozitive;
c) elasticitatea cererii;
d) gradul restricţionãrii concurenţei.
În principiu, toţi factorii trebuie luaţi în considerare. Avându-se în vedere cã art. 5 alin. (2) din lege se aplicã numai în cazurile în care concurenţa pe piaţã este apreciabil restrânsã (a se vedea pct. 23), nu se poate prezuma cã gradul de concurenţã care subzistã ca urmare a înţelegerii va fi suficient pentru a se transfera consumatorilor avantaje corespunzãtoare celor obţinute de pãrţile la o anumitã înţelegere restrictivã. Totuşi, gradul de concurenţã care subzistã ca urmare a înţelegerii şi forma de manifestare a acestei concurenţe influenţeazã probabilitatea acestei transferãri.
94. Cu cât gradul de restricţionare a concurenţei este mai redus, cu atât este mai probabil ca agenţii economici sã încerce sã-şi creascã vânzãrile prin practicarea unor preţuri mai mici. Dacã agenţii economici concureazã prin preţ şi nu se confruntã cu semnificative constrângeri de capacitate, efectele în beneficiul consumatorilor, adicã reducerea preţurilor, se fac simţite mult mai repede. În schimb, dacã concurenţa se exercitã în principal în funcţie de capacitãţile de producţie şi adaptarea acestor capacitãţi la cererea pieţei intervine cu un anumit decalaj, efectele în beneficiul consumatorilor se vor face simţite mult mai lent. Efectele asupra consumatorilor vor interveni, de asemenea, cu întârziere dacã structura pieţei este propice înţelegerilor tacite. Dacã agenţii economici concurenţi sunt în mãsurã sã rãspundã în mod similar la o creştere a nivelului producţiei iniţiatã de una sau mai multe dintre pãrţile la o anumitã înţelegere, impulsul de a creşte producţia riscã sã fie limitat, cu excepţia situaţiei în care avantajul concurenţial conferit de obţinerea beneficiilor este de aşa naturã încât sã determine agenţii economici care le obţin sã abandoneze politica comunã adoptatã pe piaţã.
95. Natura efectelor pozitive joacã, de asemenea, un rol important. Potrivit teoriei, agenţii economici îşi maximizeazã profitul la un nivel al producţiei pentru care venitul marginal este egal cu costul marginal. Venitul marginal înseamnã venitul suplimentar obţinut din producerea şi vânzarea unei unitãţi suplimentare şi costul marginal este reprezentat de variaţia costurilor totale datoratã producţiei unei unitãţi suplimentare. Se desprinde din acest principiu regula generalã cã deciziile unui agent economic referitoare la nivelul producţiei şi al preţurilor în scopul maximizãrii profitului nu sunt determinate de costurile lui fixe (costuri care nu variazã în funcţie de nivelul producţiei), ci de costurile variabile (costurile care variazã în funcţie de nivelul producţiei). Dupã ce costurile fixe sunt angajate şi capacitatea de producţie fixatã, deciziile referitoare la nivelul producţiei şi al preţurilor sunt determinate în funcţie de costurile variabile şi de cerere. De exemplu, cazul a douã societãţi care produc fiecare douã produse pe douã linii de fabricaţie funcţionând numai cu jumãtate din capacitatea lor. Un acord de specializare poate permite ca aceste douã societãţi sã se specializeze în fabricarea unuia dintre cele douã produse şi sã renunţe la a doua linie de fabricaţie destinatã celuilalt produs. În acelaşi timp, specializarea poate permite celor douã societãţi sã reducã costurile variabile şi pe cele de stocare. Numai aceste ultime economii de cost vor sta la baza deciziilor referitoare la nivelul producţiei şi al preţurilor, întrucât acestea vor influenţa costurile marginale de producţie. Renunţarea la o linie de fabricaţie de cãtre fiecare societate nu va reduce costurile lor variabile şi nu va avea nici un impact asupra costurilor de producţie. Rezultã cã fiecare dintre cele douã societãţi poate avea un interes direct de a transfera cãtre consumatori, sub forma unor preţuri mai mici sau a unei cantitãţi sporite a produselor oferite, efectele pozitive ce rezultã din reducerea costurilor marginale, în timp ce ele nu au acelaşi interes direct în legãturã cu efectele pozitive care rezultã din reducerea costurilor fixe. Deci, în cazul economiilor de cost, este mult mai probabil sã se transfere asupra consumatorilor avantaje corespunzãtoare celor obţinute de pãrţile la o anumitã înţelegere, ca urmare a reducerii costurilor variabile, decât în cazul reducerii costurilor fixe.
96. Faptul cã agenţii economici pot avea interesul de a transfera anumite tipuri de reduceri de cost asupra consumatorilor, sub forma unor preţuri mai mici, nu înseamnã cã acest transfer se va întâmpla cu o ratã de 100%. Într-adevãr, nivelul ratei de transfer al economiilor de cost asupra consumatorilor depinde de mãsura în care aceştia sunt sensibili la preţuri, altfel spus, de elasticitatea cererii. Cu cât este mai mare creşterea cererii datoratã unei reduceri de preţ, cu atât rata de transfer al economiilor de cost este mai mare. Aceasta se datoreazã faptului cã, cu cât sunt mai mari vânzãrile suplimentare de produse generate de reducerea de preţ (datoritã creşterii producţiei), cu atât este mai probabil ca aceste vânzãri sã compenseze pierderea de venit generatã de preţul mai scãzut. În absenţa diferenţierii preţurilor, scãderea preţurilor afecteazã toate unitãţile de producţie vândute de agentul economic, caz în care venitul marginal este inferior preţului obţinut pentru o unitate de producţie suplimentarã. Dacã agenţii economici în cauzã sunt în mãsurã sã practice preţuri diferite cãtre clienţi diferiţi, altfel spus, dacã practicã discriminãri prin preţ, de transferul economiilor de cost vor profita numai acei consumatori sensibili la preţuri.
97. De asemenea, trebuie ţinut cont de faptul cã adesea sporurile de eficienţã nu afecteazã întregul ansamblu al structurii de costuri ale agenţilor economici în cauzã, caz în care impactul asupra preţurilor oferite consumatorilor este redus. De exemplu, dacã un acord permite pãrţilor sã reducã costurile de producţie cu 6%, dar aceste costuri nu reprezintã decât o treime din costurile care stau la baza calculului preţurilor, impactul asupra preţului final este de 2%, în ipoteza cã întreaga economie de cost este transferatã asupra consumatorilor.
98. În cele din urmã, este necesar şi important sã se punã în balanţã efectele negative ale unei înţelegeri care restricţioneazã concurenţa şi cele pozitive pe care respectiva înţelegere le genereazã, sub forma economiilor de cost. Pe de o parte, orice creştere a puterii de piaţã generatã de înţelegerea restrictivã conferã agenţilor economici în cauzã abilitatea şi interesul de a ridica preţurile. Pe de altã parte, economiile de cost obţinute ca urmare a respectivei înţelegeri creeazã premisa ca agenţii economici în cauzã sã ia decizii de scãdere a preţurilor (a se vedea pct. 95). A pune în balanţã efectele pozitive şi cele negative ale unei înţelegeri restrictive şi a stabili dacã consumatorilor li se asigurã un avantaj corespunzãtor celui obţinut de pãrţile la respectiva înţelegere presupune raportarea la o scalã progresivã. Dacã înţelegerea antreneazã o reducere substanţialã a concurenţei pe piaţã, cu atât mai mari sunt economiile de cost necesar a fi obţinute pentru a putea fi transferate asupra consumatorilor suficiente avantaje.
3.4.3. Avantajul consumatorilor şi cuantificarea efectelor pozitive de naturã calitativã şi a celor negative
99. Consumatorii pot beneficia şi de efecte pozitive de naturã calitativã, cum ar fi o gamã de produse noi sau cu caracteristici îmbunãtãţite, care aduc suficiente avantaje în beneficiul acestora pentru a compensa efectele anticoncurenţiale ale înţelegerii, inclusiv creşterea preţurilor.
100. Acest tip de analizã presupune o judecatã de valoare. Este dificil sã se atribuie o valoare precisã efectelor pozitive de aceastã naturã. Oricum, obiectivul fundamental al acestei analize rãmâne acelaşi, şi anume acela de a stabili efectul total al unei înţelegeri restrictive asupra consumatorilor, pe piaţa relevantã. Agenţii economici care invocã beneficiul prevãzut la art. 5 alin. (2) din lege trebuie sã demonstreze faptul cã li se asigurã consumatorilor suficiente avantaje care sã compenseze eventualele efecte negative resimţite de aceştia ca urmare a unei înţelegeri restrictive (a se vedea pct. 54 şi 83).
101. Oferirea pe piaţã a unor produse noi sau îmbunãtãţite constituie o sursã importantã a bunãstãrii consumatorilor. Cât timp beneficiile de aceastã naturã ce decurg dintr-o anume înţelegere restrictivã excedeazã inconvenientelor menţinerii sau creşterii preţului ca efecte ale înţelegerii în cauzã, se poate considera cã existenţa respectivei înţelegeri avantajeazã mai mult consumatorii decât absenţa acesteia şi cã este îndeplinitã condiţia prevãzutã la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege. În cazurile în care respectiva înţelegere este posibil sã aibã ca efect pe piaţa relevantã o creştere a preţurilor, trebuie sã se examineze cu atenţie dacã preconizatele efecte pozitive creeazã o valoare realã pentru consumatorii de pe aceastã piaţã, astfel încât sã compenseze efectele negative ale restricţionãrii concurenţei.
3.5. Neeliminarea concurenţei
102. Conform condiţiei prevãzute la lit. d) a art. 5 alin. (2) din lege, înţelegerea, decizia luatã de o asociaţie de agenţi economici sau practicã concertatã nu trebuie sã dea agenţilor economici ori asociaţiilor de agenţi economici în cauzã posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţialã a pieţei produselor sau serviciilor la care se referã. Protecţia competiţiei şi a procesului concurenţial are prioritate faţã de potenţialele efecte pozitive care ar putea rezulta ca efecte ale unei înţelegeri restrictive. Condiţia prevãzutã la lit. d) a art. 5 alin. (2) din lege subliniazã faptul cã rivalitatea dintre agenţii economici constituie un motor indispensabil al eficienţei economice, incluzând aici şi eficienţele dinamice, cum ar fi inovaţia. Altfel spus, obiectivul de bazã al art. 5 din lege constã în protecţia procesului de concurenţã. Atunci când concurenţa este eliminatã, efectele pozitive pe termen scurt sunt contracarate de pierderile pe termen lung ce decurg, inter alia, ca urmare a investiţiilor angajate de agentul economic pentru a-şi menţine poziţia pe piaţã, a unei alocãri ineficiente a resurselor, a diminuãrii inovaţiei sau a creşterii preţurilor.
103. Conceptul eliminãrii concurenţei de pe o parte substanţialã a pieţei produselor sau serviciilor la care se referã o anumitã înţelegere restrictivã este un concept autonom al legislaţiei concurenţei şi este propriu art. 5 alin. (2) din lege. În cazul aplicãrii acestui concept, este necesar sã se ţinã cont de relaţia care existã între art. 5 şi 6 din lege. Aplicarea art. 5 alin. (2) din lege nu poate împiedica aplicarea art. 6 din lege. Mai mult, cum art. 5 şi 6 din lege urmãresc amândouã scopul de a menţine concurenţa pe piaţã, pentru coerenţã se doreşte ca art. 5 alin. (2) din lege sã fie interpretat în sensul de a nu se aplica dispoziţiile sale unor înţelegeri restrictive care constituie o formã de manifestare a unui abuz de poziţie dominantã. Totuşi, nu toate înţelegerile restrictive încheiate de un agent economic aflat în poziţie dominantã constituie o formã de manifestare a acestei puteri de piaţã. Acesta este, de exemplu, cazul în care un agent economic ce deţine o poziţie dominantã este parte la o societate în comun ce nu funcţioneazã la întreaga capacitate şi care restricţioneazã concurenţa, dar în acelaşi timp implicã şi o integrare substanţialã a activelor.
104. Dacã concurenţa este eliminatã în sensul condiţiei prevãzute la lit. d) a art. 5 alin. (2) din lege depinde de gradul de concurenţã care exista înainte de asumarea respectivei înţelegeri restrictive şi de impactul acesteia asupra concurenţei, adicã gradul de restricţionare a concurenţei indus de înţelegerea în cauzã. Cu atât mai uşor va acţiona o restricţionare (prevãzutã într-o anumitã înţelegere) în sensul eliminãrii concurenţei de pe o parte substanţialã a pieţei relevante în cauzã, cu cât concurenţa ce se manifesta pe piaţã înainte de asumarea respectivei înţelegeri era mai slabã. Mai mult, cu cât este mai mare gradul de restricţionare a concurenţei generat de o anumitã înţelegere, cu atât mai mare este probabilitatea eliminãrii concurenţei de pe o parte substanţialã a pieţei relevante în cauzã.
105. Aplicarea condiţiei prevãzute la lit. d) a art. 5 alin. (2) din lege necesitã o analizã realistã a diferitelor surse de concurenţã de pe piaţã, a nivelului restricţiilor de concurenţã impuse pãrţilor înţelegerii şi a impactului înţelegerii asupra acestor constrângeri. Trebuie luate în considerare atât concurenţa actualã, cât şi cea potenţialã.
106. Deşi cotele de piaţã sunt relevante, importanţa surselor de concurenţã nu poate fi apreciatã numai pe baza acestora. Se impune o analizã calitativã şi cantitativã mai detaliatã şi trebuie examinate capacitatea şi interesul de a concura al agenţilor economici prezenţi pe aceeaşi piaţã relevantã. De exemplu, dacã anumiţi agenţi economici se confruntã cu constrângeri de capacitate sau înregistreazã costuri de producţie mai ridicate, posibilitatea lor de a reacţiona la presiuni concurenţiale va fi limitatã.
107. În evaluarea impactului unei înţelegeri, este important sã se examineze, de asemenea, influenţa sa asupra diverselor forme de manifestare a concurenţei. Condiţia de exceptare prevãzutã la lit. d) a art. 5 alin. (2) din lege nu este îndeplinitã dacã înţelegerea în cauzã eliminã cele mai importante forme de manifestare a concurenţei, cum ar fi cazul în care o înţelegere eliminã concurenţa prin preţ sau concurenţa prin diversitatea şi inovaţia ofertei.
108. Comportamentul pãrţilor pe piaţã poate ajuta la stabilirea impactului unei anumite înţelegeri. Dacã dupã încheierea înţelegerii pãrţile aplicã şi menţin substanţiale creşteri de preţ sau adoptã un alt comportament care denotã existenţa unei puteri de piaţã considerabile, se poate concluziona cã pãrţile la respectiva înţelegere nu se confruntã cu reale presiuni concurenţiale şi cã pe o parte substanţialã a pieţei relevante în cauzã concurenţa este eliminatã.
109. Interacţiunea concurenţialã trecutã poate, de asemenea, sã furnizeze un indiciu al efectelor înţelegerii asupra interacţiunii concurenţiale viitoare. Un agent economic poate sã elimine concurenţa în sensul art. 5 alin. (2) din lege, încheind un acord cu un competitor care în trecut nu ar fi acceptat sã ia parte la o asemenea înţelegere. O astfel de înţelegere poate influenţa iniţiativele pe piaţã ale respectivului competitor şi, prin aceasta, sã înlãture o sursã importantã a concurenţei pe piaţã.
110. În cazurile ce implicã produse diferenţiate, adicã produse care diferã din punctul de vedere al consumatorilor, impactul unei înţelegeri poate depinde de relaţiile de concurenţã dintre produsele vândute de pãrţile înţelegerii. Atunci când agenţii economici oferã produse diferenţiate, presiunile concurenţiale pe care fiecare dintre aceste produse îl exercitã asupra celuilalt diferã în funcţie de gradul de substituibilitate dintre ele. De aceea, este important sã se determine care este gradul de substituibilitate dintre produsele oferite de pãrţi, cu alte cuvinte sã se determine care este presiunea concurenţialã pe care aceste produse o exercitã unul asupra celuilalt. Cu cât produsele oferite de pãrţile la înţelegere sunt într-o mãsurã mai mare substituibile, cu atât este mai mare posibilul efect restrictiv al înţelegerii. Altfel spus, cu cât este mai mare gradul de substituibilitate între produse, cu atât mai mare este probabila restricţionare a concurenţei indusã de respectiva înţelegere şi cu atât este mai probabil sã fie eliminatã concurenţa de pe o parte substanţialã a pieţei relevante în cauzã.
111. Dacã sursele de concurenţã existente la momentul analizei sunt în general cele mai importante, pentru cã sunt cel mai uşor de constatat şi verificat, trebuie de asemenea luate în considerare sursele de concurenţã potenţialã. Evaluarea acestora din urmã necesitã o analizã a barierelor la intrare cu care se confruntã agenţii economici care doresc sã intre pe piaţa în cauzã. Afirmaţiile pãrţilor care declarã cã barierele la intrarea pe piaţã sunt joase trebuie sã fie susţinute de informaţii care sã identifice sursele de concurenţã potenţialã. De asemenea, pãrţile trebuie sã demonstreze modul în care acestea constituie o presiune concurenţialã realã asupra pãrţilor.
112. În aprecierea barierelor la intrarea pe piaţã şi a posibilitãţii reale de penetrare de o manierã semnificativã a pieţei, este relevant sã se examineze, inter alia, urmãtoarele aspecte:
a) gradul de reglementare al pieţei, din punctul de vedere al modului în care acesta influenţeazã intrarea pe o anumitã piaţã;
b) costul intrãrii, înţelegându-se costurile nerecuperabile, adicã acele costuri pe care nou-venitul nu va putea sã le recupereze, dacã în cele din urmã acesta se retrage de pe piaţã. Cu cât costurile nerecuperabile sunt mai mari, cu atât mai mare este riscul comercial pentru nou-intraţii pe piaţã;
c) scara minimã de eficienţã în sectorul în cauzã, adicã nivelul producţiei pentru care costurile medii sunt minimizate. Dacã scara minimã de eficienţã este mare raportatã la mãrimea pieţei, o intrare eficientã presupune riscuri şi costuri mult mai mari;
d) competitivitatea nou-intraţilor. O intrare reuşitã pe o anumitã piaţã este cea mai probabilã atunci când noii competitori au acces la tehnologii cel puţin la fel de performante ca cele ale operatorilor deja existenţi sau beneficiazã de alte avantaje care le permit sã concureze eficient. Dacã noii competitori se aflã la acelaşi nivel tehnologic sau la unul inferior în raport cu operatorii deja existenţi pe piaţa în cauzã şi nici nu beneficiazã de nici un avantaj concurenţial semnificativ, atunci intrarea pe piaţã este mai riscantã şi mai puţin reuşitã;
e) poziţia cumpãrãtorilor şi capacitatea lor de a aduce pe piaţã surse noi de concurenţã. Este mai puţin important faptul cã anumiţi cumpãrãtori puternici sunt în mãsurã sã obţinã de la pãrţile unei înţelegeri condiţii mai avantajoase decât o pot face concurenţii lor mai slabi. Prezenţa unor cumpãrãtori puternici nu poate servi decât pentru a contracara o primã concluzie de eliminare a concurenţei, dacã existã probabilitatea ca aceştia sã faciliteze intrarea pe piaţã a unor noi competitori;
f) reacţia probabilã a concurenţilor deja existenţi faţã de tentativele de intrare pe piaţã a unor noi concurenţi. Astfel, prin comportamentul lor anterior, unii dintre operatorii deja existenţi pe o anumitã piaţã şi-au dezvoltat o reputaţie de comportament agresiv, care va avea impact asupra deciziilor viitoare de a intra sau nu pe acea piaţã;
g) perspectivele economice ale sectorului în cauzã pot fi un indicator asupra atractivitãţii pe care acesta o reprezintã pe termen lung. Într-adevãr, sectoarele care stagneazã sau sunt în declin sunt mai puţin atractive pentru nou-veniţi decât sectoarele caracterizate de un ritm de creştere;
h) gradul de penetrare al pieţei în trecut sau absenţa oricãror intrãri.
113. Principiile de mai sus pot fi ilustrate prin exemplele urmãtoare, care sunt simple ipoteze şi nu au ca scop sã fixeze limite:
● Societatea A este o fabricã de bere care deţine o cotã de 70% din piaţa relevantã, luând în calcul vânzãrile de bere în cafenele şi alte locaţii. În cursul ultimilor 5 ani, societatea A şi-a mãrit cota sa de piaţã, care fusese iniţial de 60%. Mai existã alţi 4 concurenţi pe piaţã, B, C, D şi E, cu cote de 10%, 10%, 5% şi 5%. Nici un alt concurent nu a intrat pe piaţã recent şi modificãrile de preţ aplicate de societatea A au fost în general urmate şi de concurenţii sãi. Societatea A a încheiat acorduri cu parteneri reprezentând 20% din sectorul cafenelelor şi locaţiilor tip alimentaţie publicã şi care însumeazã 40% din vânzãrile realizate pe aceastã piaţã, în virtutea cãrora pãrţile contractante se angajeazã sã cumpere bere în exclusivitate de la societatea A pe o perioadã de 5 ani. Aceste înţelegeri conduc la o creştere a costurilor şi o diminuare a profiturilor concurenţilor sãi, cãrora li s-a interzis astfel accesul pe o piaţã importantã de desfacere. Tinându-se cont de poziţia societãţii A pe piaţã, care s-a consolidat în cursul anilor precedenţi, de absenţa intrãrii pe piaţã a unui concurent nou şi de poziţia deja slabã a concurenţilor, este foarte probabil cã va fi eliminatã concurenţa de pe piaţã în sensul art. 5 alin. (2) din lege.
● Societãţile de transport maritim A, B, C şi D, care deţin împreunã mai mult de 70% din piaţa relevantã, încheie o înţelegere în temeiul cãreia acestea convin sã-şi coordoneze programele şi tarifele. Ca urmare a aplicãrii acestei înţelegeri, preţurile cresc între 30% şi 100%. Existã alţi 4 concurenţi, dintre care cel mai important deţine în jur de 14% din piaţa relevantã. Nu a existat nici o intrare nouã pe piaţã în cursul ultimilor ani şi pãrţile înţelegerii nu au pierdut cote semnificative de piaţã ca urmare a creşterilor de preţ. Ţinându-se cont de poziţia pe piaţã a pãrţilor la respectiva înţelegere şi de absenţa reacţiei concurenţilor faţã de comportamentul acestora, se poate concluziona cã pãrţile înţelegerii nu sunt supuse la presiuni concurenţiale reale şi cã înţelegerea le dã posibilitatea sã elimine concurenţa în sensul art. 5 alin. (2) din lege.
● Societatea A este un producãtor de aparate electrice pentru uz profesional care deţine o cotã de 65% din piaţa relevantã. Societatea B este un producãtor concurent care deţine 5% din piaţã şi a dezvoltat un nou tip de motor care este mai puternic şi are un consum mai mic de electricitate. Societãţile A şi B încheie o înţelegere în temeiul cãreia convin sã creeze o societate în comun de producţie pentru fabricarea acestui motor nou. Societatea B se angajeazã sã acorde o licenţã exclusivã acestei societãţi în comun. Aceasta reuneşte tehnologia nouã a societãţii B şi procesul eficient de fabricaţie şi de control al calitãţii al societãţii A. Existã un alt mare concurent, care deţine 15% din piaţã, şi existã şi societatea C, un important producãtor internaţional de aparate electrice concurente, care deţine tehnologii eficiente şi care pânã în prezent nu a operat pe piaţa relevantã, deoarece aceastã afacere implicã o prezenţã localã şi un service postvânzare oferit clienţilor. Un alt concurent a cãrui cotã de piaţã este de 5% este preluat de societatea C. Datoritã acestei achiziţii, societatea C are acces la reţeaua de service de care avea nevoie ca sã penetreze aceastã piaţã. Intrarea societãţii C înseamnã de fapt cã nu se eliminã concurenţa de pe o parte substanţialã a pieţei în cauzã, ca urmare a înţelegerii convenite între societãţile A şi B.
4. Dispoziţii finale
114. Prezentele instrucţiuni transpun dispoziţiile Comunicãrii Comisiei Europene referitoare la Instrucţiunile de aplicare a art. 81 paragraful (3) din Tratatul CE, publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) nr. C 101 din 27 aprilie 2004.
115. Prezentele instrucţiuni se pun în aplicare prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei şi se publicã în Monitorul Oficial al României, Partea I.
----------
Newsletter GRATUIT
Aboneaza-te si primesti zilnic Monitorul Oficial pe email
Comentarii
Fii primul care comenteaza.
MonitorulJuridic.ro este un proiect:
