INSTRUCTIUNI din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 in cazul intelegerilor verticale

──────────────
    *) Capitolul VIII - privind sectorul autovehiculelor - din respectivul regulament va fi modificat în cursul acestui an, ca urmare a modificãrii reglementãrii comunitare privind sectorul autovehiculelor, şi anume Regulamentul (CE) nr. 1.475/1995.

    (21) În sfera de aplicabilitate a regulamentului intra şi înţelegerile verticale referitoare la produse vândute şi cumpãrate în scopul închirierii cãtre pãrţi terţe.

    2.2. Înţelegerile verticale între agenţi economici concurenţi
    (22) Art. 4 alin. (4) din regulament exclude de la încadrarea în categoria exceptatã înţelegerile verticale convenite între agenţi economici concurenţi. Înţelegerile verticale între concurenţi, în ceea ce priveşte posibilele efecte ale concertarii frauduloase, sunt tratate în "Instrucţiunile privind aplicarea <>art. 5 al Legii concurentei nr. 21/1996  acordurilor de cooperare pe orizontala". Restrictionarile verticale ale unor astfel de înţelegeri vor fi analizate drept cazuri individuale, conform abordarilor din prezentele instrucţiuni.
    Agenţi economici concurenţi sunt acei agenţi economici care sunt furnizori actuali sau potenţiali de produse ce fac obiectul acordului sau de produse substituibile acestora.
    Furnizor potenţial este un agent economic care nu fabrica în prezent un produs concurent, dar este capabil sa fabrice acel produs şi probabil ar face acest lucru în absenta înţelegerii, ca rãspuns la o creştere mica, dar permanenta a preţurilor relative. Aceasta înseamnã ca agentul economic este capabil, într-o perioada de un an, sa facã toate investiţiile necesare şi sa livreze efectiv produsul pe piata. Aceasta abordare trebuie sa se bazeze pe fapte concrete; posibilitatea teoreticã de intrare pe piata nu este suficienta.
    (23) Exista 3 excepţii de la excluderea generalã a beneficiului exceptarii, aplicatã înţelegerilor verticale convenite între agenţi economici concurenţi, care se referã la înţelegerile verticale nereciproce.
    Un exemplu de înţelegere nereciproca este cel în care un producãtor devine distribuitorul produselor unui alt producãtor, cel din urma nedevenind, la rândul lui, distribuitor al produselor primului producãtor.
    Înţelegerile nereciproce dintre concurenţi sunt exceptate prin încadrare în categoria definitã la art. 4 alin. (1) din regulament, dacã îndeplinesc condiţiile stabilite la art. 4 alin. (4) din regulament.
    A doua excepţie acoperã distribuţia duala, adicã situaţia în care producãtorul unui anumit produs opereazã şi ca distribuitor al produsului în concurenta cu distribuitorii indepedenti ai produsului sau. Un distribuitor care comanda unui producãtor fabricarea unui anume produs, dupã specificaţiile şi sub marca distribuitorului, nu este considerat producãtorul acestora.
    A treia excepţie se referã la distribuţia duala în cazul serviciilor, atunci când furnizorul este, de asemenea, un prestator de servicii la nivelul cumpãrãtorului.


    2.3. Înţelegerile între comercianţii en detail
    (24) Înţelegerile verticale convenite de o asociaţie de agenţi economici sunt exceptate prin încadrare în categoria definitã la art. 4 alin. (1) din regulament dacã îndeplinesc anumite condiţii. În consecinta, înţelegerile verticale convenite între o asociaţie şi membrii sãi sau între o asociaţie şi furnizorii acesteia beneficiazã de exceptare pe categorii numai dacã toţi membrii asociaţiei sunt comercianţi en detail de produse (nu şi de servicii) şi fiecare membru nu are o cifra de afaceri care sa depãşeascã 50 miliarde lei.
    (25) O asociaţie de agenţi economici poate implica atât înţelegeri orizontale, cat şi verticale. Înţelegerile orizontale vor fi abordate conform prevederilor "Instrucţiunilor privind aplicarea <>art. 5 al Legii concurentei nr. 21/1996  acordurilor de cooperare pe orizontala". Dacã analiza respectiva conduce la concluzia ca o cooperare între agenţi economici în domeniul cumpãrãrilor sau vânzãrilor este acceptabilã, abia apoi o alta analiza va fi necesarã pentru înţelegerile verticale convenite între asociaţie şi furnizorii sau membrii acesteia.

    2.4. Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectualã
    (26) Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la cesiunea cãtre cumpãrãtor sau utilizarea de cãtre acesta a drepturilor de proprietate intelectualã beneficiazã de exceptare pe categorii conform art. 4 alin. (3) din regulament. Beneficiul exceptarii pe categorii se aplica înţelegerilor verticale care conţin prevederi referitoare la drepturi de proprietate intelectualã, dacã sunt îndeplinite urmãtoarele 5 condiţii:
    a) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectualã trebuie sa fie parte componenta a unei înţelegeri verticale asa cum acestea sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament (înţelegeri conţinând condiţiile în care pãrţile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii);
    b) drepturile de proprietate intelectualã trebuie cedate cumpãrãtorului sau utilizate de cãtre acesta;
    c) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectualã nu trebuie sa constituie obiectul principal al acordului; d) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectualã trebuie sa fie direct legate de folosirea, vânzarea sau revânzarea de produse ori de servicii de cãtre cumpãrãtor sau de clienţii lui. În cazul francizei, în care conceptia de marketing reprezintã obiectul exploatãrii drepturilor de proprietate intelectualã, produsele sau serviciile sunt distribuite de cãtre beneficiarul principal sau de cãtre beneficiari;
    e) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectualã privind produsele sau serviciile care fac obiectul acordului nu trebuie sa conţinã restrictii ale concurentei având acelaşi obiect sau efect ca restrictionarile verticale care nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definitã la art. 4 alin. (1) din regulament.
    În consecinta, toate celelalte înţelegeri verticale conţinând prevederi referitoare la dreptul de proprietate intelectualã nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definitã la art. 4 alin. (1) din regulament.
    (27) Prima condiţie exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile privind cesionarea sau licentierea drepturilor de proprietate intelectualã privind producţia şi acordurile pure de licenta, cum ar fi:
    a) acordurile în care o parte furnizeazã celeilalte pãrţi reteta şi licenta de fabricaţie a unei bãuturi;
    b) acordurile în care o parte furnizeazã celeilalte pãrţi o matrita sau o prima copie şi îi acorda licenta de fabricaţie şi distribuţie a copiilor;
    c) licenţe pure de marca sau sigle comerciale în scopuri de comercializare;
    d) contractele de sponsorizare a unui eveniment, care dau dreptul respectivilor agenţi economici de a-şi face reclama ca sponsori oficiali ai evenimentului;
    e) licentierea drepturilor patrimoniale de autor, cum ar fi acorduri privind transmisii radio şi TV, conţinând dreptul de înregistrare şi/sau dreptul de difuzare a unui eveniment.
    (28) A doua condiţie exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile prin care drepturile de proprietate intelectualã sunt transferate de la cumpãrãtor cãtre furnizor, indiferent dacã acestea privesc producţia sau distribuţia.
    Totuşi, înţelegerile verticale prin care un cumpãrãtor pune la dispoziţie furnizorului doar specificaţiile care descriu produsele sau serviciile ce urmeazã sa fie livrate sunt acoperite de prevederile regulamentului.
    În plus, subcontractarea care implica transferul de know-how unui subcontractant nu beneficiazã de exceptare pe categorii.
    (29) A treia condiţie presupune ca obiectul principal al acordului trebuie sa fie cumpãrarea sau distribuţia de produse ori de servicii, iar prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectualã sa serveascã punerii în practica a înţelegerii verticale.
    (30) A patra condiţie presupune ca prevederile din acord referitoare la drepturile de proprietate intelectualã faciliteazã folosirea, vânzarea sau revânzarea produselor ori seviciilor de cãtre cumpãrãtor sau de clienţii sãi. De regula, produsele sau serviciile destinate folosirii ori revânzãrii sunt furnizate de licentiator, dar pot fi achiziţionate de cãtre licenţiat şi de la un terţ furnizor.
    În general, prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectualã privesc politica de marketing aplicabilã produselor sau serviciilor. Este, de exemplu, cazul unui acord de franciza în care francizorul vinde beneficiarului produse în scopul revânzãrii şi, în plus, da acestuia licenta de utilizare a marcii de comerţ şi a know-how, în scopul comercializãrii produselor.
    Este, de asemenea, acoperit de prevederile regulamentului cazul în care furnizorul unui extract concentrat licentiaza cumpãrãtorul sa dilueze şi sa imbutelieze extractul înaintea vânzãrii acestuia ca bãutura.
    (31) A cincea condiţie semnifica faptul ca prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectualã nu trebuie sa aibã obiect sau efect similar restrictionarilor prevãzute în art. 5 şi 6 din regulament.
    (32) Drepturile de proprietate intelectualã care pot fi considerate ca servind la punerea în aplicare a înţelegerilor verticale în sensul art. 4 alin. (3) din regulament privesc, în general, 3 domenii principale: mãrci de comerţ, drepturi de autor şi know-how.
    Mãrcile de comerţ
    (33) Licenta de marca acordatã unui distribuitor se poate referi la distribuţia produselor licentiatorului într-un anumit teritoriu.
    Dacã aceasta este o licenta exclusiva, acordul echivaleaza cu distribuţia exclusiva.
    Drepturile de autor
    (34) Revanzatorul produselor protejate printr-un drept de autor (cãrţi, programe de software etc.) poate fi obligat de cãtre deţinãtorul de copyright sa revanda doar în condiţiile în care cumpãrãtorul, indiferent dacã este revanzator sau consumator final, nu recurge la contrafacerea dreptului de autor. Aceste obligaţii impuse revanzatorului, în mãsura în care acestea cad sub incidenta art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament.
    (35) Acordurile prin care CD cu programe software sunt furnizate în scopul revânzãrii, iar revanzatorul nu cumpara licenta vreunui drept asupra programelor software, ci are doar dreptul sa revanda CD, trebuie privite ca acorduri de furnizare de produse în scopul revânzãrii, în sensul regulamentului. În aceasta forma de distribuţie licenta software priveşte numai proprietarul dreptului de autor şi utilizatorul de software şi poate lua forma unei licenţe incluse în software, în sensul unui set de condiţii incluse în pachetul software, pe care utilizatorul final este obligat sa le accepte în scopul utilizãrii pachetului.
    (36) Cumpãrãtorii de hardware care incorporeaza software protejat printr-un drept de autor pot fi obligaţi de cãtre deţinãtorul de copyright sa nu recurgã la contrafacere, ca de exemplu copierea şi revânzarea de software sau copierea şi folosirea de software în combinatie cu alt hardware. Asemenea restrictionari de utilizare, în mãsura în care cad sub incidenta art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament.
    Know-how
    (37) Acordurile de franciza, cu excepţia acordurilor de franciza industriala, reprezintã cele mai clare exemple în care know-how în scopuri de marketing, este comunicat cumpãrãtorului. Acordurile de franciza conţin licenţe cu privire la drepturile de proprietate intelectualã asupra marcilor şi siglelor comerciale şi know-how pentru utilizarea şi distribuţia produselor sau pentru prestarea serviciilor. Suplimentar licentierii drepturilor de proprietate intelectualã, francizorul asigura în mod normal beneficiarului, pe perioada acordului, asistenta tehnica şi comercialã, cum ar fi: servicii de aprovizionare, formare profesionalã, consultanţa imobiliarã, planificare financiarã etc. Licenta şi asistenta sunt pãrţi componente ale metodei de afaceri care face obiectul francizei.
    (38) Licentierea cuprinsã în acordurile de franciza este acoperitã de regulament, dacã toate cele 5 condiţii de la pct. (26) sunt îndeplinite. Aceasta deoarece în cele mai multe acorduri de franciza, incluzând acordurile de franciza principale, francizorul furnizeazã beneficiarului produsele sau serviciile, în special serviciile de asistenta comercialã sau tehnica.
    Drepturile de proprietate intelectualã ajuta beneficiarul sa revanda produsele furnizate de francizor sau de cãtre un furnizor desemnat de acesta ori sa utilizeze acele produse şi sa vândã bunurile sau serviciile rezultate.
    În cazul în care acordurile de franciza se referã doar sau în principal la licentierea dreptului de proprietate intelectualã, aceste acorduri nu sunt acoperite de regulament.
    (39) Urmãtoarele obligaţii legate de dreptul de proprietate intelectualã sunt, în general, considerate ca fiind necesare protecţiei drepturilor de proprietate intelectualã ale francizorului şi sunt acoperite de regulament, în mãsura în care acestea cad sub incidenta art. 5 alin. (1) din lege:
    a) obligaţia impusa beneficiarului de a nu se angaja, direct sau indirect, în nici o afacere similarã;
    b) obligaţia impusa beneficiarului de a nu achizitiona participatii la capitalul agenţilor economici concurenţi, care i-ar conferi puterea de a influenta comportamentul economic al acestora;
    c) obligaţia impusa beneficiarului de a nu divulga terţilor knowhow furnizat de cãtre francizor, atât timp cat acesta nu este cãzut în domeniul public;
    d) obligaţia impusa beneficiarului de a comunica şi de a pune la dispoziţie francizorului orice experienta acumulatã în exploatarea francizei, iar celorlalţi beneficiari sa le acorde licenta neexclusiva pentru know-how rezultat din aceasta experienta;
    e) obligaţia impusa beneficiarului de a informa francizorul asupra contrafacerii drepturilor de proprietate intelectualã acordate sub licenta, de a intenta acţiune în justiţie impotriva autorilor contrafacerii sau de a acorda francizorului asistenta în cazul unei acţiuni în justiţie impotriva autorilor contrafacerii;
    f) obligaţia impusa beneficiarului de a nu utiliza know-how licenţiat de cãtre francizor în alte scopuri decât cel de exploatare a francizei;
    g) obligaţia impusa beneficiarului de a nu ceda drepturile şi obligaţiile ce decurg din acordul de franciza fãrã acordul francizorului.

    2.5. Relaţia cu alte acte normative referitoare la posibilitatea de obţinere a beneficiului exceptarii pe categorii de la interdicţia prevãzutã la art. 5 alin. (1) din lege
    (40) Prevederile regulamentului nu se aplica înţelegerilor verticale care fac obiectul cap. VI (acordurile pentru transfer de tehnologie şi/sau know-how), cap. VIII (acordurile de distribuţie, service şi piese de schimb în perioada de garanţie şi postgaranţie, pentru autovehicule) din "Regulamentul privind acordarea exceptarii, pe categorii de înţelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, de la interdicţia prevãzutã la <>art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 ", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 56 bis din 3 aprilie 1997.
    Prevederile regulamentului nu se aplica nici înţelegerilor verticale legate de înţelegerile orizontale de cercetare-dezvoltare şi de specializare, care sunt acoperite de "Regulamentul privind acordarea exceptarii acordurilor de specializare de la interdicţia prevãzutã la <>art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 " şi de "Regulamentul privind acordarea exceptarii acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicţia prevãzutã la <>art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 ".

    3. Restrictionari grave ale concurentei care exclud înţelegerile verticale de la încadrarea în categoria definitã la art. 4 alin. (1) din regulament
    (41) Art. 5 din regulament prezintã o lista de restrictionari grave ale concurentei, care exclud înţelegerile verticale de la încadrarea în categoria definitã la art. 4 alin. (1) din regulament. Înţelegerile verticale beneficiazã de exceptare pe categorii, cu condiţia ca nici o restrictionare grava a concurentei, asa cum sunt descrise la art. 5 din regulament, sa nu facã obiectul înţelegerii sau sa fie practicatã în cadrul înţelegerii respective. Este suficienta existenta uneia dintre aceste restrictionari grave ale concurentei pentru ca beneficiul exceptarii pe categorii sa fie retras pentru intreaga înţelegere verticala.
    Exceptarea individualã a înţelegerilor verticale conţinând astfel de restrictionari este improbabila.
    Mai mult, în cazul restrictionarilor prin obiect, cum sunt cele descrise la art. 5 din regulament, nu trebuie demonstrat efectul asupra concurentei, fiind interzise per se.
    (42) Restrictionarea grava a concurentei prevãzutã la art. 5 lit. a) din regulament se referã la impunerea preţului de revânzare, care este un acord sau practica concertata având ca obiect, direct ori indirect, stabilirea unui preţ de revânzare fix sau minim ori a unui nivel de preţ fix sau minim ce trebuie respectat de cãtre cumpãrãtor.
    Clauzele contractuale sau practicile concertate care stabilesc în mod direct preţul de revânzare au un caracter restrictiv clar.
    Impunerea preţului de revânzare se poate realiza şi în mod indirect. Exemple de acest gen sunt acordurile care fixeazã adaosul comercial, acordurile care fixeazã nivelul maxim de discount pe care un distribuitor îl poate oferi pentru un anume nivel de preţ, acordurile care conditioneaza oferirea de cãtre furnizor de rabaturi sau de rambursãri ale costurilor promotionale de respectarea de cãtre cumpãrãtor a unui nivel de preţ stabilit, acordurile care leagã preţul de revânzare fixat de preţurile de revânzare practicate de concurenţi, acordurile care prevãd ameninţãri, intimidari, avertismente, penalizãri, întârzieri sau suspendãri în livrare ori chiar rezilierea acordului în cazul nerespectãrii unui anume nivel de preţ.
    Modalitãţile directe sau indirecte de impunere a preţului de revânzare devin mai eficiente atunci când sunt însoţite de mãsuri de identificare a distribuitorilor care fac reduceri de preţ, cum ar fi implementarea unui sistem de monitorizare a preţului sau obligaţia impusa comercianţilor en detail de a denunta membrii reţelei de distribuţie care deviaza de la nivelul de preţ standard. În mod similar, modalitãţile directe sau indirecte de impunere a preţului de revânzare devin mai eficiente atunci când sunt însoţite de mãsuri care reduc interesul cumpãrãtorului de a micşora preţul de revânzare, cum ar fi imprimarea pe produs, de cãtre furnizor, a preţului de revânzare recomandat sau obligarea cumpãrãtorului, de cãtre furnizor, sa aplice "clauza clientului cel mai favorizat".
    Aceleaşi modalitãţi indirecte şi aceleaşi mãsuri de "sustinere" pot fi folosite pentru a face preţurile maxime sau recomandate sa acţioneze în sensul impunerii preţului de revânzare. Totuşi, lista cuprinzând preţurile recomandate sau preţurile maxime, transmisã de cãtre furnizor cumpãrãtorului, nu este consideratã în sine ca ducand la impunerea preţului de revânzare.
    (43) În cazul înţelegerii de agent, comitentul stabileşte preţul de vânzare atât timp cat agentul nu devine proprietarul produselor. Totuşi, în situaţia în care un acord de agent cade sub incidenta art. 5 alin. (1) din lege [a se vedea pct. (9)-(16)], o obligaţie care interzice sau restrictioneaza agentul în a-şi împãrţi comisionul, fix sau variabil, cu clientul sau se constituie în restrictionare grava a concurentei, conform art. 5 lit. a) din regulament. În consecinta, agentul trebuie sa fie liber sa micşoreze preţul plãtit efectiv de cãtre client atât timp cat aceasta nu reduce veniturile comitentului.
    (44) Art. 5 lit. b) din regulament se referã la alta restrictionare grava a concurentei, constând în împãrţirea pieţei în funcţie de teritoriu sau de categoriile de clienţi. Aceasta poate lua forma unor obligaţii directe, cum ar fi obligaţia de a nu vinde anumitor categorii de clienţi sau clienţilor din anumite teritorii ori obligaţia de a transmite comenzile primite de la clienţii respectivi cãtre alţi distribuitori. De asemenea, restrictionarea poate rezulta din mãsuri indirecte având ca tinta determinarea distribuitorului de a nu vinde acestor clienţi, cum ar fi refuzul sau reducerea bonusurilor sau discounturilor, refuzul de livrare, reducerea ori limitarea volumelor furnizate la cererea aferentã teritoriului sau categoriei de clienţi alocate, ameninţãri cu rezilierea contractului ori de diminuare a profitului. Aceste practici sunt şi mai restrictive atunci când sunt folosite împreunã cu introducerea de cãtre furnizor a unui sistem de monitorizare a destinaţiei efective a produselor furnizate, cum ar fi utilizarea unor etichete sau serii diferenţiate.
    Totuşi interdicţia impusa tuturor distribuitorilor, de a vinde anumitor categorii de consumatori finali, nu este privitã ca restrictionare grava a concurentei, neincadrabila în exceptare, dacã exista o justificare obiectivã referitoare la produs, cum ar fi interdicţia generalã de comercializare a substanţelor periculoase anumitor categorii de clienţi din motive de siguranta sau sãnãtate. Aceasta înseamnã ca nici furnizorul însuşi sa nu poatã sa vândã acestor categorii de clienţi. Nici obligaţia impusa revanzatorului de a afişa numele de marca al furnizorului nu este consideratã o restrictionare grava a concurentei, neincadrabila în exceptare.
    (45) O prima excepţie de la restrictionarea grava a concurentei, prevãzutã la art. 5 lit. b) din regulament, consta în posibilitatea rezervatã furnizorului de a interzice clienţilor sãi direcţi vânzãrile active în teritoriile sau cãtre categoriile de clienţi pãstrate de cãtre furnizor pentru sine sau alocate exclusiv altor cumpãrãtori.
    Un teritoriu sau o categorie de clienţi este alocata exclusiv dacã furnizorul convine sa vândã produsele sale numai unui distribuitor în scopul distribuirii într-un anume teritoriu sau unei anume categorii de consumatori, iar distribuitorul exclusiv este protejat impotriva vânzãrilor active ale furnizorului şi ale altor cumpãrãtori ai furnizorului în teritoriul sau sau cãtre categoria sa de clienţi. Protecţia teritoriilor sau categoriilor de clienţi alocate în exclusivitate trebuie sa permitã totuşi vânzãrile pasive în teritoriile respective sau cãtre categoriile de clienţi respectivi.
    În aplicarea art. 5 lit. b) din regulament, Consiliul Concurentei caracterizeazã vânzãrile "active" şi "pasive", dupã cum urmeazã:
    - vânzãri active înseamnã: abordarea activa a clienţilor individuali din teritoriile exclusive sau categoriile exclusive de clienţi ale altor distribuitori, prin vizite sau prin posta; abordarea activa a unei categorii specifice de clienţi sau a clienţilor dintr-un teritoriu exclusiv al altui distribuitor prin publicitate în mass-media sau prin alte activitãţi promotionale care se adreseazã în mod expres unei categorii de clienţi sau clienţilor din acel teritoriu; stabilirea unor facilitãţi de depozitare sau de distribuţie în teritoriul exclusiv al altui distribuitor;
    - vânzãri pasive înseamnã: onorarea comenzilor nesolicitate, primite de la clienţii individuali, inclusiv livrarea produselor cãtre sau prestarea serviciilor cerute de acei clienţi. Se considera vânzare pasiva publicitatea generalã sau promovarea prin massmedia ori prin Internet care ajunge la clienţii din teritoriile exclusive sau din categoriile exclusive de clienţi ale altor distribuitori, dar care reprezintã o modalitate rezonabila de abordare a clienţilor din afarã acelor teritorii sau categorii de clienţi (de exemplu, abordarea clienţilor din teritoriile neexclusive sau din propriul teritoriu).
    (46) Orice distribuitor este liber sa utilizeze Internetul pentru publicitatea sau vânzarea produselor. O restrictionare referitoare la utilizarea Internetului de cãtre distribuitor ar putea fi compatibila cu regulamentul de exceptare pe categorii numai în mãsura în care publicitatea prin Internet sau vânzãrile prin intermediul Internetului ar conduce la vânzarea activa în teritoriile exclusive sau cãtre categoriile exclusive de clienţi ale altor distribuitori. Atât timp cat un web site nu se adreseazã în mod expres clienţilor din teritoriul sau din categoria de clienţi alocate în mod exclusiv altui distribuitor, cum ar fi: utilizarea bannerelor sau hiperlegaturilor (linkurilor) cu paginile furnizorilor de Internet disponibile numai acelor clienţi alocati în mod exclusiv, web site-ul nu este considerat o forma de vânzare activa. Transmiterea, fãrã a exista solicitare în acest sens, de e-mail-uri clienţilor individuali este consideratã vânzare activa.
    Aceleaşi considerente se aplica şi vânzãrilor prin intermediul cataloagelor.
    În nici un caz furnizorul nu îşi poate rezerva numai pentru sine vânzarea şi/sau publicitatea pe Internet.
    (47) Toate celelalte excepţii de la interdicţia prevãzutã la art. 5 lit. b) din regulament permit restrictionarea atât a vânzãrilor pasive, cat şi a celor active. Astfel este permisã restrictia impusa comerciantului angro de a vinde cãtre consumatorii finali, restrictia impusa unui distribuitor desemnat într-un sistem de distribuţie selectiva de a vinde cãtre distribuitori neautorizati, indiferent de nivelul de comercializare, pe pieţe în care opereazã astfel de sisteme de distribuţie, precum şi restrictia impusa cumpãrãtorului de pãrţi componente, achiziţionate în scopul prelucrãrii, de a le revinde unor concurenţi ai furnizorului.
    Termenul pãrţi componente include orice produs intermediar, iar termenul prelucrare se referã la utilizarea oricãrui input în scopul producerii de bunuri.
    (48) Prevederea art. 5 lit. c) din regulament se referã la faptul ca intermediarii dintr-un sistem de distribuţie selectiva nu pot fi restrictionati în ceea ce priveşte utilizatorii sau agenţii comerciali ai utilizatorilor cãrora le pot vinde produsele. De asemenea, intermediarii sunt liberi sa îşi facã publicitate şi sa vândã prin Internet.
    Totuşi, intermediarii pot fi restrictionati în ceea ce priveşte locul de desfãşurare a activitãţii. Dacã magazinul acestuia este mobil, intermediarului i se poate stabili un teritoriu în afarã cãruia nu poate opera.
    Distribuţia selectiva poate fi combinata cu distribuţia exclusiva, cu condiţia ca vânzãrile active şi pasive sa nu fie restrictionate.
    (49) Prevederea art. 5 lit. d) din regulament exclude de la exceptare înţelegerea care are ca obiect, direct sau indirect, interzicerea sau limitarea vânzãrilor, active sau pasive, de produse care fac obiectul acordului dintre distribuitorii selecţionaţi. În consecinta, distribuţia selectiva nu poate fi combinata cu restrictionari verticale care obliga distribuitorii sa cumpere produsele ce fac obiectul contractului dintr-o sursa unica, cum ar fi cumpãrarea exclusiva. De asemenea, în cadrul sistemului de distribuţie selectiva, comercianţilor angro desemnaţi nu li se pot impune restrictii cu privire la vânzãrile de produse cãtre comercianţii en detail desemnaţi.
    (50) Prevederea art. 5 lit. e) din regulament exclude de la exceptare o înţelegere între un producãtor de pãrţi componente şi un cumpãrãtor care le utilizeazã la fabricarea propriilor produse (fabricant de produse originale), prin care se restrictioneaza sau se limiteazã, direct ori indirect, vânzãrile producãtorului de pãrţi componente cãtre consumatorii finali sau furnizorii de reparaţii ori service. Restrictionarile indirecte se referã la restrictionarea furnizorului de pãrţi componente în furnizarea informaţiilor tehnice şi a echipamentelor speciale necesare utilizãrii pãrţilor componente de cãtre consumatorii finali sau furnizorii de reparaţii ori de service.
    Totuşi, înţelegerea poate restrictiona furnizarea pãrţilor componente cãtre furnizorii de reparaţii sau de alte servicii aleşi de cãtre fabricantul produselor originale pentru repararea şi service la propriile produse, asigurându-se astfel libertatea fabricantului produselor originale de a obliga propria reţea de reparaţii şi service sa cumpere pãrţile componente de la acesta.

    4. Restrictionari verticale neexceptate prin încadrare în categoria definitã la art. 4 alin. (1) din regulament
    (51) Chiar în cazul în care cota de piata nu depãşeşte pragul de 30%, restrictionarile prevãzute la art. 6 din regulament nu sunt acoperite de categoria definitã la art. 4 alin. (1) din regulament, fãrã a afecta exceptarea celorlalte restrictionari verticale conţinute de înţelegere prin încadrare în categoria definitã.
    (52) Prima restrictionare se referã la obligaţia de nonconcurenta, în cazul în care aceasta are durata nelimitatã sau care depãşeşte 5 ani. Prin urmare, obligaţia de nonconcurenta este exceptatã în cazul în care aceasta este limitatã la maximum 5 ani, reînnoirea obligaţiei necesita acordul explicit al ambelor pãrţi şi cumpãrãtorul nu este împiedicat prin diverse modalitãţi, cum ar fi rambursarea unui împrumut acordat de furnizor cumpãrãtorului, sa renunţe în mod efectiv la obligaţia de nonconcurenta la sfârşitul perioadei de 5 ani.
    (53) A doua excludere de la exceptare, prevãzutã la art. 6 lit. b) din regulament, se referã la obligaţia de nonconcurenta ulterioara terminãrii înţelegerii.
    (54) A treia excludere de la exceptare, prevãzutã la art. 6 lit. c) din regulament, se referã la vânzarea produselor concurente printr-un sistem de distribuţie selectiva. Prin aceasta excludere se urmãreşte evitarea situaţiei în care un numãr de furnizori utilizând aceleaşi puncte de desfacere (magazine selective) impiedica un anume concurent sau anumiti concurenţi sa utilizeze aceste puncte de desfacere pentru distribuţia propriilor produse (excluderea furnizorului concurent care poate fi o practica de boicot colectiv).

     CAP. 4
    Politica de abordare a cazurilor individuale

    Pentru evaluarea cazurilor individuale, Consiliul Concurentei va adopta cu privire la restrictionarile verticale o abordare economicã în aplicarea art. 5 din lege. Acest lucru va limita domeniul de aplicare a art. 5 la agenţii economici care deţin o anumitã putere de piata, iar concurenta inter-marca este insuficienta. În aceste cazuri protecţia concurentei inter- şi intra-marca devine importanta pentru asigurarea eficientei şi a beneficiilor pentru consumatori.

    1. Cadrul de analiza
    1.1. Efectele negative ale restrictionarilor verticale
    (55) Efectele negative asupra pieţei, induse de restrictionarile verticale, pe care <>Legea concurentei nr. 21/1996  urmãreşte sa le previnã, sunt urmãtoarele:
    a) obstructionarea altor furnizori sau a altor cumpãrãtori prin ridicarea de bariere la intrarea pe piata;
    b) reducerea concurentei inter-marca dintre agenţii economici care opereazã pe o piata, incluzând facilitarea înţelegerilor secrete ilegale dintre furnizori sau cumpãrãtori; termenul înţelegere secreta ilegala se referã atât la înţelegerea secreta expresã, cat şi la înţelegerea tacitã (comportament paralel constient);
    c) reducerea concurentei intra-marca între distribuitorii aceleiaşi mãrci.

    1.2. Efectele pozitive ale restrictionarilor verticale
    (56) Este important sa se recunoascã faptul ca restrictionarile verticale au adeseori efecte pozitive, mai ales prin promovarea concurentei nelegate de preţ şi îmbunãtãţirea calitãţii serviciilor.
    Dacã un agent economic nu are putere pe piata, poate sa incerce sa îşi mãreascã profiturile prin optimizarea proceselor de fabricaţie şi distribuţie, cu ajutorul restrictionarilor verticale.
    (57) Fãrã pretenţia de a alcãtui o lista exhaustiva, urmãtoarele avantaje pot justifica aplicarea anumitor restrictionari verticale:
    a) rezolvarea problemei "pasagerului clandestin"
    Un distribuitor poate profita de eforturile de promovare ale altui distribuitor, problema frecvent intalnita la nivelul comercializãrii angro şi en detail. Distribuţia exclusiva sau restrictionari similare pot fi utile în evitarea acestei probleme.
    Problema "pasagerului clandestin" poate aparea şi între furnizori; dacã un furnizor investeste în promovare la nivelul cumpãrãtorului, în general la nivelul comercializãrii en detail, acest fapt poate atrage clienţi şi pentru concurenta.
    Restrictionarile de tipul clauzei de nonconcurenta ajuta la depãşirea problemei "pasagerului clandestin".
    Problema "pasagerului clandestin" trebuie sa fie realã. Aceasta poate aparea între cumpãrãtori numai la serviciile prevanzare, nu şi la serviciile postvanzare. Produsul trebuie sa fie relativ nou sau complex din punct de vedere tehnic, deoarece, în caz contrar, clientul îşi cunoaşte deja preferintele pe baza achiziţiilor anterioare.
    De asemenea, valoarea produsului trebuie sa fie rezonabil de mare, altfel nu este atractiv pentru client sa meargã la un magazin pentru informaţii şi la altul pentru a cumpara.
    Problema "pasagerului clandestin" între furnizori se limiteazã la anumite situaţii specifice, şi anume la cazurile în care promovarea are loc pe amplasamentul cumpãrãtorului şi este generica, nu axata pe o anumitã marca;
    b) "deschiderea sau pãtrunderea pe pieţe noi"
    Dacã un producãtor doreşte sa între pe o piata geograficã noua, acest fapt poate implica "investiţii iniţiale" speciale ale distribuitorului pentru a impune marca pe piata. Pentru a convinge un distribuitor local sa facã aceste investiţii este oportun sa se ofere protecţie teritorialã distribuitorului, astfel încât acesta sa îşi poatã recupera investiţia prin stabilirea, în mod temporar, a unui preţ mai mare;
    c) aspecte privind "evitarea problemei <<pasagerului clandestin>> în faza de promovare a unui nou produs"
    În unele sectoare anumiti comercianţi en detail au reputaţia de a oferi numai produse "de calitate". În acest caz, vânzarea prin intermediul acestor comercianţi en detail poate fi vitala pentru introducerea unui produs nou. Dacã, în faza iniţialã, producãtorul nu îşi poate limita vânzãrile la magazinele de prim rang, acesta risca sa fie subclasat, iar introducerea produsului pe piata poate esua. Aceasta înseamnã ca exista motive pentru admiterea pe o perioada limitatã a unei restrictionari, cum ar fi distribuţia exclusiva sau selectiva. Durata acestei restrictionari trebuie sa fie suficienta pentru introducerea pe piata a unui produs nou, dar nu atât de mare încât sa obstructioneze rãspândirea pe scara larga a produsului respectiv;
    d) asa-numita "problema a investiţiilor specifice unui singur client"
    Uneori exista investiţii specifice unui client, care trebuie fãcute fie de furnizor, fie de cumpãrãtor, cum ar fi echipamentele speciale sau instruirea de specialitate. Este cazul unui producãtor de pãrţi componente care trebuie sa construiascã utilaje şi unelte noi pentru a satisface o anume cerinta a unui client al sau. Investitorul nu poate angaja investiţia respectiva înaintea stabilirii unor angajamente specifice de furnizare.
    Facem precizarea ca, în primul rând, investiţia trebuie sa fie specifica clientului respectiv. Investiţia facuta de furnizor/cumpãrãtor este consideratã specifica clientului dacã, dupã încetarea relaţiilor contractuale cu acel client, aceasta nu poate fi utilizata de cãtre furnizor/cumpãrãtor pentru alte activitãţi comerciale şi nu poate fi vândutã decât cu o pierdere semnificativã. În al doilea rând, aceasta trebuie sa fie o investiţie pe termen lung, nerecuperabila pe termen scurt. În al treilea rând, investiţia trebuie sa fie asimetrica; adicã o parte la acord investeste mai mult decât cealaltã parte. Dacã aceste condiţii sunt îndeplinite, exista motivatie temeinica pentru practicarea unei restrictionari verticale pe durata necesarã amortizarii investiţiei. Restrictionarea verticala corespunzãtoare poate fi de tipul "clauzei de nonconcurenta" sau de tipul "impunerii cantitãţii" în cazul în care investiţia este facuta de cãtre furnizor, şi de tipul distribuţiei exclusive, alocãrii exclusive a clienţilor sau furnizarii exclusive, în cazul în care investiţia este facuta de cãtre cumpãrãtor;
    e) "problema investiţiilor specifice transferului unui know-how substanţial"
    O data furnizat, know-how nu poate fi recuperat, iar furnizorul know-how poate nu doreşte ca acesta sa fie utilizat pentru sau de cãtre concurenta. Dacã know-how nu a fost disponibil imediat cumpãrãtorului şi este substanţial şi indispensabil functionarii acordului, un astfel de transfer poate justifica o restrictionare de tipul "clauze de nonconcurenta";
    f) "economia de scara în distribuţie"
    Pentru a beneficia de economii de scara şi, prin aceasta, de un preţ cu amãnuntul mai scãzut la produsul sau, producãtorul poate dori sa îşi concentreze revânzarea produselor printr-un numãr limitat de distribuitori. În acest scop acesta poate utiliza distribuţia exclusiva, impunerea cantitãţii sub forma obligaţiei de a cumpara o cantitate minima, distribuţia selectiva conţinând o astfel de cerinta sau cumpãrarea exclusiva;
    g) "imperfectiunile pieţei de capital"
    Furnizorii obisnuiti de capital (bãncile, pieţele de capital) pot asigura capital sub nivelul optim dacã deţin informaţii imperfecte despre calitatea împrumutatului sau dacã nu exista o baza adecvatã de garantare a creditului. Cumpãrãtorul sau furnizorul poate deţine informaţii mai bune şi poate, printr-o relatie de exclusivitate, sa obţinã garanţii suplimentare pentru investiţie. Dacã furnizorul oferã creditul cumpãrãtorului, poate impune acestuia o clauza de nonconcurenta sau o clauza de impunere a cantitãţii. Dacã cumpãrãtorul acorda creditul furnizorului, el îi poate impune acestuia restrictionari de tipul vânzare exclusiva sau impunere a cantitãţii;
    h) "uniformitatea şi standardizarea calitãţii"
    O restrictionare verticala poate duce la creşterea vânzãrilor prin crearea unei imagini de marca şi, în acest fel, la creşterea atractivitatii produsului pentru consumatorul final, impunandu-se un anume grad de uniformitate şi standardizare a calitãţii la nivelul distribuitorilor. Aceasta se poate regasi în cazul distribuţiei selective şi francizei.
    (58) Exista un grad mare de substituibilitate între diversele restrictionari verticale, şi anume aceeaşi problema de ineficienta poate fi rezolvatã prin restrictionari verticale diferite. Acest lucru este important atât timp cat efectele negative asupra concurentei diferã de la o restrictionare verticala la alta şi joaca un rol important în cazul discutarii indispensabilitatii unei restrictionari verticale în conformitate cu art. 5 alin. 2 din lege.

    1.3. Reguli generale de evaluare a restrictionarilor verticale
    (59) În evaluarea restrictionarilor verticale din perspectiva politicii concurentiale, se pot formula unele reguli generale:
    a) pentru majoritatea restrictionarilor verticale pot aparea probleme numai dacã concurenta inter-marca este insuficienta, şi anume dacã exista o anumitã putere pe piata la nivelul furnizorului sau al cumpãrãtorului ori al ambilor. Prin putere pe piata se înţelege capacitatea de a practica preţuri superioare nivelului care ar rezulta din jocul concurentei şi, cel puţin pe termen scurt, de a obţine profituri peste limitele normale. Dacã pe o piata neconcentrata exista mulţi agenţi economici concurenţi, se poate presupune ca restrictionarile verticale exceptabile de la interdicţia prevãzutã la art. 5 alin. (1) din lege nu vor avea efecte negative apreciabile. O piata este consideratã neconcentrata dacã indicele HHI*) este sub 1.000;

────────────
    *) Indicele Herfindahl-Hirshman (HHI) se calculeazã prin însumarea patratelor cotelor individuale de piata ale tuturor agenţilor economici care activeazã pe piata relevanta în cauza.

    b) în general restrictionarile verticale care reduc concurenta inter-marca sunt mai dãunãtoare decât restrictionarile verticale care reduc concurenta intra-marca. De exemplu, obligaţiile de nonconcurenta vor avea efecte negative mai pregnante decât distribuţia exclusiva;
    c) în lipsa unei concurente inter-marca suficiente, restrictionarile verticale din categoria distribuţiei limitative (un producãtor vinde doar unuia sau unui numãr limitat de distribuitori) pot restrânge semnificativ opţiunile disponibile consumatorilor. Acestea sunt mai dãunãtoare în cazul în care distribuitori mai eficienti sau distribuitori având forme diferite de distribuţie sunt eliminati. Acest lucru poate reduce inovatia în domeniul distribuţiei şi poate obstructiona consumatorii în obţinerea anumitor servicii ori combinatii servicii-preţ oferite de distribuitorii în cauza;
    d) în general înţelegerile exclusive sunt mai dãunãtoare pentru concurenta decât înţelegerile neexclusive. Prin conţinutul acestora sau prin efectele practice ale acestora înţelegerile exclusive determina una dintre pãrţi sa îndeplineascã toate cerinţele celeilalte pãrţi;
    e) în general restrictionarile verticale convenite pentru produsele şi serviciile fãrã nume de marca sunt mai puţin dãunãtoare decât restrictionarile care privesc distribuţia produselor şi serviciilor cu nume de marca. Marca de comerţ ajuta la diferentierea produselor şi reduce substituibilitatea acestora, conducand la o elasticitate redusã a cererii şi la posibilitãţi sporite de creştere a preţului.
    În categoria produselor şi serviciilor fãrã nume de marca putem încadra şi produsele, şi serviciile intermediare. În plus, agenţii economici care cumpara produse sau servicii intermediare au departamente specializate care monitorizeazã evoluţia ofertei. Deoarece ei efectueazã tranzacţii mari, costurile cercetãrii în vederea achiziţiei nu sunt prohibitive. În concluzie, pierderea concurentei intra-marca este mai puţin importanta la nivelul produselor intermediare;
    f) în general combinatiile de restrictionari verticale agraveazã efectele negative.
    Cu toate acestea, unele combinatii de restrictionari verticale sunt mai bune pentru concurenta decât utilizarea separatã a acestora. Astfel, într-un sistem de distribuţie exclusiva distribuitorul poate fi tentat sa creascã preţul produselor în condiţiile în care concurenta intra-marca este redusã. Recurgerea la impunerea cantitãţii sau recomandarea unui preţ maxim de revânzare poate limita aceste cresteri de preţ;
    g) posibilele efecte negative ale restrictionarilor verticale se consolideaza dacã mai mulţi furnizori şi cumpãrãtorii acestora îşi comercializeazã produsele şi serviciile în mod asemãnãtor. Aceste asa-numite efecte cumulative pot constitui o problema în diverse sectoare;
    h) cu cat restrictionarea verticala este legatã într-o mãsura mai mare de transferul de know-how, cu atât exista mai multe motive de a sconta pe creşterea în eficienta şi cu atât este mai necesarã restrictionarea verticala pentru protejarea know-how transferat sau a investiţiilor angajate;
    i) anumite restrictionari verticale sunt justificabile în mãsura în care acestea sunt legate de investiţiile specifice respective.
    Durata justificatã va depinde de timpul necesar amortizarii investiţiei.
 
    1.4. Metodologie de analiza
    În evaluarea cazurilor care depãşesc pragul de 30% Consiliul Concurentei va face o analiza completa din punct de vedere concurential, şi anume va evalua gradul de restrictionare a concurentei sub incidenta art. 5 alin. (1) din lege şi mãsura în care sunt îndeplinite condiţiile de exceptare prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege.

    1.4.1. Factori relevanti în evaluarea gradului de restrictionare a concurentei sub incidenta art. 5 alin. (1) din lege
    (60) Factori importanti în evaluarea gradului de restrictionare a concurentei sub incidenta art. 5 alin. (1) din lege sunt:
    ● poziţia pe piata a furnizorului;
    ● poziţia pe piata a concurenţilor;
    ● poziţia pe piata a cumpãrãtorului;
    ● barierele la intrarea pe piata;
    ● maturitatea pieţei;
    ● nivelul de comercializare;
    ● natura produsului;
    ● alţi factori.
    (61) Importanta unui factor individual poate diferi de la caz la caz şi este determinata de toţi ceilalţi factori. De exemplu, o cota de piata mare a furnizorului este de obicei un bun indicator al puterii pe piata, dar, în cazul în care barierele la intrarea pe piata sunt mici, aceasta poate sa nu mai indice putere de piata. De aceea nu pot fi prevãzute reguli stricte referitoare la importanta factorilor individuali.
    Cu toate acestea, se pot preciza urmãtoarele:
    ● Poziţia pe piata a furnizorului
    (62) Poziţia pe piata a furnizorului este stabilitã, în primul rând, de cota de piata detinuta de acesta pe piata relevanta, a produsului şi geograficã. Cu cat cota de piata este mai mare, cu atât puterea sa de piata va fi mai mare. Poziţia pe piata a furnizorului este consolidata de anumite avantaje concurentiale fata de ceilalţi agenţi economici. Un avantaj concurential se poate concretiza în avantajul "primului venit" pe piata (care are amplasamentul cel mai bun etc.), în deţinerea de brevete importante şi/sau de tehnologii superioare, în deţinerea poziţiei de marca-lider sau a unui portofoliu superior.
    ● Poziţia pe piata a concurenţilor
    (63) Aceiaşi indicatori, respectiv cota de piata şi posibilele avantaje concurentiale, se utilizeazã pentru a stabili poziţia pe piata a concurenţilor. Cu cat numãrul şi puterea pe piata a concurenţilor existenţi sunt mai mari, cu atât este mai mic riscul ca furnizorul sau cumpãrãtorul sa aibã capacitatea de a închide piata şi cu atât este mai mic riscul de reducere a concurentei intermarca. Totuşi, riscul de aparitie a înţelegerilor secrete ilegale creste pe o piata în care numãrul concurenţilor este mic, iar poziţiile lor pe piata (mãrime, costuri, potenţial pentru cercetaredezvoltare etc.) sunt similare. În general, cotele de piata care fluctueaza sau se modifica rapid indica o concurenta intensa.
    ● Poziţia pe piata a cumpãrãtorului
    (64) Puterea de cumpãrare deriva din poziţia pe piata a cumpãrãtorului. Primul indicator al puterii de cumpãrare este cota de piata detinuta de cumpãrãtor pe piata achiziţiilor. Aceasta cota reflecta importanta cererii sale pentru furnizorii posibili. Alţi indicatori se axeaza pe poziţia cumpãrãtorului pe piata revanzarilor pe care activeazã, incluzând caracteristici ca rãspândirea geograficã mare a punctelor sale de desfacere, mãrcile proprii ale cumpãrãtorului/distribuitorului şi imaginea perceputã de consumatorii finali. Efectul puterii de cumpãrare asupra efectelor anticoncurentiale posibile nu este acelaşi în cazul diferitelor restrictionari verticale. Puterea de cumpãrare poate creste efectele negative mai ales în cazul restrictionarilor implicate de categorii, cum ar fi vânzarea exclusiva, distribuţia exclusiva şi distribuţia selectiva cantitativã.
    ● Bariere la intrare
    (65) Barierele la intrare se mãsoarã prin capacitatea agenţilor economici existenţi de a-şi mari preţul peste nivelul concurentei - de obicei peste valoarea minima a costurilor totale medii ale diversilor agenţi economici - şi de a realiza profituri exagerate fãrã ca aceste profituri sa atragã intrari pe piata. În lipsa barierelor la intrare, intrãrile facile şi rapide ar elimina aceste profituri. Barierele la intrare pe piata pot fi considerate joase în mãsura în care intrãrile efective, care ar impiedica sau ar eroda profiturile exagerate, sunt realizabile într-un an sau doi.
    (66) Barierele la intrare pot fi consecinta unor factori diversi, cum ar fi: economiile de scara şi de scop (de diversitate); actele normative, mai ales în situaţia în care acestea prevãd drepturi exclusive, ajutoare de stat, tarife de import; drepturile de proprietate intelectualã; proprietatea asupra resurselor limitate din considerente naturale; facilitãţile esenţiale; avantajul primului venit pe piata şi loialitatea fata de marca a consumatorilor, creata de publicitatea intensiva. Restrictionarile verticale şi integrarea pe verticala pot acţiona şi ca bariere la intrare, ingreunand accesul la piata şi obstructionand concurentii (potenţiali).
    (67) Unii dintre factorii de mai sus ar putea fi consideraţi bariere la intrarea pe piata în mãsura în care aceştia sunt legaţi de costurile de intrare irecuperabile. Costurile de intrare irecuperabile sunt acele costuri angajate pentru a pãtrunde sau a deveni activ pe o piata, dar care se pierd atunci când agentul economic pãrãseşte piata respectiva. Costurile publicitãţii - de asigurare a loialitatii consumatorului - sunt costuri de intrare irecuperabile, cu excepţia situaţiei în care, la ieşirea de pe piata respectiva, agentul economic ar putea sa îşi vândã numele de marca sau sa îl foloseasca în alta parte fãrã pierderi. Cu cat sunt mai multe costuri irecuperabile, cu atât agenţii economici interesaţi de intrarea pe piata trebuie sa cantareasca mai atent riscurile implicate, iar agenţii economici existenţi vor fi mai interesaţi în a face fata concurentei, în contextul în care este mai costisitor (din cauza costurilor irecuperabile) pentru agenţii economici existenţi sa pãrãseascã piata. În situaţia în care distribuitorii sunt legaţi de un producãtor printr-o clauza de nonconcurenta, efectul de închidere a pieţei va fi mai puternic dacã stabilirea distribuitorilor proprii impune costuri de intrare irecuperabile pentru potentialii intranti.
    (68) În general intrarea presupune costuri de intrare irecuperabile, mai mici sau mai mari. În consecinta, concurenta existenta va cantari mai mult în evaluarea unui caz decât concurenta potenţiala.
    ● Maturitatea pieţei
    (69) O piata matura este acea piata care exista de un anumit timp, în care tehnologiile utilizate sunt bine cunoscute şi rãspândite şi nu se schimba prea mult, în care nu exista inovaţii majore în ceea ce priveşte marca comercialã şi în care cererea este relativ stabilã sau în declin. Pe astfel de pieţe efectele negative sunt mai probabile decât pe pieţele mai dinamice.
    ● Nivelul de comercializare
    (70) Nivelul de comercializare face distincţia între produsele şi serviciile intermediare şi produsele şi serviciile finale. Asa cum s-a indicat anterior, efectele negative sunt mai puţin probabile la nivelul produselor şi serviciilor intermediare.
    ● Natura produsului
    (71) Natura produsului este importanta, mai ales în cazul produselor finale, în evaluarea atât a efectelor negative, cat şi a celor pozitive. În evaluarea posibilelor efecte negative este important dacã produsele de pe piata sunt omogene sau eterogene, dacã produsul este scump, necesitand o mare parte a bugetului consumatorului, sau ieftin şi dacã produsul este o achiziţie cu grad mic de repetabilitate ori este o achiziţie uzualã. Este mai probabil ca restrictionarile verticale sa aibã efecte negative dacã produsul are un grad de eterogenitate mai ridicat, este mai puţin costisitor şi se încadreazã în categoria achiziţiilor cu grad mic de repetabilitate.
    ● Alţi factori
    (72) În evaluarea anumitor restrictionari pot fi luati în considerare şi alţi factori. Printre aceştia se numara efectul cumulativ (adicã acoperirea pieţei cu acorduri similare), durata înţelegerilor, mãsura în care înţelegerea este "impusa" (în mare mãsura, doar una dintre pãrţi este subiectul restrictionarilor sau obligaţiilor) ori "negociata" (ambele pãrţi accepta restrictionarile sau obligaţiile), cadrul legislativ şi comportamentul care poate indica sau facilita înţelegeri secrete ilegale (cum ar fi dirijarea preţului, modificãri de preţ anunţate în avans şi discuţii despre preţul "corect"), rigiditatea preţului ca rãspuns la excesul de capacitate din piata, discriminarea prin preţ şi comportamentul 
anticoncurential anterior.

    1.4.2. Factori relevanti pentru evaluarea înţelegerilor verticale, conform art. 5 alin. (2) din lege
    (73) Exista 5 condiţii cumulative de aplicare a art. 5 alin. (2) [toate condiţiile enumerate la lit. a)-d) şi una dintre condiţiile enumerate la lit. e)], dupã cum urmeazã:
    a) efectele pozitive prevaleazã asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrangerea concurentei provocate de respectivele înţelegeri, decizii de asociere sau practici concertate;
    b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigura un avantaj corespunzãtor celui realizat de cãtre pãrţile la respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata;
    c) eventualele restrangeri ale concurentei sunt indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata pãrţilor nu li se impun restrictii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e);
    d) respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata nu da agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substantiala a pieţei produselor sau serviciilor la care se referã;
    e) înţelegerea, decizia de asociere sau practica concertata în cauza contribuie sau poate contribui în mod semnificativ la:
    - ameliorarea producţiei sau distribuţiei de produse, executãrii de lucrãri ori prestãrilor de servicii;
    - promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunãtãţirea calitãţii produselor şi serviciilor;
    - întãrirea poziţiilor concurentiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piata interna;
    - creşterea gradului de competitivitate a produselor, lucrãrilor şi serviciilor româneşti pe piata externa;
    - practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori.

    2. Analiza restrictionarilor verticale specifice
    În prezenta secţiune sunt analizate cele mai uzuale restrictionari verticale sau combinatii de restrictionari verticale. Analiza de mai jos se aplica înţelegerilor verticale care nu beneficiazã de exceptare prin încadrare în categoria definitã la art. 4 alin. (1) din regulament şi pentru care se solicita dispensa de exceptare individualã în condiţiile "Regulamentului pentru aplicarea prevederilor <>art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996 , privind practicile anticoncurentiale", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 bis din 9 iunie 1997.

    2.1. Exclusivitate de marca
    (74) O înţelegere de nonconcurenta se bazeazã pe o obligaţie sau o schema de stimulare prin care cumpãrãtorul este determinat sa îşi achizitioneze practic tot necesarul de produse aparţinând unei anume pieţe relevante de la un singur furnizor. Aceasta nu presupune doar obligaţia cumpãrãtorului de a cumpara numai de la furnizor şi direct de la acesta, ci obligaţia cumpãrãtorului de a nu achizitiona, de a nu revinde sau de a nu utiliza produse ori servicii concurente. Eventualele riscuri pentru concurenta sunt închiderea pieţei pentru furnizorii concurenţi şi pentru furnizorii potenţiali, facilitarea înţelegerilor secrete ilegale între furnizori în cazul reţelelor paralele de restrictionari similare şi diminuarea concurentei inter-marca la nivelul punctelor de desfacere, în cazul în care cumpãrãtorul este un comerciant en detail. Toate cele 3 efecte restrictive au impact direct asupra concurentei inter-marca.
    (75) "Poziţia pe piata furnizorului" este de importanta majorã în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale obligaţiei de nonconcurenta. În general acest tip de obligaţie este impus de cãtre furnizor, iar furnizorul are înţelegeri asemãnãtoare şi cu alţi cumpãrãtori.
    (76) Nu numai poziţia pe piata a furnizorului este importanta, ci şi întinderea şi durata obligaţiei de nonconcurenta. Eventualitatea închiderii pieţei creste pe mãsura ce acoperirea în timp şi în spaţiu a obligaţiilor de nonconcurenta este mai mare. În principiu, obligaţiile de nonconcurenta convenite între agenţi economici fãrã poziţie dominanta, pe o perioada mai mica de un an, nu sunt considerate ca având efecte anticoncurentiale apreciabile sau efecte negative nete. Obligaţiile de nonconcurenta convenite între agenţi economici fãrã poziţie dominanta, pentru o perioada cuprinsã între 1 şi 5 ani, necesita o evaluare adecvatã a efectelor pro- şi anticoncurentiale. Obligaţiile de nonconcurenta mai lungi de 5 ani nu pot fi considerate indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate sau avantajele nu sunt suficiente pentru a compensa efectul lor de obstructionare, pentru majoritatea tipurilor de investiţii. Agenţii economici aflaţi în poziţie dominanta nu pot impune cumparatorilor obligaţii de nonconcurenta decât în cazul în care pot justifica aceasta practica comercialã în contextul art. 6 din lege.
    (77) În evaluarea puterii de piata a furnizorului este importanta "poziţia pe piata a concurenţilor sãi". Nu se asteapta efecte anticoncurentiale apreciabile atât timp cat concurentii sunt suficient de numerosi şi puternici. Închiderea pieţei pentru concurentii potenţiali poate sa apara în cazul în care o serie de furnizori mari încheie acorduri de nonconcurenta cu un numãr semnificativ de cumpãrãtori de pe piata relevanta (efectul cumulativ). Aceasta este o alta situaţie în care acordurile de nonconcurenta pot facilita înţelegeri secrete ilegale între furnizori.
    (78) Nu exista probabilitatea apariţiei unor efecte anticoncurentiale (individuale sau cumulative) în cazurile în care cota de piata a celui mai mare furnizor este sub 30% şi cotele de piata ale primilor 5 furnizori ca importanta (rata de concentrare RC 5) este sub 50%. Dacã un concurent potenţial nu poate intra pe piata în condiţii de profitabilitate, acest lucru este probabil sa fie determinat de alţi factori decât obligaţiile de nonconcurenta, cum ar fi preferintele consumatorilor.
    (79) "Barierele la intrare" sunt importante pentru a stabili existenta unei inchideri reale a pieţei. Este improbabil ca închiderea pieţei sa reprezinte o problema realã, atât timp cat este relativ uşor pentru furnizorii concurenţi sa îşi asigure cerere noua sau alternativa pentru produsele lor. În cele mai multe situaţii exista bariere la intrare atât la nivelul producţiei, cat şi la nivelul distribuţiei.
    (80) "Puterea de contracarare" este relevanta deoarece cumpãrãtorii puternici nu vor renunţa uşor la posibilitatea de a achizitiona produse şi servicii concurente. Închiderea pieţei care nu se bazeazã pe eficienta şi care are efecte dãunãtoare asupra consumatorilor finali reprezintã un risc, în special în cazul cumparatorilor dispersati. Totuşi, încheierea unor acorduri de nonconcurenta cu marii cumpãrãtori poate avea un efect puternic de închidere a pieţei.
    (81) În cele din urma, este relevant pentru efectul de închidere a pieţei şi "nivelul de comercializare". Închiderea pieţei este mai puţin probabila în cazul unui produs intermediar. Cu toate acestea, un efect serios de închidere a pieţei pentru concurentii actuali sau potenţiali poate aparea chiar sub nivelul de dominanta în cazul efectului cumulativ. Dacã furnizorul are poziţie dominanta, orice obligaţie de a cumpara produsele numai sau în principal de la respectivul furnizor poate conduce cu usurinta la efecte semnificative de închidere a pieţei. Riscul obstructionarii altor concurenţi creste cu atât mai mult cu cat dominanta este mai puternica.
    (82) Dacã acordul priveşte furnizarea unui produs final la nivel angro, mãsura în care poate aparea o problema de concurenta sub nivelul de dominanta depinde în mare parte de tipul comercializãrii angro şi de barierele la intrare existente la nivelul comercializãrii angro. Nu exista riscul real de închidere a pieţei dacã producãtorii concurenţi îşi pot crea uşor propriile structuri de comercializare angro. Nivelul mic al barierelor la intrare depinde parţial de tipul comercializãrii angro, în sensul în care comercianţii angro sunt sau nu sunt eficienti comercializand numai produsul care face obiectul acordului ori dacã aceştia sunt mai eficienti comercializand o gama larga de produse.
    În acest ultim caz nu este eficient pentru un producãtor care comercializeazã numai un produs sa îşi creeze propria structura de comercializare angro. Astfel, efecte anticoncurentiale pot aparea şi sub nivelul de dominanta. În plus, pot aparea şi probleme de efect cumulativ dacã o serie de furnizori angajeazã majoritatea comercianţilor angro disponibili.
    (83) În cazul produselor finale închiderea pieţei este mai probabila la nivelul comercializãrii en detail, având în vedere barierele la intrare semnificative pentru majoritatea producãtorilor de creare a propriilor puncte de comercializare en detail doar pentru produsele lor. În plus, înţelegerile de nonconcurenta la nivelul comercializãrii en detail pot conduce la reducerea concurentei inter-marca din magazine. Din aceste motive pot aparea efecte anticoncurentiale semnificative la nivelul comercializãrii en detail a produselor finale, cu evaluarea tuturor factorilor relevanti, dacã un furnizor fãrã dominanta restrictioneaza 30% sau mai mult din piata relevanta. Pentru un agent economic aflat în poziţie dominanta, chiar şi restrictionarea unei pãrţi modeste de piata poate conduce la efecte anticoncurentiale semnificative.
    (84) În anumite sectoare comercializarea a mai mult de o marca în aceeaşi locatie se poate dovedi dificila, caz în care problemele legate de închiderea pieţei pot fi remediate prin limitarea duratei efective a înţelegerilor.
    (85) Clauza prin care cumpãrãtorul este obligat sa anunţe orice oferta mai buna şi care îi permite acestuia sa accepte cealaltã oferta numai dacã furnizorul nu îşi ajusteaza propria oferta poate avea acelaşi efect ca şi obligaţia de nonconcurenta, mai ales când cumpãrãtorul trebuie sa dezvaluie numele celui care face oferta mai buna. În plus, creşterea transparenţei pieţei poate facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori. Clauza de mai sus poate acţiona şi ca impunere a cantitãţii. Impunerea cantitãţii pentru cumpãrãtor este o forma mai slabã de nonconcurenta, dacã stimulentele sau obligaţiile convenite între furnizor şi cumpãrãtor îl determina pe acesta din urma sa-şi concentreze în mare mãsura achiziţiile cãtre un singur furnizor. Impunerea cantitãţii se poate concretiza în solicitarea de achiziţii minime sau în plata diferenţiatã prin intermediul schemelor de rabat la cantitate, schemelor de rabat pentru fidelitate sau al tarifului compus (tarif fix plus un comision per unitate). Impunerea cantitãţii pentru cumpãrãtor va avea aceleaşi efecte de închidere a pieţei ca şi obligaţia de nonconcurenta, dar într-o mãsura mai mica decât cea din urma. Evaluarea acestor forme va depinde de efectul lor asupra pieţei.
    (86) Dacã din evaluare se contureaza efecte anticoncurentiale apreciabile, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibila numai dacã furnizorul nu se afla în poziţie dominanta. În cazul obligaţiilor de nonconcurenta sunt relevante avantajele descrise la pct. (57) lit. a) - Problema "pasagerului clandestin", lit. d) - "Problema investiţiilor specifice unui singur client", lit. e) "Problema investiţiilor specifice transferului unui know-how substanţial" şi lit. g) - "Imperfectiunile pieţei de capital".
    (87) În cazul avantajelor descrise la pct. (57) lit. a), d) şi g) impunerea cantitãţii pentru cumpãrãtor ar putea constitui o alternativa mai puţin restrictiva. Obligaţia de nonconcurenta poate fi singura viabila în obţinerea avantajului descris la pct. (57) lit. e).
    (88) În cele mai multe cazuri de investiţii specifice unui singur client, realizate de cãtre furnizor, o înţelegere de nonconcurenta sau de impunere a cantitãţii pentru perioada de amortizare a investiţiei va îndeplini condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. În cazul unor investiţii de valoare foarte mare, specifice unui client, se justifica chiar şi o obligaţie de nonconcurenta care sa depãşeascã 5 ani.
    Investiţiile în (supra) capacitãţi, generale sau specifice pieţei, nu reprezintã investiţii specifice clientului, cu excepţia cazului în care un furnizor creeazã o noua capacitate viabila economic doar în cazul în care produce pentru un anume cumpãrãtor.
    (89) În mod normal acordarea unui împrumut sau a unui echipament nespecific de cãtre furnizor cumpãrãtorului nu este suficienta pentru a justifica exceptarea unui efect de închidere a pieţei. Situaţiile de imperfectiune a pieţei de capital vor fi limitate [a se vedea avantajul descris la lit. g) a pct. (57)]. Chiar dacã furnizorul unui produs ar fi cel mai eficient furnizor de capital, creditul respectiv ar putea justifica o obligaţie de nonconcurenta numai în cazul în care cumpãrãtorul are dreptul sa rezilieze obligaţia de nonconcurenta şi sa ramburseze valoarea scadenta a împrumutului, în orice moment şi fãrã plata vreunei penalizãri. Aceasta înseamnã ca rambursarea împrumutului ar trebui structuratã în rate egale sau descrescãtoare, iar cumpãrãtorul ar trebui sa aibã posibilitatea de a prelua echipamentul oferit de furnizor la valoarea de piata. Aceasta situaţie nu aduce atingere posibilitatii de amânare a rambursarii împrumutului pentru 1-2 ani sau pana când cifra de afaceri atinge un anumit nivel (de exemplu, în cazuri de genul deschiderii unui nou punct de distribuţie).
    (90) În general transferul de know-how substanţial [avantajul descris la lit. e) a pct. (57)] justifica obligaţia de nonconcurenta pe toatã perioada acordului de furnizare. Un exemplu în acest sens este franciza.
    (91) Sub nivelul de dominanta combinatia obligaţie de nonconcurenta-distribuţie exclusiva poate sa justifice obligaţia de nonconcurenta pe toatã durata înţelegerii, aceasta imbunatatind eforturile de distribuţie ale distribuitorului, exclusiv în teritoriul acestuia [pct. (92)-(104)].

    2.2. Distribuţia exclusiva
    (92) În cadrul unei înţelegeri de distribuţie exclusiva furnizorul convine sa vândã produsele sale unui singur distribuitor, în scopul revânzãrii într-un anumit teritoriu. În acelaşi timp distribuitorului i se interzice vânzarea activa în alte teritorii exclusive. Riscurile pentru concurenta sunt, în principal, reducerea concurentei intramarca şi împãrţirea pieţei care faciliteazã în special discriminarea prin preţ. Utilizarea sistemelor de distribuţie exclusiva de cãtre majoritatea sau de cãtre toţi furnizorii poate facilita înţelegerile secrete ilegale atât la nivelul furnizorilor, cat şi al distribuitorilor.
    (93) Poziţiile pe piata, a furnizorului şi a concurenţilor sãi, sunt de importanta majorã deoarece reducerea concurentei intra-marca ridica probleme doar dacã şi concurenta inter-marca este redusã. Concurenta intra-marca este cu atât mai redusã cu cat "poziţia furnizorului" este mai puternica. În vederea exceptarii înţelegerii verticale reducerea concurentei intra-marca trebuie contracarata de avantaje reale.
    (94) "Poziţia concurenţilor" poate avea semnificatii diferite. Existenta unor concurenţi puternici înseamnã ca, în general, reducerea concurentei intra-marca este contracarata de concurenta inter-marca suficienta. În cazul în care numãrul concurenţilor se micşoreazã, iar poziţia lor pe piata este similarã din punctul de vedere al cotei de piata, al capacitãţii şi al reţelei de distribuţie poate aparea riscul înţelegerilor secrete ilegale. Reducerea concurentei intra-marca mãreşte acest risc, mai ales în cazul în care mai mulţi furnizori opereazã cu sisteme de distribuţie similare.
    Distribuţia exclusiva multipla, respectiv situaţia în care furnizori diferiţi desemneazã acelaşi distribuitor exclusiv într-un anumit teritoriu, mãreşte şi mai mult riscul înţelegerilor secrete ilegale. Dacã unui distribuitor i se acorda dreptul exclusiv de a distribui doua sau mai multe produse concurente importante în acelaşi teritoriu, concurenta inter-marca va fi restrictionata substanţial pentru mãrcile respective. Riscul înţelegerilor secrete ilegale şi reducerea concurentei inter-marca sunt cu atât mai probabile cu cat creste cota de piata cumulatã pentru mãrcile distribuite de un distribuitor multiplu.
    (95) "Barierele la intrare" care impiedica furnizorii sa îşi creeze distribuitori noi sau sa îşi gãseascã distribuitori alternativi sunt mai puţin importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale distribuţiei exclusive. Obstructionarea altor furnizori este puţin probabila atât timp cat distribuţia exclusiva nu este combinata cu exclusivitatea de marca.
    (96) Obstructionarea altor distribuitori nu reprezintã o problema dacã furnizorul care opereazã printr-un sistem de distribuţie exclusiva desemneazã un numãr mare de distribuitori exclusivi pe aceeaşi piata, iar distribuitorilor exclusivi nu li se interzice vânzarea cãtre alţi distribuitori neautorizati.
    Obstructionarea altor distribuitori poate deveni însã o problema dacã exista "putere de cumpãrare" şi putere de piata în aval, mai ales în cazul teritoriilor foarte mari în care distribuitorul exclusiv devine cumpãrãtor exclusiv pentru o intreaga piata. Obstructionarea altor distribuitori se poate agrava în cazul distribuţiei exclusive multiple.
    (97) "Puterea de cumpãrare" poate mari riscul înţelegerilor secrete ilegale la nivelul cumparatorilor în cazul în care înţelegerile de distribuţie exclusiva sunt impuse unuia sau mai multor furnizori de cãtre cumpãrãtori importanti, situati chiar în teritorii diferite.
    (98) "Maturitatea pieţei" este importanta în contextul în care reducerea concurentei intra-marca şi discriminarea prin preţ pot constitui probleme serioase pe o piata matura, fiind însã puţin relevante pe o piata caracterizatã de cerere în creştere, de tehnologii şi poziţii de piata în continua schimbare.
    (99) "Nivelul de comercializare" este important deoarece eventualele efecte negative pot diferi între nivelul comercializãrii angro şi cel en detail. Distribuţia exclusiva se intalneste mai ales în distribuţia produselor şi serviciilor finale. Reducerea concurentei intra-marca este mai probabila la nivelul comercializãrii en detail, mai ales în contextul unor teritorii intinse, deoarece consumatorii finali se pot confrunta cu posibilitãţi reduse de alegere între un distribuitor care oferã preţ mare/serviciu de calitate şi unul care oferã preţ mic/serviciu de calitate scãzutã pentru o marca importanta.
    (100) Producãtorul care alege un comerciant angro ca distribuitor exclusiv al sau va face acest lucru pentru un teritoriu mai mare. În cazul în care producãtorul nu are poziţie dominanta, nu vor aparea efecte anticoncurentiale apreciabile atât timp cat comerciantul angro poate vinde fãrã restrictii produsele cãtre comercianţii en detail din aval. O eventuala reducere a concurentei intra-marca la nivelul comerciantului angro poate fi contracarata de avantajele implicate de logistica, activitate promotionala etc., mai ales în cazul în care producãtorul este din alta ţara. Riscurile pentru concurenta inter-marca, în cazul distribuţiei exclusive multiple, sunt mai mari la nivelul comercializãrii angro decât la nivelul comercializãrii en detail.
    (101) Combinarea distribuţiei exclusive cu exclusivitatea de marca poate antrena şi riscul închiderii pieţei respective altor furnizori, mai ales în cazul unei reţele dense de distribuitori cu exclusivitate pe teritorii mici sau în cazul efectului cumulativ. În acest caz devine necesarã aplicarea principiilor prezentate la pct. 2.1. Exclusivitate de marca". Atât timp cat aceasta combinatie nu conduce la o obstructionare semnificativã, combinarea distribuţiei exclusive cu exclusivitatea de marca poate avea efecte proconcurentiale prin stimularea distribuitorului exclusiv pentru a-şi concentra eforturile asupra marcii respective. În concluzie, în absenta efectului de închidere a pieţei, combinarea distribuţiei exclusive cu exclusivitatea de marca este exceptabila pe toatã durata acordului, mai ales la nivelul comercializãrii angro.
    (102) Combinatia distribuţie exclusiva-cumpãrare exclusiva creste riscurile de reducere a concurentei intra-marca şi de împãrţire a pieţei, care faciliteazã în special discriminarea prin preţ. Distribuţia exclusiva limiteazã deja arbitrajul clienţilor prin limitarea numãrului de distribuitori şi limiteazã de obicei şi libertatea distribuitorilor de a face vânzãri active. Cumpãrarea exclusiva, prin cerinta ca distribuitorii exclusivi sa îşi asigure necesarul pentru o anumitã marca direct de la producãtor, elimina şi arbitrajul distribuitorilor exclusivi care sunt împiedicaţi sa cumpere de la alţi distribuitori din sistem. Astfel, creste posibilitatea ca furnizorul sa limiteze concurenta intra-marca, aplicând condiţii de comercializare diferenţiate. Combinatia distribuţie exclusiva-cumpãrare exclusiva este improbabil sa fie exceptatã, cu excepţia cazului în care exista avantaje clare şi substanţiale care sa conducã la preţuri mai reduse pentru consumatorii finali. Lipsa acestor avantaje poate duce chiar şi la retragerea exceptarii pe categorii.
    (103) "Natura produsului" nu are prea mare relevanta în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale distribuţiei exclusive. Devine relevanta în situaţia în care se discuta eventualele avantaje, dupã ce s-a stabilit existenta unui efect anticoncurential apreciabil.
    (104) Distribuţia exclusiva poate genera avantaje, în special în cazurile în care investiţiile fãcute de distribuitori sunt necesare pentru a proteja sau pentru a construi imaginea de marca. În general, necesitatea obţinerii de avantaje este mai puternica la produsele noi, la produsele complexe, la produsele ale cãror calitãţi sunt dificil de constatat înaintea consumarii sau ale cãror calitãţi sunt greu de constatat chiar şi dupã consumare. În plus, distribuţia exclusiva poate conduce la economii în costurile cu logistica, datoritã economiilor de scara realizate în transport şi distribuţie.

    2.3. Alocarea exclusiva a consumatorilor
    (105) În cadrul unei înţelegeri de alocare exclusiva a consumatorilor, furnizorul convine sa îşi vândã produsele unui singur distribuitor pentru revânzare cãtre un anume segment de consumatori. În mod normal, distribuitorul este restrictionat în ceea ce priveşte vânzarea activa cãtre alte segmente de consumatori alocate exclusiv. Eventualele riscuri pentru concurenta sunt reducerea concurentei intra-marca şi partajarea pieţei facilitand, în special, discriminarile prin preţ. Sistemul de alocare exclusiva a consumatorilor utilizat de majoritatea sau de cãtre toţi furnizorii poate facilita înţelegerile secrete ilegale atât la nivelul furnizorilor, cat şi la nivelul distribuitorilor.
    (106) În evaluarea înţelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor se aplica mutatis mutandis principiile de evaluare de la pct. 2.2 "Distribuţie exclusiva" [pct. (92) - (104)], cu observarea urmãtoarelor principii specifice.
    (107) În mod normal, alocarea consumatorilor reduce arbitrajul exercitat de cãtre consumatori. În plus, în cazul în care fiecare distribuitor autorizat are alocat propriul segment de consumatori, distribuitorii neautorizati care nu se încadreazã în nici un segment vor avea dificultãţi în obţinerea produsului. Acest fapt reduce şi arbitrajul exercitat de cãtre distribuitorii neautorizati. În consecinta, exceptarea individualã a înţelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor nu este posibila decât dacã implica avantaje clare şi substanţiale în eficienta.
    (108) Alocarea exclusiva a consumatorilor este utilizata în special pentru produsele intermediare şi la nivelul angro de comercializare a produselor finale, cu condiţia sa se poatã defini segmente distincte de consumatori cu cerinţe specifice legate de produs.
    (109) Alocarea exclusiva a consumatorilor poate genera avantaje, mai ales în cazurile în care distribuitorii trebuie sa facã investiţii, cum ar fi echipamente specifice, specializãri sau know-how, pentru a se adapta la cerinţele segmentului respectiv de consumatori. Perioada de amortizare a acestor investiţii este durata justificatã de utilizare a unui sistem de alocare exclusiva a consumatorilor. Sistemul trebuie utilizat cu precãdere în cazul produselor noi sau complexe şi în cazul produselor care necesita adaptare la cerinţele clientului individual. Cerinţele diferenţiate identificabile sunt mai probabile în cazul produselor intermediare, adicã produsele vândute diverselor tipuri de cumpãrãtori profesionisti.
    Este puţin probabil ca alocarea consumatorilor finali sa genereze vreun avantaj. În consecinta, este puţin probabil ca o astfel de înţelegere sa fie exceptatã.
    (110) În principiu, combinatia alocare exclusiva a clientilordistributie selectiva nu îndeplineşte condiţiile de exceptare, fiind consideratã o restrictionare grava a concurentei, atât timp cat distribuitorilor autorizaţi le este interzisã vânzarea activa cãtre consumatorii finali.

    2.4. Distribuţia selectiva
    (111) Înţelegerile de distribuţie selectiva restrictioneaza, pe de o parte, numãrul distribuitorilor autorizaţi şi, pe de alta parte, posibilitãţile de revânzare. Diferenţa fata de distribuţia exclusiva consta în faptul ca limitarea numãrului de dealeri nu depinde de numãrul teritoriilor, ci de criterii de selecţie impuse, în primul rând, de natura produsului. Alta diferenţa fata de distribuţia exclusiva este faptul ca restrictionarea revânzãrii nu se mai referã la restrictionarea vânzãrii active într-un teritoriu, ci la restrictionarea vânzãrilor cãtre distribuitori neautorizati, posibili cumpãrãtori fiind numai dealerii autorizaţi şi consumatorii finali. Distribuţia selectiva este utilizata în special pentru distribuirea produselor finale de marca.
    (112) Eventualele riscuri pentru concurenta sunt reducerea concurentei intra-marca şi, cu precãdere în cazul efectului cumulativ, obstructionarea anumitor tipuri de distribuitori, precum şi facilitarea înţelegerilor secrete ilegale între furnizori sau între cumpãrãtori. În scopul evaluãrii eventualelor efecte anticoncurentiale ale distribuţiei selective în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege, este necesar sa se facã distincţie între distribuţia selectiva pur calitativã şi distribuţia selectiva cantitativã.
    Distribuţia selectiva pur calitativã selecteaza dealerii numai pe baza criteriilor obiective impuse de natura produsului, cum ar fi specializarea personalului de vânzare, service furnizat la punctul de vânzare, comercializarea unor game speciale de produse etc. Aplicarea acestor criterii nu impune o limitare directa a numãrului de dealeri. În general, se considera ca distribuţia selectiva pur calitativã nu implica efecte anticoncurentiale în condiţiile îndeplinirii urmãtoarelor 3 cerinţe. În primul rând, natura produsului în cauza trebuie sa necesite un sistem de distribuţie selectiva, care sa menţinã calitatea produsului şi sa asigure utilizarea corespunzãtoare a acestuia. În al doilea rând, revanzatorii trebuie selectaţi pe baza unor criterii obiective de natura calitativã, aplicate tuturor revanzatorilor potenţiali, uniform şi nediscriminatoriu. În al treilea rând, criteriile stabilite nu trebuie sa depãşeascã cerinţele impuse de natura produsului.
    Distribuţia selectiva cantitativã adauga şi alte criterii de selecţie care limiteazã într-o mãsura mai mare numãrul dealerilor potenţiali prin impunerea unor vânzãri minime sau maxime, prin stabilirea numãrului de dealeri etc.
    (113) Exceptarea prin încadrarea în categoria prevãzutã la art. 4 alin. (1) din regulament acoperã distribuţia selectiva, indiferent de natura produsului în cauza.
    Cu toate acestea, utilizarea distribuţiei selective în cazul în care natura produsului nu impune un astfel de sistem nu implica, în general, cresteri în eficienta suficiente, care sa compenseze restrangerea semnificativã a concurentei intra-marca. În consecinta, exceptarea pe categorii poate fi retrasã în cazul în care apar efecte anticoncurentiale apreciabile.
    (114) Poziţia pe piata a furnizorului şi poziţia concurenţilor sãi sunt importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale, în mãsura în care reducerea concurentei intra-marca devine o problema dacã şi concurenta inter-marca este limitatã. Concurenta intramarca este cu atât mai redusã cu cat "poziţia furnizorului" este mai puternica. În vederea exceptarii înţelegerii verticale, reducerea concurentei intra-marca trebuie contracarata de avantaje reale.
    Alt factor important este numãrul reţelelor de distribuţie selectiva prezente pe aceeaşi piata. În mod obişnuit utilizarea distribuţiei selective cantitative de cãtre un singur furnizor fãrã poziţie dominanta pe piata nu implica efecte negative, cu condiţia ca produsele contractate, prin natura lor, sa necesite utilizarea unui sistem de distribuţie selectiva şi cu condiţia ca toate criteriile de selecţie sa fie indispensabile asigurãrii unei distributii eficiente a produselor în cauza. În realitate distribuţia selectiva este utilizata de mai mulţi furnizori de pe o piata anume.
    (115) "Poziţia concurenţilor" poate avea semnificatii diferite şi joaca un rol important în cazul efectului cumulativ. Existenta unor concurenţi puternici înseamnã, în general, ca reducerea concurentei intra-marca este contracarata de concurenta inter-marca suficienta. Totuşi, utilizarea distribuţiei selective de cãtre majoritatea furnizorilor importanti va conduce la o reducere semnificativã a concurentei intra-marca, la eventuala obstructionare a anumitor tipuri de distribuitori şi la un risc crescut al înţelegerilor secrete ilegale între cei mai importanti furnizori. Riscul obstructionarii distribuitorilor mai eficienti a fost întotdeauna mai mare la distribuţia selectiva decât la distribuţia exclusiva, data fiind restrictionarea, în contextul distribuţiei selective, a vânzãrilor cãtre dileri neautorizati. Scopul acestei restrictionarii este sa confere distribuţiei selective caracterul de sistem închis, interzicandu-se astfel accesul dilerilor neautorizati la produsele respective. În consecinta, distribuţia selectiva este foarte potrivita pentru evitarea presiunii exercitate asupra profitului producãtorului, precum şi asupra profitului dealerilor autorizaţi de cãtre cei care oferã reduceri de preţ.
    (116) În cazul reţelelor paralele de disitributie selectiva care, individual, beneficiazã de exceptare pe categorii, se poate lua în considerare retragerea beneficiului exceptarii pe categorii sau inaplicabilitatea prevederilor regulamentului în cazul efectului cumulativ. Totuşi, apariţia efectului cumulativ este improbabila în cazul în care cota de piata acoperitã de distributii selective nu depãşeşte 50%. De asemenea, nu sunt probleme nici în cazul în care coeficientul de acoperire a pieţei depãşeşte 50%, dar cota de piata cumulatã a primilor 5 furnizori (CR 5) este sub 50%. În cazul în care atât CR 5, cat şi cota de piata acoperitã de distributii selective depãşesc 50%, evaluarea poate diferi în funcţie de mãsura în care primii 5 furnizori aplica sau nu distribuţia selectiva. Obstructionarea celorlalţi distribuitori este mai puţin probabila cu cat poziţia concurenţilor care nu aplica distribuţia selectiva este mai puternica. Dacã primii 5 furnizori aplica distribuţia selectiva, probleme concurentiale pot aparea, în special, în contextul acelor înţelegeri care aplica criterii de selecţie cantitativã prin limitarea directa a numãrului de dealeri autorizaţi. Este improbabil ca prevederile art. 5 alin. (2) din lege sa fie îndeplinite în cazul în care sistemele de distribuţie selectiva în discuţie impiedica accesul pe piata al noilor distribuitori capabili sa vândã produsele respective în aceleaşi condiţii, în special al distribuitorilor care oferã discounturi de preţ, limitand astfel distribuţia în avantajul anumitor canale deja existente şi în detrimentul consumatorilor finali. Formele indirecte de distribuţie selectiva cantitativã, cum ar fi cele rezultate din combinarea criteriilor de selecţie pur calitative cu obligaţiile impuse dealerilor de a achizitiona o cantitate minima anuala, sunt mai puţin susceptibile sa aibã efecte negative nete în cazul în care respectiva cantitate nu reprezintã un procent semnificativ în cifra de afaceri totalã a dilerului, realizatã din comercializarea tipului respectiv de produse, şi în cazul în care respectiva cantitate nu depãşeşte cantitatea necesarã furnizorului pentru a-şi recupera investiţia specifica şi/sau pentru a realiza economii de scara în distribuţie.
    (117) "Barierele la intrare" prezintã interes în cazul închiderii pieţei pentru dilerii neautorizati. În principiu, barierele la intrare vor fi considerabile, deoarece distribuţia selectiva este utilizata de obicei de cãtre fabricantii de produse de marca. În general, dilerii neautorizati au nevoie de timp şi de investiţii considerabile pentru lansarea propriilor mãrci sau pentru obţinerea unor oferte competitive din alta parte.
    (118) "Puterea de cumpãrare" mãreşte riscul apariţiei înţelegerilor secrete ilegale dintre distribuitori şi astfel modifica apreciabil evaluarea facuta distribuţiei selective din punctul de vedere al eventualelor efecte anticoncurentiale. Închiderea pieţei pentru comercianţii en detail mai eficienti poate aparea, în special, în cazul asociaţiilor puternice de dileri, care impun criterii de selecţie asupra furnizorului în scopul limitãrii distribuţiei în avantajul membrilor sãi.
    (119) În principiu, obstructionarea altor furnizori nu reprezintã o problema dacã alţi furnizori pot utiliza aceiaşi distribuitori, adicã dacã sistemul de distribuţie selectiva nu este combinat cu exclusivitatea de marca.
    În cazul unei reţele dense de distribuitori autorizaţi sau în cazul efectului cumulativ, combinarea distribuţiei selective cu obligaţia de nonconcurenta mãreşte riscul obstructionarii altor furnizori. În acest caz se aplica principiile stabilite pentru exclusivitatea de marca. Dacã distribuţia selectiva nu este combinata cu o obligaţie de nonconcurenta, închiderea pieţei pentru furnizorii concurenţi poate reprezenta o problema în cazul în care furnizorii principali impun dilerilor nu numai criterii de selecţie pur calitative, ci şi anumite obligaţii suplimentare, cum ar fi obligativitatea de a rezerva în magazin un spaţiu minim pentru produsele lor sau de a garanta ca vânzarea produselor lor reprezintã un anume procent în cifra de afaceri totalã a respectivului diler. Astfel de probleme sunt improbabile în cazul în care cota de piata acoperitã de distribuţia selectiva este sub 50% sau, atunci când acest procent este depãşit, în cazul în care cota de piata cumulatã a primilor 5 furnizori este sub 50%.
    (120) Maturitatea pieţei este un criteriu important. Reducerea concurentei intra-marca şi eventuala închidere a pieţei pentru furnizori sau dealeri reprezintã probleme pentru o piata matura, dar pot fi mai puţin relevante pe o piata cu cerere în creştere, cu tehnologii şi poziţii de piata în schimbare.
    (121) Distribuţia selectiva poate fi avantajoasã în cazurile în care genereazã economii în costurile cu logistica datoritã economiilor de scara realizate în transport, iar acest lucru se poate realiza indiferent de natura produsului [avantajul descris la pct. (57) lit. f)]. Cu toate acestea, acest avantaj este marginal în contextul sistemelor de distribuţie selectiva.
    Pentru rezolvarea problemei "pasagerului clandestin" [avantajul descris la pct. (57) lit. a)] sau pentru asistenta în construirea imaginii de marca [avantajul descris la pct. (57) lit. h)], natura produsului este deosebit de importanta. În general, este cazul produselor noi, al produselor complexe, al produselor ale cãror calitãţi sunt dificil de constatat înaintea consumarii sau ale cãror calitãţi sunt greu de constatat chiar şi dupã consumare.
    Combinatia dintre distribuţia selectiva şi cea exclusiva va incalca art. 5 din lege, în cazul utilizãrii de cãtre un furnizor a cãrui cota de piata depãşeşte 30% sau în cazul efectului cumulativ, chiar dacã sunt posibile vânzãrile active între teritorii. În mod excepţional, aceasta combinatie poate îndeplini condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege, în cazul în care este indispensabila pentru protejarea investiţiilor specifice substanţiale, realizate de cãtre dealerii autorizaţi [avantajul descris la pct. (57) lit. d)].

    2.5. Franciza
    (122) Acordurile de franciza se referã la licentierea drepturilor de proprietate intelectualã legate de mãrci de comerţ, însemne comerciale sau comunicare de know-how, în scopul utilizãrii şi distribuţiei produselor sau serviciilor. Pe lângã licentierea drepturilor de proprietate intelectualã, francizorul oferã beneficiarului, pe durata acordului, şi asistenta comercialã sau tehnica. Licentierea şi asistenta comercialã sau tehnica sunt componente integrante a derulãrii afacerii francizate. În general beneficiarul plãteşte francizorului o redeventa de utilizare a respectivei metode de operare. Franciza permite francizorului sa creeze cu investiţii limitate o reţea omogenã pentru distribuirea produselor sale. Pe lângã oferirea metodei de lucru, acordurile de franciza uzuale conţin combinatii de diverse restrictionari verticale referitoare la produsele distribuite, în special distribuţia selectiva şi/sau obligaţia de nonconcurenta şi/sau distribuţia exclusiva ori forme mai slabe ale acestora.
    (123) Exceptarea pe categorii pentru licentierea drepturilor de proprietate intelectualã cuprinse în acordurile de franciza este tratata la pct. (19)-(39).
    În ceea ce priveşte abordarea individualã a restrictionarilor verticale referitoare la cumpãrarea, vânzarea şi revânzarea produselor şi serviciilor conţinute în acordul de franciza, cum ar fi distribuţia selectiva, obligaţia de nonconcurenta sau distribuţia exclusiva, orientarea oferitã anterior cu privire la aceste tipuri de restrictionari se aplica şi la franciza, cu urmãtoarele observaţii:
    a) în conformitate cu regula generalã descrisã la pct. (57) lit. h), restrictionarile verticale sunt cu atât mai uşor exceptabile cu cat transferul de know-how este mai important;
    b) obligaţia de nonconcurenta pentru produsele sau serviciile achiziţionate de cãtre beneficiar este exceptabila dacã aceasta este necesarã pentru menţinerea identitãţii comune şi reputaţiei reţelei francizate. În aceste cazuri şi durata obligaţiei de nonconcurenta este irelevanta, atât timp cat nu depãşeşte durata acordului de franciza.

    2.6. Vânzarea exclusiva
    (124) Vânzarea exclusiva definitã conform art. 2 pct. c) din regulament este forma extrema a distribuţiei limitate, exprimatã prin limitarea numãrului cumparatorilor: prin înţelegere se specifica faptul ca într-un anume teritoriu exista un singur cumpãrãtor cãruia furnizorul îi poate vinde un anumit produs final. Pentru produsele şi serviciile intermediare vânzarea exclusiva se referã la faptul ca exista un singur cumpãrãtor într-un anume teritoriu sau ca exista un singur cumpãrãtor în teritoriul respectiv pentru o utilizare specifica. La produsele şi serviciile intermediare vânzarea exclusiva este adeseori denumita vânzare industriala.
    (125) Riscul cel mai important pentru concurenta în cazul vânzãrii exclusive este închiderea pieţei pentru ceilalţi cumpãrãtori. În mod evident cota de piata detinuta de cumpãrãtor pe piata achiziţiilor din amonte este importanta pentru evaluarea capacitãţii acestuia de a "impune" vânzarea exclusiva, prin care se restrictioneaza accesul altor cumpãrãtori la oferta de produse.
    Importanta cumpãrãtorului pe piata din aval este factorul determinant în evaluarea efectelor asupra concurentei. Nu se asteapta efecte negative apreciabile pentru consumatori în cazul în care cumpãrãtorul nu are putere pe piata din aval. Se preconizeaza însã efecte negative atunci când cota de piata a cumpãrãtorului pe piata ofertãrii din aval, precum şi cota pe piata achiziţiilor din amonte depãşesc 30%. În cazul în care un agent economic are poziţie dominanta pe piata din aval, orice obligaţie de a furniza produsele numai sau în principal cumpãrãtorului cu poziţie dominanta poate genera uşor efecte anticoncurentiale semnificative.
    (126) Nu este importanta numai poziţia cumpãrãtorului pe pieţele din amonte şi din aval, ci şi durata şi mãsura în care acesta utilizeazã obligaţia de vânzare exclusiva. Cu cat segmentul de piata al vânzãrii exclusive şi durata de aplicare a vânzãrii exclusive sunt mai mari, cu atât mai semnificativã va fi închiderea pieţei. Înţelegerile de vânzare exclusiva convenite pe perioade mai scurte de 5 ani între agenţi economici fãrã poziţie dominanta necesita o comparare a efectelor pro şi anticoncurentiale, în timp ce înţelegerile cu durata mai mare de 5 ani nu pot fi considerate, pentru majoritatea tipurilor de investiţii, ca fiind indispensabile obţinerii avantajelor scontate sau ca aceste avantaje ar fi suficiente pentru a compensa efectul de închidere a pieţei pe care îl au aceste înţelegeri pe termen lung.
    (127) Poziţia cumparatorilor concurenţi pe piata din amonte este importanta deoarece este probabil ca aceştia sa fie obstructionati din motive anticoncurentiale, cum ar fi creşterea costurilor acestora, numai în cazul în care cumpãrãtorii concurenţi sunt semnificativ mai mici decât cumpãrãtorul care îi obstructioneaza. Obstructionarea cumparatorilor concurenţi este puţin probabila în cazul în care aceştia au putere de cumpãrare similarã şi pot oferi furnizorilor posibilitãţi de vânzare similare.
    Totuşi, obstructionarea poate afecta concurentii potenţiali care nu au posibilitatea sa îşi gãseascã furnizori în cazul în care o serie de cumpãrãtori importanti încheie înţelegeri de vânzare exclusiva cu majoritatea furnizorilor de pe piata. Acest efect cumulativ poate conduce la retragerea beneficiului exceptarii pe categorii.
    (128) Barierele de intrare la nivelul furnizorilor sunt relevante pentru a stabili dacã închiderea pieţei este realã. Atât timp cat pentru cumpãrãtorii concurenţi este eficient sa furnizeze ei înşişi produse sau servicii prin intermediul integrãrii verticale în amonte, închiderea pieţei este improbabil sa fie o problema. Totuşi, barierele la intrare pot fi semnificative.
    (129) Puterea de contracarare a furnizorilor este relevanta deoarece furnizorii importanti nu se vor lasa cu usurinta îndepãrtaţi.
    Riscul închiderii pieţei este mai probabil în cazul furnizorilor slabi şi cumparatorilor puternici. În cazul furnizorilor puternici vânzarea exclusiva se gãseşte în combinatie cu obligaţia de nonconcurenta, fapt care aduce în analiza principiile stabilite pentru exclusivitatea de marca.
    În cazul investiţiilor specifice angajate de ambele pãrţi (problema "pasagerului clandestin"), combinatia între vânzarea exclusiva şi obligaţia de nonconcurenta, adicã exclusivitatea reciprocã din înţelegerile de vânzare industriala, este exceptabila sub nivelul de dominanta.
    (130) În sfârşit, nivelul de comercializare şi natura produsului sunt relevante în stabilirea efectului de închidere a pieţei.
    Închiderea pieţei este mai puţin probabila în cazul produselor intermediare sau al produselor omogene. În primul rând, un producãtor restrictionat care utilizeazã un anume input are flexibilitate mai mare în a rãspunde cererii clienţilor sãi decât are un comerciat angro/en detail în a rãspunde cererii consumatorilor finali pentru care mãrcile pot juca un rol important. În al doilea rând, pierderea unei surse de livrare conteaza mai puţin pentru cumpãrãtorii restrictionati în cazul produselor omogene decât în cazul produselor eterogene de diverse categorii şi calitãţi.
    (131) Pentru produsele intermediare omogene efectele anticoncurentiale sunt exceptabile sub nivelul de dominanta. În cazul produselor finale diferenţiate prin mãrci de comerţ sau al produselor intermediare diferenţiate unde exista bariere de intrare, vânzarea exclusiva poate avea efecte anticoncurentiale apreciabile în cazul în care cumpãrãtorii concurenţi sunt relativ mici în comparatie cu cumpãrãtorul care îi obstructioneaza, chiar dacã acesta din urma nu este dominant pe piata din aval.
    (132) În cazul în care se identifica efecte anticoncurentiale apreciabile, exceptarea în conformitate cu art. 5 alin. (2) din lege este posibila atât timp cat agentul economic nu are poziţie dominanta. Se asteapta avantaje de genul celor descrise la pct. (57) lit. d) şi e), iar acest lucru este mai probabil în cazul produselor intermediare decât în cazul produselor finale.
    Alte avantaje sunt puţin probabile.
    (133) În cazul "problemei investiţiilor specifice unui singur client" şi, în special, în cazul realizãrii economiilor de scara în distribuţie, impunerea unei cantitãţi minime furnizorului, sub forma unor cerinţe de furnizare minime, poate reprezenta o alternativa mai puţin restrictiva.
    (134) Vânzarea exclusiva se bazeazã pe obligaţia, directa sau indirecta, impusa furnizorului de a vinde unui singur cumpãrãtor.
    Impunerea cantitãţii pentru furnizor se bazeazã pe stimulentele convenite între furnizor şi cumpãrãtor, care îl determina pe furnizor sa îşi concentreze vânzãrile, în principal, cãtre un cumpãrãtor. Impunerea cantitãţii pentru furnizor poate avea efecte similare, dar mai dãunãtoare decât vânzarea exclusiva. Evaluarea înţelegerii de impunere a cantitãţii depinde de gradul de obstructionare a celorlalţi cumpãrãtori pe piata din amonte.

    2.7. Vânzarea legatã
    (135) Vânzarea legatã este acea înţelegere prin care furnizorul conditioneaza vânzarea unui produs de cumpãrarea altui produs distinct de la furnizor sau de la alt agent economic desemnat de acesta. Primul produs va fi denumit produs comandat, iar al doilea, produs impus. Dacã vânzarea legatã nu este obiectiv justificatã de natura produselor sau de utilizarea comercialã, aceasta practica poate constitui un abuz în sensul art. 6 din lege. Art. 5 din lege se aplica înţelegerilor orizontale sau practicilor concertate dintre furnizorii concurenţi prin care se conditioneaza vânzarea unui produs de cumpãrarea altui produs distinct.
    Vânzarea legatã poate constitui şi o restrictionare verticala incadrabila în prevederile art. 5 din lege, în cazul în care conduce la exclusivitate de marca [pct. (74) - (91)] pentru produsul impus. Numai acest din urma caz este tratat în prezentele instrucţiuni.
    (136) Ceea ce se considera a fi produs distinct este determinat, în primul rând, de cererea cumparatorilor. Doua produse sunt distincte dacã, în lipsa conditionarii, cumpãrãtorii le-ar achizitiona de pe pieţe diferite. De exemplu, atât timp cat clienţii vor sa cumpere pantofi cu sireturi, furnizarea de pantofi cu sireturi devine uzanta comercialã pentru producãtori. În consecinta, vânzarea de pantofi cu sireturi nu reprezintã o vânzare legatã. Din ce în ce mai multe combinatii devin practici acceptate deoarece natura produsului face dificila, din punct de vedere tehnic, furnizarea unui produs fãrã furnizarea altui produs.
    (137) Efectul anticoncurential principal al vânzãrii legate este eventuala închidere a pieţei pentru produsele impuse. Vânzarea legatã implica cel puţin existenta unei forme de impunere a cantitãţii la cumpãrãtor pentru produsul impus. Posibilitatea de aparitie a efectului de închidere a pieţei pentru produsul impus creste în cazul în care se convine şi asupra unei obligaţii de nonconcurenta pentru acesta.
    Vânzarea legatã poate conduce şi la preţuri supraconcurentiale, mai ales în urmãtoarele 3 situaţii. Prima situaţie este cea în care produsul comandat şi cel impus sunt parţial substituibile din punctul de vedere al cumpãrãtorului. A doua situaţie este cea în care vânzarea legatã permite discriminarea prin preţ în funcţie de utilizarea data de consumator produsului comandat, ca de exemplu condiţionarea vânzãrii fotocopiatoarelor de cumpãrarea consumabilelor aferente. A treia situaţie se referã la înţelegerile pe termen lung sau la pieţele pieselor de schimb pentru echipamentele originale cu timp îndelungat de înlocuire, cazuri în care este dificil pentru clienţi sa calculeze consecinţele vânzãrii legate.
    În ultima instanta, vânzarea legatã poate conduce şi la creşterea barierelor la intrare atât pe piata produsului comandat, cat şi a celui impus.
    (138) Poziţia de piata a furnizorului pe piata produsului comandat este în mod evident importanta în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale. În general, acest tip de acord este impus de cãtre furnizor. Importanta furnizorului pe piata produsului comandat este principalul motiv pentru care un cumpãrãtor ar putea avea dificultãţi în refuzarea obligaţiei de vânzare condiţionatã.
    (139) În evaluarea puterii de piata a furnizorului este importanta poziţia concurenţilor sãi pe piata produsului comandat. Atât timp cat concurentii sãi sunt suficient de numerosi şi puternici, nu se asteapta efecte anticoncurentiale deoarece cumpãrãtorii au suficiente alternative de cumpãrare a produsului comandat fãrã produsul impus, cu excepţia cazului în care ceilalţi furnizori aplica sisteme similare de vânzare legatã. În plus, barierele la intrarea pe piata produsului comandat sunt relevante pentru determinarea poziţiei de piata a furnizorului. Combinarea vânzãrii legate cu o obligaţie de nonconcurenta în legatura cu produsul comandat intareste considerabil poziţia furnizorului.
    (140) Puterea de cumpãrare este relevanta deoarece cumparatorilor importanti nu li se poate impune cu usurinta vânzarea legatã, fãrã participarea acestora la eventualele avantaje. De aceea, vânzarea legatã fãrã avantaje reprezintã un risc în cazurile în care cumpãrãtorii nu au putere de cumpãrare semnificativã.
    (141) Dacã sunt identificate efecte anticoncurentiale importante, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibila cu condiţia ca agentul economic sa nu fie dominant. Vânzarea legatã poate genera avantaje care deriva din producţia sau distribuţia în comun. În cazul în care produsul impus nu este fabricat de cãtre furnizor, avantaje pot deriva şi din faptul ca furnizorul achiziţioneazã cantitãţi mari de produs impus. Pentru ca vânzarea legatã sa fie exceptatã, trebuie sa se demonstreze ca cel puţin o parte din aceste reduceri de cost sunt transmise consumatorului. De aceea, vânzarea legatã nu este exceptatã atunci când comerciantul en detail poate obţine, în mod normal, acelaşi produs sau produse similare în aceleaşi condiţii ori în condiţii mai bune decât cele oferite de furnizorul care utilizeazã practica vânzãrii legate. Un alt avantaj poate aparea atunci când vânzarea legatã contribuie la asigurarea unei anumite uniformitati şi standardizari a calitãţii [avantajul descris la pct. (57) lit. h)].
    Totuşi, trebuie sa se demonstreze ca avantajele scontate nu pot fi realizate în aceeaşi mãsura printr-o clauza de obligare a cumpãrãtorului în a utiliza sau revinde produse care satisfac standardele minime de calitate, fãrã a-i cere acestuia sa facã achiziţiile de la furnizor sau de la un agent economic desemnat de acesta. În principiu, obligativitatea menţinerii unor standarde minime de calitate nu incalca prevederile art. 5 alin. (1) din lege. În cazul în care nu este posibila formularea standardelor minime de calitate, impunerea de cãtre furnizorul produsului comandat a furnizorilor de la care cumpãrãtorul trebuie sa facã achiziţiile de produs impus nu incalca nici ea prevederile art. 5 alin. (1) din lege, mai ales atunci când furnizorul produsului comandat nu realizeazã un beneficiu (financiar) direct ca urmare a desemnãrii furnizorilor de produs impus.
    (142) Preţurile supraconcurentiale sunt considerate efecte anticoncurentiale prin ele însele. Efectul de închidere a pieţei depinde de procentul condiţionat din totalul vânzãrilor de produs impus pe piata. Pentru evaluarea mãsurii în care închiderea pieţei incalca prevederile art. 5 alin. (1) din lege este aplicabilã analiza pentru exclusivitate de marca. Exceptarea individualã a vânzãrii legate este improbabila, cu excepţia cazului în care exista avantaje clare, parţial transmise consumatorilor. Exceptarea este şi mai puţin probabila dacã vânzarea legatã se combina cu obligaţia de nonconcurenta, indiferent dacã se referã la produsul impus sau la cel comandat.
    (143) Retragerea exceptarii pe categorii este posibila în cazurile în care vânzarea legatã nu aduce avantaje sau dacã aceste avantaje nu sunt transmise consumatorului [pct. (141)]. De asemenea, retragerea exceptarii pe categorii este posibila şi în cazul efectului cumulativ, atunci când majoritatea furnizorilor utilizeazã înţelegeri de vânzare legatã similare, fãrã ca eventualele avantaje sa fie transmise mãcar parţial consumatorilor.

    2.8. Preţurile de revânzare recomandate şi maxime
    (144) Practica recomandarii preţului de revânzare sau cerinta ca revanzatorul sa respecte un preţ maxim de revânzare este acoperitã de categoria prevãzutã în regulament, în cazul în care cota de piata a furnizorului nu depãşeşte pragul de 30%. Principiile de mai jos vor fi urmate pentru cazurile care depãşesc pragul de mai sus şi pentru cazurile de retragere a exceptarii pe categorii.
    (145) Riscul cel mai important pentru concurenta al preţurilor recomandate şi maxime este faptul ca preţul recomandat sau maxim va funcţiona ca punct de referinta pentru revanzatori, putând fi practicat ca preţ de revânzare de majoritatea acestora sau de toţi. Un alt risc pentru concurenta este acela ca preţurile maxime sau recomandate pot facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori.
    (146) Factorul cel mai important în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale preţurilor de revânzare maxime sau recomandate este poziţia de piata a furnizorului. Cu cat este mai puternica aceasta poziţie, cu atât este mai mare riscul ca preţul de revânzare maxim sau recomandat sa conducã la o aplicare mai mult sau mai puţin uniforma a acelui nivel de preţ de cãtre revanzatori. Revanzatorii pot considera riscanta abaterea de la ceea ce se percepe a fi preţul de revânzare preferat al unui furnizor atât de important. În aceste condiţii practica impunerii preţului de revânzare maxim sau a recomandarii unui preţ de revânzare poate contraveni art. 5 alin. (1) din lege, atât timp cat aceasta practica conduce la o uniformitate a preţului.
    (147) Al doilea factor foarte important în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale practicii preţurilor maxime şi recomandate este poziţia pe piata a concurenţilor. Mai ales într-un oligopol ingust utilizarea sau publicarea preţurilor maxime ori recomandate poate facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori prin schimbul de informaţii cu privire la nivelul de preţ preferat şi prin reducerea posibilitatii de micşorare a preţurilor de revânzare. Practica impunerii preţului de revânzare maxim sau a recomandarii preţului care are astfel de efecte contravine şi ea art. 5 alin. (1) din lege.

    2.9. Alte restrictionari verticale
    (148) Restrictionarile verticale de mai sus şi combinatiile acestora reprezintã doar o selecţie. Restrictionarile verticale şi combinatiile neprezentate în aceste instrucţiuni vor fi tratate în conformitate cu aceleaşi principii, cu ajutorul aceloraşi reguli generale şi cu accentuarea/identificarea aceloraşi efecte asupra pieţei.

     CAP. 5
    Aspecte cu privire la definirea pieţei şi la calculul cotei de piata

    1. Definirea pieţei relevante
    (149) Principiile folosite de Consiliul Concurentei în definirea pieţei relevante sunt prezentate în "Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii partii substanţiale de piata", publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. În acest capitol vor fi prezentate numai elemente specifice restrictionarilor verticale.

    2. Elemente de definire a pieţei relevante şi de calcul al cotei de piata pentru pragul de 30% prevãzut în "Regulamentul privind aplicarea <>art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996  în cazul înţelegerilor verticale"
    (150) În aplicarea regulamentului, cota de piata a furnizorului reprezintã cota acestuia pe piata relevanta (a produsului şi geograficã) în care vinde cumparatorilor sãi. În exemplul prezentat la pct. (152) aceasta este piata A.
    Piata produsului depinde, în primul rând, de substituibilitatea din perspectiva cumpãrãtorului. În situaţia în care produsul furnizat este folosit ca input în fabricarea altor produse şi nu este identificabil în produsul final, piata produsului este determinata de preferintele cumparatorilor direcţi. Clienţii acestora nu au preferinţe deosebite fata de inputurile utilizate de cumpãrãtori. În principiu, restrictionarile verticale convenite între furnizor şi cumpãrãtorul de inputuri se referã doar la vânzarea şi cumpãrarea produsului intermediar, iar nu la vânzarea produsului rezultant.
    În cazul distribuţiei produselor finale substituibilitatea acestora din punctul de vedere al cumparatorilor direcţi este în mod incontestabil influentata sau determinata de preferintele consumatorilor finali. În plus, restrictionarile verticale privind nivelul distribuţiei nu privesc numai comercializarea produselor între furnizor şi cumpãrãtor, ci şi revânzarea acestora. Pentru ca, în general, formele de distribuire diverse concureazã între ele, piata nu se defineste în funcţie de forma de distribuţie folositã. De asemenea, este uzual ca furnizorul sa vândã un întreg portofoliu de produse, caz în care portofoliul de produse poate constitui piata relevanta a produsului atunci când portofoliile şi nu produsele individuale sunt privite de cãtre cumpãrãtor ca substituibile. În cazul în care cumpãrãtorii de pe piata A sunt cumpãrãtori profesionisti, piata geograficã este de obicei mai mare decât piata pe care produsul este revandut consumatorilor finali. Adesea, aceasta duce la definirea unor pieţe naţionale sau a unor pieţe geografice mai largi.
    (151) În cazul înţelegerilor verticale convenite între o societate de comercianţi en detail şi membrii acesteia, asociaţia este în poziţia de furnizor şi trebuie luatã în calcul cota de piata a acesteia ca furnizor.
    (152) În cazul vânzãrii exclusive, cota de piata a cumpãrãtorului este cota realizatã din însumarea tuturor achiziţiilor de pe piata relevanta de achiziţii. În exemplul de mai jos, aceasta este, de asemenea, piata A.

   Furnizor            ┌─────────┐    ┌────────┐  ┌────────┐
                       └───┬─────┘    └────────┘  └────┬───┘
                           │          /            /  │
                           │         /            /   │
                           │        /            /    │
                           │       /            /     │    Piata A
                           │       /            /      │
                           │      /           /       │
                           │     /           /        │
                           V    V     V      V         V
                       ┌────────┐   ┌────────┐     ┌─────────┐
  Distribuitor         └────────┘   └────────┘     └─────────┘
                                     /  │          /   │
                                    /   │         /    │
                                   /    │        /     │
                                  /     │       /      │     Piata B
                                 /      │      /       │
                                 /      │     /        │
                                /       │    /         │
                               V    V    V   V          V
                      ┌─────────┐ ┌───────────┐    ┌─────────┐
  Consumatori         └─────────┘ └───────────┘    └─────────┘