Cel mai bun serviciu de monitorizare a actelor publicate in Monitorul Oficial
──────────
Agentul economic A este specializat în dezvoltarea de produse şi tehnici biotehnologice şi a dezvoltat un nou produs, Xeran. Nu este activ ca producãtor de Xeran, pentru care nu are instalaţii nici pentru producţie, nici pentru distribuţie. Agentul economic B este unul din producãtorii de produse concurente, pe care le fabrica utilizând tehnologii comune, în mod liber disponibile. În cursul primului an, B a vândut produse fabricate cu ajutorul tehnologiei în mod liber disponibile în valoare de 25 milioane de euro. În cursul celui de-al doilea an, A acorda licenta lui B pentru a produce Xeran. În acel an, B vinde de 15 milioane euro produse fabricate cu ajutorul tehnologiei liber disponibile şi de 15 milioane euro Xeran. În cursul celui de-al treilea an şi în anii urmãtori, B produce şi vinde numai Xeran în valoare de 40 milioane euro anual. În plus, în cel de-al doilea an, A acorda licenta şi lui C. Agentul economic C nu mai operase pe acea piata de produse. C nu produce şi nu vinde decât Xeran, în valoare de 10 milioane euro în cursul celui de-al doilea an şi în valoare de 15 milioane euro în cel de-al treilea an şi în anii urmãtori. S-a stabilit ca piata totalã a Xeran-ului şi a substituentilor lui, asupra cãreia actionau B şi C se ridica anual la suma de 200 milioane euro.
Pe parcursul celui de-al doilea an, în cursul cãruia acordul de licenta a fost încheiat, cota de piata a lui A de pe piata tehnologiilor este de 0%, deoarece aceasta trebuie sa fie calculatã pe baza vânzãrilor totale de Xeran din anul precedent. În cursul celui de-al treilea an, A detinea 12,5% pe piata tehnologiei, cota ce reflecta valoarea Xeran-ului produs de B şi C în anul precedent. În cel de-al patrulea an şi în anii urmãtori, A detinea pe piata tehnologiei o cota de 27,5% ce reflecta valoarea Xeran-ului produs de B şi C în cursul anului precedent.
În cursul celui de-al doilea an, B detinea pe piata produsului o cota de 12,5% care reflecta vânzãrile de 25 milioane euro realizate de B în primul an. În cel de-al treilea an, cota sa de piata este de 15% pentru ca vânzãrile sale au crescut la 30 milioane euro în al doilea an. În cursul celui de-al patrulea an şi în anii urmãtori, cota de plata a lui B este de 20%, fiindca vânzãrile sale reprezintã 40 milioane euro pe an. Cota de piata pe piata produsului a lui C este de 0% în primul şi al doilea an, şi de 5% pe parcursul celui de-al treilea an şi de 7,5% în anii urmãtori.
Deoarece acordrile de licenta sunt încheiate între neconcurenti şi cotele de piata individuale ale lui A, B şi C sunt sub 30% în fiecare an, acordurile intra sub incidenta regulamentului de exceptare pe categorie a acordurilor de transfer de tehnologie.
Exemplul 2
──────────
Situaţia este aceeaşi ca în exemplul 1, doar ca acum, B şi C opereazã pe pieţe geografice diferite. S-a stabilit ca piata totalã a Xeran-ului şi a substituentilor sãi valoreaza 100 milioane euro anual pe fiecare din pieţele geografice.
În acest caz, cota de piata a lui A pe piata tehnologiei poate fi calculatã, pentru fiecare piata geograficã în parte. Pe piata unde opereazã B, cota de piata a lui A depinde de vânzãrile de Xeran ale lui B. În acest exemplu, valoarea totalã a pieţei este de aproximativ 100 milioane euro, jumãtate din valoarea pieţei de la exemplul 1, cota de piata a lui A este de 0% în al doilea an, de 15% în cursul celui de-al treilea an şi de 40% în anii urmãtori. Cota de piata a lui B este de 25% în al doilea an, de 30% în cursul celui de-al treile an şi de 40% în anii urmãtori. Pe parcursul celui de-al doilea şi al treilea an, atât cotele de piata ale lui A, cat şi ale lui B nu depãşesc pragul de 30%. Pragul este totuşi depãşit începând cu al patrulea an, iar aceasta înseamnã ca, în conformitate cu articolul 9 alin. (2) din regulamentul de exceptare pe categorie a acordurilor de transfer de tehnologie, dupã cel de-al saselea an, acordul de licenta dintre A şi B nu mai poate beneficia de exceptarea pe categorie prevãzutã prin acest regulament, dar poate fi evaluat în mod individual.
Pe piata unde opereazã C, cota de piata a lui A depinde de vânzãrile lui C de Xeran. Cota lui A pe piata tehnologiilor, în baza vânzãrilor realizate de C în cursul, anului precedent este deci de 0% în cursul celui de-al doilea an, de 10 % în cursul celui de-al treilea an şi de 15 % în anii urmãtori. Acordul de licenta între A şi C intra deci sub incidenta regulamentului pe toatã perioada.
Acorduri de licenta între concurenţi
Exemplul 3
──────────
Agenţii economici A şi B opereazã pe aceeaşi piata a produselor şi pe aceeaşi piata geograficã a unui anumit produs chimic. Fiecare din cei doi deţin brevet pentru diverse tehnologii utilizate în folosirea acestui produs. În primul an, A şi B au semnat un acord de licenţe incrucisate prin care îşi acordau unul altuia o licenta de utilizare a respectivelor tehnologii. În cursul primului an, A şi B au produs doar cu tehnologia proprie, A vanzand produse în valoare de 15 milioane euro, B vanzand produse de 20 milioane euro. Începând cu al doilea an, ambii folosesc atât propriile tehnologii, cat şi pe ale celuilalt. Din acel an, A vinde de 10 milioane euro produse fabricate cu propria tehnologie şi de 10 milioane euro produse fabricate cu tehnologia lui B. Începând cu al doilea an, B vinde de 15 milioane euro produse fabricate cu propria tehnologie şi de 10 milioane euro produse fabricate cu tehnologia lui A. S-a stabilit ca valoarea anuala totalã a pieţei produsului şi a substituentilor lui se ridica la de 100 de milioane euro.
Pentru a evalua acordul de licenta în conformitate cu regulamentul de exceptare pe categorii, privind acordurile de transfer de tehnologie, cotele de piata ale lui A şi B trebuie sa fie calculate, atât pe piata tehnologiei, cat şi pe piata produsului. Cota lui A pe piata tehnologiilor depinde de cuantumul vânzãrilor realizate pe parcursul anului precedent când produsul a fost fabricat, atât de cãtre A, cat şi de cãtre B, plecand de la tehnologia lui A. În cursul celui de-al doilea an, A detinea, deci, pe piata tehnologiilor o cota de 15%, care reflecta propria producţie şi vânzãri în valoare de 15 milioane euro pe parcursul primului an. Din al treilea an, A deţine pe piata tehnologiilor o cota de 20%, care reflecta valoarea de 20 milioane euro a vânzãrilor produsului fabricat plecand de la tehnologia lui A şi a produsului şi vânzãrilor realizate de A şi B (10 milioane euro fiecare). În mod similar, cota lui B pe piata tehnologiilor este de 20% în celui de-al doilea an şi de 25% în anii urmãtori.
Cotele de piata ale lui A şi B de pe piata produselor depind de vânzãrile respective de produse din anul anterior indiferent de tehnologia folositã. Cota de piata a lui A de pe piata produsului este de 15% în cel de-al doilea an şi de 20% în urmãtorii ani. Cota de piata a lui B este de 20% în cel de-al doilea an şi de 25% în anii urmãtori.
Deoarece acordul este încheiat între concurenţi, cota lor de piata cumulatã, atât pe piata tehnologiilor, cat şi pe piata produselor, trebuie sa fie mai mica de 20% pentru a putea intra sub incidenta regulamentului. Este clar ca nu este cazul în speta noastrã. Cota de piata cumulatã pe plata produsului este de 35% în al doilea an şi de 45% în anii urmãtori. Aceste acorduri între concurenţi vor fi, prin urmare, analizate în mod individual.
4. Restrictionari grave ale concurentei conform regulamentului
4.1. Principii generale
73. Prevederile art. 5 din regulament conţin o lista de restrictionari grave ale concurentei. Clasificarea unei restrictionari ca fiind o restrictionare grava a concurentei are la baza natura ei iar experienta arata ca asemenea restrictionari sunt aproape întotdeauna anticoncurentiale.
74. Atunci când un acord de transfer de tehnologie conţine o restrictionare grava a concurentei, prevãzutã la art. 5 alin. (1) şi (2) din regulament, acest acord, per ansamblu, nu va putea beneficia de exceptarea pe categorii. În scopul aplicãrii regulamentului, restrictionarile grave nu pot fi separate de restul acordului. În plus, Consiliul Concurentei considera ca pentru a fi apreciate individual, restrictionarile grave ale concurentei pot îndeplini, doar în situaţii excepţionale, cele patru condiţii prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege (a se vedea pct. 17 de mal sus).
75. Prevederile art. 5 din regulament, face o distincţie între acordurile dintre concurenţi şi acordurile între neconcurenti.
4.2. Acordurile între concurenţi
76. Prevederile art. 5 alin. (1) din regulament enumera restrictionarile grave ale concurentei privind acordurile de licenta între concurenţi. Prin acesta se prevede ca regulamentul nu acoperã acordurile care, direct sau indirect, în mod individual sau combinate cu alţi factori controlati de pãrţi, au ca obiect:
a) restrictionarea facultãţii unei pãrţi de a-şi determina preţurile de vânzare cãtre terţi;
b) limitarea producţiei, excepţie fãcând limitarea producţiei de produse contractuale impusa licentiatului într-un acord nereciproc sau impuse numai unuia dintre licentiati în cadrul unui acord reciproc;
c) împãrţirea pieţelor sau a clienţilor, excepţie fãcând:
(i) obligaţia impusa licentiatiatilor de a nu produce cu ajutorul tehnologiei transmise decât în unul sau mai multe domenii tehnice de utilizare sau pe una sau mai multe pieţe ale produselor;
(ii) obligaţia impusa licentiatorului şi/sau licentiatului într-un acord nereciproc, de a nu produce plecand de la tehnologia, transmisã într-unul unul sau mai multe domenii tehnice de utilizare sau pe una sau mai multe pieţe ale produselor ori pe unul sau mai multe teritorii exclusive, rezervate unei alte pãrţi;
(iii) obligaţia impusa licentiatorului de a nu transmite tehnologia sub licenta unui alt licenţiat pe un teritoriu determinat;
(iv) restrictionarea, într-un acord nereciproc, a vânzãrilor active şi/sau pasive ale licentiatului şi/sau ale licentiatorului pe teritoriul exclusiv sau cãtre un grup de cumpãrãtori exclusivi rezervate celeilalte pãrţi;
(v) restrictionarea, într-un acord nereciproc, a vânzãrilor active ale licentiatului în teritoriul exclusiv sau cãtre grupul de cumpãrãtori exclusivi alocat de licentiator unui alt licenţiat, cu condiţia ca cel din urma sa nu fie un agent economic concurent licentiatorului în momentul încheierii propriului sau acord de licenta;
(vi) obligaţia impusa licentiatului de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru propriul uz, cu condiţia sa poatã vinde liber, în mod activ şi pasiv, produsele contractuale ca şi piese de schimb pentru produsele proprii;
(vii) obligaţia impusa licentiatului într-un acord nereciproc de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru un cumpãrãtor determinat, atunci când licenta a fost acordatã în vederea creãrii unei surse alternative de aprovizionare pentru cumpãrãtorul respectiv.
d) restrictionarea capacitãţii licentiatului de a-şi exploata propria tehnologie sau restrictionarea capacitãţii oricãreia din pãrţile la acord de a efectua activitãţi de cercetare-dezvoltare, numai dacã aceasta ultima restrictionare este indispensabila pentru a impiedica divulgarea acelui know-how transmis unor terţi.
77. Pentru un anumit numãr de restrictionari grave ale concurentei, regulamentul face diferenţa între acordurile reciproce şi cele nereciproce. Lista restrictionarilor grave ale concurentei este mai stricta pentru acordurile reciproce decât pentru acordurile nereciproce între concurenţi. Acordurile reciproce sunt acordurile de licenţe incrucisate în cadrul cãrora tehnologiile transmise sunt tehnologii concurente sau care pot fi folosite pentru fabricarea de produse concurente. Un acord nereciproc este un acord prin care doar una din pãrţi transmite tehnologia sa sub licenta celeilalte pãrţi sau în cadrul cãreia, în cazul licenţelor incrucisate, tehnologiile transmise nu sunt tehnologii concurente şi nu pot fi folosite în, fabricarea de produse concurente. Un acord este nereciproc prin simplu fapt ca, conţine o obligaţie de a retransmite sau pentru ca licentiatul retransmite prin licenta propriile îmbunãtãţiri aduse tehnologiei. Dacã un acord nereciproc devine ulterior reciproc datoritã încheierii unei a doua licenţe între aceleaşi pãrţi, acestea vor trebui sa revizuiasca prima licenta pentru a evita ca acel acord sa conţinã restrictionarii grave. În evaluarea cazului, Consiliul Concurentei va lua în considerare perioada scursa între încheierea primei licenţe şi încheierea celei de-a doua.
78. Restrictionarea grava a concurentei prevãzutã la art. 5 alin. (1) lit. a) din regulament privind acordurile între concurenţi care au ca obiect fixarea de preţuri pentru produsele vândute terţilor, include produsele incorporand tehnologia transmisã, Fixarea de preţuri între concurenţi constituie o restrangere a concurentei prin însãşi obiectul sau. Fixarea de preţuri poate, de exemplu, sa ia forma unui acord direct asupra preţurilor asa cum au fost facturate sau asupra baremului de preţuri cu anumite rabaturi maximale autorizate. Aceasta are loc indiferent dacã acordul priveşte preţuri fixe, minimale, maximale sau recomandate. Fixarea de preţuri se poate practica şi în mod indirect, incitand agenţii economici sa nu se abata de la nivelul preţurilor stabilite, de exemplu, anticiparea conform cãreia, cuantumul redeventei va creste dacã preţurile produselor sunt reduse sub un anumit nivel. Totuşi, o obligaţie impusa licentiatului de a plati o redeventa minimala determinata nu reprezintã, cu toate acestea, o fixare de preţuri.
79. Atunci când redevenţele sunt calculate pe baza varsarilor individuale, volumul redevenţelor are un impact direct asupra costurilor marginale ale produselor şi, astfel, un impact direct asupra preţurilor. Concurentii pot, astfel, sa foloseascã schimbul de licenţe incrucisate prevãzând redevenţe curente reciproce pentru a coordona preţurile pe pieţele produselor în aval. Totuşi, Consiliul Concurentei nu va trata un acord de licenţe incrucisate prevãzând redevenţe curente reciproce ca un acord de fixare de preţuri, decât atunci când acordul ne are nici un obiect pro-concurential propus şi nu constituie, astfel, un acord de licenta încheiat cu buna-credinţa. În astfel de cazuri, acordul nu creeazã nici un fel de valoare şi asfel nu deţine nici o justificare comercialã valabilã, este un acord fictiv, echivalentul unei înţelegeri anticoncurentiale.
80. Restrictionarea grava prevãzutã la art. 5 alin. (1 lit. a) din regulament acoperã, de asemenea, şi acordurile în care redevenţele sunt calculate în baza vânzãrii produselor, indiferent dacã licenta de tehnologie a fost sau nu folositã. Asfel de acorduri sunt, în egala mãsura, cuprinse în sfera de aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, conform cãruia licentiatorul nu trebuie restrictionat în folosirea capacitãţii de utilizare a propriei tehnologii (a se vedea pct. 94). În general, aceste acorduri restrang concurenta, în mãsura în care creste, pentru licenţiat, costul utilizãrii propriei tehnologii concurente şi restrang concurenta care ar fi existat în absenta acordului. Aceasta este valabil atât pentru acordurile reciproce, cat şi pentru cele nereciproce. Totuşi, un acord în care redeveetele sunt calculate în funcţie de totalul vânzãrilor poate, în mod excepţional, sa îndeplineascã condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege, atunci când este posibil sa se traga concluzia, pe baza factorilor obiectivi, ca restrictionarea este indispensabila pentru ca transmiterea licenţei sa fie favorabilã concurentei Aceasta poate fi cazul, dacã în absenta restrictionarilor ar fi imposibil sau extrem de dificil de a calcula şi controla redevenţele datorate de licenţiat, de exemplu, deoarece tehnologia licentiatoralui nu lasa nici o cale vizibila asupra produsului final şi nu exista alte metode de control viabile.
81. Restrictionarea grava prevãzutã la art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament priveşte impunerea de cãtre pãrţi de restrictii reciproce asupra producţiei. O restrictionare a producţiei este o limitate a producţiei şi a vânzãrilor pãrţilor. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament nu acoperã limitarile producţiei impuse licentiatului în cadrul unui acord nereciproc şi nici limitarea producţiei impusa unuia dintre licentiati într-un acord reciproc, cu condiţia ca aceste limitãri sa priveasca doar produsele fabricate cu ajutorul tehnologiei transmise. În virtutea acestor dispoziţii, restrictionarile reciproce asupra producţiei impuse pãrţilor şi restrictionarile producţiei impuse licentiatorului în ceea ce priveşte tehnologia proprie constituie, deci, restrictionari grave ale concurentei. Când concurentii se înţeleg sa impunã limitãri reciproce ale producţiei, acordul are ca obiect şi ca efect probabil reducerea, producţiei pe piata. Acelaşi lucru este valabil şi pentru acordurile ce limiteazã interesul pãrţilor de a-şi creste producţia, de exemplu, prin obligaţiile reciproce de a plati despãgubiri celeilalte pãrţi, dacã un anumit nivel al producţiei este depãşit.
82. Tratamentul mai favorabil al limitarilor cantitative nereciproce se întemeiazã pe considerentul ca restrictionarea unilaterala nu conduce neapãrat la o producţie mai scãzutã pe piata, şi ca, de asemenea, atunci când restrictionarea nu este reciprocã, riscul ca acordul sa nu fie un acord de licenta de buna-credinţa este mai mic. Dacã un licenţiat este dispus sa accepte o restrictionare unilaterala, este probabil ca acordul sa conducã la o realã integrare a tehnologiilor complementare sau la cresteri de eficienta, favorizand integrarea tehnologiei mai performanţe a licentiatorului şi a activelor de producţie ale licentiatului. Într-un acord reciproc, o restrictionare a producţiei impusa unuia dintre licentiati este susceptibilã de a reflecta valoarea superioarã a tehnologiei transmise de cãtre una din pãrţi şi poate servi la promovarea transmiterii de licenţe favorabile concurentei.
83. Restrictionarea grava a concurentei prevãzutã la art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament se referã la împãrţirea pieţelor şi a clienţilor. Acordurile prin care concurentii împart pieţe şi clienţi au ca obiect restrangerea concurentei. Restrictionarea este grava atunci când concurentii dintr-un acord reciproc se înţeleg sa nu producã pe anumite teritorii şi sa nu vândã în mod activ şi/sau pasiv pe anumite teritorii sau anumitor clienţi rezervati celeilalte pãrţi.
84. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament se aplica indiferent dacã licentiatul este sau nu în continuare liber sa se foloseascã de propria tehnologie. O data ce licentiatul şi-a pregãtit echipamentul pentru a utiliza tehnologia licentiatorului în vederea fabricãrii unui produs determinat, poate fi costisitor pentru el sa menţinã un lant de producţie distinct utilizând o alta tehnologie pentru a rãspunde nevoilor clienţilor vizati prin restrictionari. În plus, având în vedere caracterul potenţial anticoncurential al restrictionarii, licentiatul nu poate sa aibã decât un interes scãzut sa producã utilizând propria sa tehnologie. În egala mãsura, este puţin probabil ca asemenea restrictionari sa fie indispensabile pentru ca transmiterea licenţei sa fie favorabilã concurentei.
85. În confomiitate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (ii) din regulament nu exista o restrictionare grava atunci când licentiatorul, într-un acord nereciproc, acorda licentiatului o licenta exclusiva de producţie în baza tehnologiei transmise pe un teritoriu determinat şi accepta, deci, sa nu producã el însuşi produsele contractuale pe teritoriul respectiv şi nici sa le furnizeze din acest teritoriu. Aceste licenţe exclusive fac obiectul unei exceptari pe categorii indiferent de atribuirea teritoriului. Dacã licenta este mondialã, exclusivitatea implica faptul ca licentiatorul se abţinã sa între pe piata sau sa rãmânã pe piata respectiva. Exceptarea pe categorie se aplica şi atunci când licenta este limitatã la unul sau mai multe domenii tehnice de utilizare sau la una sau mai multe pieţe ale produsului. Obiectul acordurilor aflate sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (ii) din regulament poate fi acela al determinãrii licentiatului sa investeasca în tehnologia transmisã şi sa o dezvolte. Deci, obiectul acordului nu îl constituie, în mod obligatoriu, împãrţirea pieţelor.
86. În temeiul prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (iv) din regulament, şi din acelaşi motiv ca cel prevãzut la pct. 85, exceptarea pe categorii se aplica, în egala mãsura, şi acordurilor nereciproce prin care pãrţile convin sa nu vândã produsele lor în mod activ sau pasiv pe teritoriul exclusiv sau unui grup de clienţi exclusivi rezervati altei pãrţi.
87. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (iii) din regulament, nu exista restrictionare grava dacã licentiatorul desemneazã licentiatul ca fiind singurul sau licenţiat pe un teritoriu determinat, acest lucru implicând faptul ca nici o licenta nu va fi acordatã terţilor pentru fabricarea pe baza tehnologiei licentiatorului pe teritoriul în cauza. În cazul licenţelor unice, exceptarea pe categorie se aplica indiferent dacã acordul este sau nu reciproc, dat fiind faptul ca acordul nu afecteazã capacitatea pãrţilor de a-şi exploata total propria tehnologie în teritoriile respective.
88. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (v) din regulament exclud din lista de restrictionaii grave şi, deci, acorda beneficiul exceptarii pe categorii pana la atingerea pragului cotei de piata unui acord nereciproc asupra vânzãrilor active ale unui licenţiat pe teritoriul sau cãtre grupul de clienţi atribuit de licentiator unui alt licenţiat. Este obligatoriu, totuşi, ca licentiatul protejat sa nu fi fost concurent cu licentiatorul în momentul încheierii acordului. Nu este justificatã înscrierea unor asemenea restrictionari pe lista restrictionarilor grave ale concurentei. Fiind permis liceotiatorului sa acorde unui licenţiat, care nu era deja prezent pe piata, o protecţie impotriva vânzãrilor active ale licenţiaţilor care sunt concurenţi ai licentiatorului şi care sunt, din acest motiv, deja stabiliţi pe piata, astfel de restrictionari sunt susceptibile de a determina licentiatul sa exploateze tehnologia transmisã într-o maniera mult mai eficace. Pe de alta parte, dacã licentiatii se înţeleg sa nu îşi vândã produsele în mod activ sau pasiv pe anumite teritorii şi anumitor grupuri de clienţi, acordul este echivalent unei înţelegeri anticoncurentiale între licentiati. Având în vedere ca asemenea acorduri nu implica nici un transfer de tehnologie, acestea nu cad sub incidenta prevederilor regulamentului de exceptare pe categorii.
89. Conform prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (i) din regulament, restrictionarile prevãzute în acordurile între concurenţi care limiteazã licenta la una sau mai multe pieţe ale produselor sau ale domeniilor tehnice de utilizare nu constituie restrictionari grave ale concurentei. Aceste restrictionari beneficiazã de exceptare pe categorii pana la pragul cotei de piata de 20%, indiferent de eventuala reciprocitate a acordului. Exceptarea pe categorie nu se aplica, totuşi, decât dacã limitarile domeniului de utilizare nu depãşesc cadrul tehnologiilor transmise. Este obligatoriu, de asemenea, ca licentiatul sa nu fie limitat în utilizarea propriei tehnologii (a se vedea art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament). Atunci când licentiatii sunt împiedicaţi sa foloseascã propria tehnologie, acordul echivaleaza cu o împãrţire a pieţei.
90. Exceptarea pe categorii se aplica indiferent de caracterul simetric sau asimetric al domeniului de utilizare. O limitare asimetrica a domeniului de utilizare într-un acord de licenta reciproc implica faptul ca cele doua pãrţi nu erau autorizate sa foloseascã respectivele tehnologii transmise decât în interiorul domeniilor de utilizare diferite. Atât timp cat pãrţile nu sunt limitate în folosirea propriei tehnologii, nu se poate prezuma ca acordul va conduce la renunţarea sau la abţinerea de a intra într-unul din domeniile acoperite de licenta acordatã celeilalte pãrţi. Chiar dacã licentiatii se echipeaza în vederea utilizãrii tehnologiei obţinute în domeniul de utilizare transmis, se poate sa nu existe nici un impact asupra activelor utilizate pentru a produce în afarã cadrului licenţei. Este important, în aceasta privinta, ca restrictionarea sa aibã loc pe pieţe ale produselor sau ale domeniului de utilizare diferite şi nu asupra clienţilor, alocati în teritoriu sau în grup, care achiziţioneazã produse privind aceeaşi piata, a produselor sau acelaşi domeniu tehnic de utilizare. Riscul împãrţirii pieţelor este considerat ca fiind mult mai mare în acest ultim caz (a se vedea pct. 84). În plus, limitarile domeniului tehnic de utilizare pot fi necesare pentru a facilita transmiterea licenţelor favorabile concurentei (a se vedea pct. 181).
91. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vi) din regulament se referã la o alta excepţie, în împrejurarea utilizãrii captive, respectiv obligaţia în virtutea cãreia licentiatul nu poate fabrica produsele ce incorporeaza tehnologia transmisã decât pentru propriul folos. Atunci când produsul contractual este o componenta, licentiatul poate fi, de asemenea, obligat sa producã acea componenta doar pentru a o incorpora în produsele proprii şi nu pentru a o vinde altor producãtori. Totuşi, licentiatul trebuie sa poatã vinde componentele, ca piese detasabile de propriile produse şi trebuie astfel, sa poatã aproviziona terţii care presteazã servicii dupã vânzarea acestor produse. Restrictionarea legatã de utilizarea captiva, definitã mai sus, poate fi necesarã pentru a incuraja diseminarea tehnologiei, în special între concurenţi, şi sunt acoperite de exceptarea pe categorii. Acest tip de restrictionari este examinat la secţiunea IV.2.5.
92. În cele din urma, prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vii) din regulament, exclud din lista de restrictionari grave ale concurentei obligaţia impusa licentiatului într-un acord nereciproc de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru un cumpãrãtor determinat în vederea creãrii unei surse alternative de aprovizionare pentru acel client. Pentru aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vii) din regulament se cere, deci, ca licenta sa fie limitatã la crearea unei surse alternative de aprovizionare pentra cumpãrãtorul determinat. Totuşi nu este necesar ca o singura licenta de acest tip sa fie acordatã. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vii) din regulament acoperã, de asemenea, şi situaţiile în care licentele sunt acordate mai multor agenţi economici în vederea aprovizionarii aceluiaşi cumpãrãtor determinat. Atunci când licenta este acordatã doar în vederea aprovizionarii cumpãrãtorului, astfel de acorduri au o posibilitate redusã de a împãrţi pieţele. În special, în aceste condiţii nu se poate prezuma ca acordul va determina licentiatul sa înceteze exploatarea propriei tehnologii.
93. Restrictionarea grava a concurentei prevãzutã art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament acoperã, în primul rând, restrictionarea capacitãţii pãrţilor de a efectua activitãţi de cercetare, dezvoltare. Ambele pãrţi trebuie sa fie libere sa întreprindã activitãţi independente de cercetare-dezvoltare. Aceasta regula se aplica dacã restrictionarea priveşte un domeniu acoperit de licenta sau de alte domenii. Totuşi, simplul fapt ca pãrţile convin sa-şi furnizeze reciproc îmbunãtãţirile viitoare aduse tehnologiilor respective, nu echivaleaza cu o restrictionare a activitãţii independente de cercetare-dezvoltare. Impactul unor asemenea acorduri asupra concurentei trebuie sa fie apreciat în funcţie de circumstanţele proprii fiecãrui caz. Cu atât mai mult, prevederile art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, nu privesc restrictionarea capacitãţii unei pãrţi de a se angaja în acţiuni de cercetate-dezvoltare cu terţi, atunci când aceasta restrictionare este necesarã pentru a impiedica divulgarea acelui know-how al licentiatorului. Pentra a intra sub incidenta exceptarii, restrictionarile impuse pentru protejarea know-how-ului licentiatorului impotriva divulgãrii trebuie sa fie indispensabile acestei protecţii şi proporţionale cu aceasta. De exemplu, atunci când acordul desemneazã anumiti angajaţi ai licentiatului, care sa fie pregatiti pentru utilizarea know-how-ului transmis şi responsabili în ceea ce priveşte acel know-how, poate fi suficient sa impunã licentiatului sa nu autorizeze participarea acelor angajaţi la activitãţi de cercetare-dezvoltare desfãşurate împreunã cu terţii. Alte mãsuri de securitate pot fi, de asemenea, utile.
94. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament licentiatul trebuie de asemenea sa poatã utiliza, în mod liber, propria tehnologie concurenta, cu condiţia ca în cazul acesta sa nu facã uz de tehnologia transmisã de cãtre licentiator. El nu trebuie sa fie supus nici unei limitãri în ceea ce priveşte teritoriul în care produce sau vinde, cantitatea pe care o produce sau vinde sau preţul la care vinde. El nu trebuie sa fie constrâns sa plãteascã redevenite pe produsele fabricate pe baza propriei tehnologii (a se vedea pct. 80). În plus, acesta trebuie sa poatã transmite propria tehnologie cãtre terţi în mod liber. Atunci când restrictionarile sunt impuse licentiatului referitor la utilizarea propriei sale tehnologii sau referitor la libertatea de a efectua activitãţi de cercetare-dezvoltare, competitivitatea tehnologiei licentiatului este redusã. Acesta are ca efect reducerea concurentei pe pieţele produselor şi tehnologiilor existente şi descurajarea licentiatului de a investi în dezvoltarea şi îmbunãtãţirea propriei tehnologii.
4.3 Acorduri între neconcurenti
95. Prevederile art. 5 alin. (2) din regulament enumera restrictionarile grave ale concurentei aplicabile acordurilor de licenta între neconcurenti. În conformitate cu aceasta prevedere, regulamentul nu acoperã acordurile care, în mod direct sau indirect, individual sau combinat cu alţi factori controlati de cãtre pãrţi, au ca obiect:
a) restrictionarea capacitãţii unei pãrţi de a-şi determina preţurile de vânzare cãtre terţi, fãrã a aduce atingere posibilitatii de a impune un preţ de vânzare maximal sau a recomanda un preţ de vânzare, c§ condiţia ca acesta sa nu fie echivalent unui preţ de vânzare fix sau minimal impus, ca rezultat al presiunilor exercitate de una din pãrţi sau a stimulentelor oferite de oricare din pãrţi.
b) restrictionarile privind teritoriul în care, sau a clienţilor cãrora, licentiatul poate vinde în mod pasiv produsele contractuale, excepţie fãcând:
(i) restrictionarile de vânzãri pasive pe un teritoriu exclusiv sau unui grup exclusiv de clienţi rezervat licentiatorului,
(ii) restrictionarile de vânzãri pasive pe un teritoriu exclusiv sau unui grup exclusiv de clienţi pe care licentiatorul l-a atribuit altui licenţiat în timpul primilor doi ani în cursul cãrora acest alt licenţiat vinde produsele contractuale în acel teritoriu sau acelui grup de clienţi;
(iii) obligaţia de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru propria folosinta, cu condiţia ca licentiatul sa poatã vinde liber, în mod activ şi pasiv, produsele contractuale ca piese de schimb pentru produsele sale;
(iv) obligaţia de a fabrica produsele contractuale doar pentru un cumpãrãtor determinat, atunci când licenta a fost acordatã în vederea creãrii unei surse alternative de aprovizionare a acelui client;
(v) restrictionarile de vânzãri, pentru utilizatorii finali de cãtre un licenţiat ce opereazã în calitate de vânzãtor en-gross pe piata;
(vi) restrictionarea vânzãrilor de cãtre membrii unui sistem, de distribuţie selectiva distribuitorilor neagreati;
c) restrictionarea vânzãrilor active sau pasive pentru utilizatorii finali de cãtre licentiatii membri ai unui sistem de distribuţie selectiva ce opereazã în calitate de vânzãtori detailisti pe piata, fãrã a aduce atingere posibilitatii de a interzice unui membru al sistemului sa-şi exercite activitãţile în afarã unui loc neautorizat al amplasamentului.
96. Restrictionarea grava a concurentei prevãzutã la art. 5 alin. (2) lit. a) din regulament se referã la fixarea preţurilor de vânzare cãtre terţi. Mai precis, aceasta dispoziţie acoperã restrictionarile având ca obiect direct sau indirect determinarea unui preţ de vânzare fix sau minimal sau a unui nivel al preţului fix sau minimal pe care licentiatorul sau licentiatul vor trebui sa-l respecte atunci când vand produse terţilor. Atunci când acordurile fixeazã, în mod direct, preţul de vânzare, restrictionarea este evidenta. Totuşi, preţurile de vânzare pot fi, în egala mãsura, fixate în mod indirect, de exemplu, prin acorduri care stabilesc marje, fixând nivelul maximal al rabaturilor sau conditionand preţul de vânzare de preţurile de vânzare ale concurenţilor, sau, în plus, prin ameninţãri, intimidare, avertismente, amenzi sau rezilierea contractelului dacã un nivel al preţurilor date nu este respectat. Mijloacele directe sau indirecte utilizate în vederea fixãrii preţurilor pot fi eficientizate dacã sunt combinate cu mãsuri care permit identificarea vânzãrilor la preţuri scãzute, ca de exemplu, implementarea unui sistem de control al preţurilor sau obligaţia impusa licenţiaţilor sa semnaleze orice abatere de la preţurile convenite. De asemenea, fixarea directa sau indirecta a preţurilor poate fi eficientizata dacã este combinata cu mãsuri menite sa descurajeze initiativa licentiatului de a diminua preţul de vânzare, licentiatorul obligând, de exemplu, licentiatul sa acorde clauza clientului cel mai favorizat, adicã obligaţia de a acorda unui client condiţii mult mai favorabile decât cele acordate oricãrui alt client. Aceleaşi mijloace pot fi utilizate pentru a face dintr-un preţ maximal sau recomandat echivalentul unui preţ de vânzare fix sau minimal. Totuşi comunicarea unei liste de preţuri recomandate de cãtre licentiator licentiatului sau impunerea unui preţ maximal acestuia nu este consideratã, în sine, ca ar conduce la preţuri fixe sau minimale de vânzare.
97. În temeiul prevederilor art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament, acordurile sau practicile concertate care au ca obiect direct sau indirect restrangerea vânzãrilor pasive de cãtre licentiati de produse care incorporeaza tehnologia transmisã sunt restrictionari grave ale concurentei, Restrictionarile de vânzãri pasive impuse licentiatului pot rezulta din obligaţii directe, ca de exemplu, obligaţia de a nu vinde anumitor clienţi sau clienţilor stabiliţi în anumite teritorii, sau, în plus, obligaţia de a trimite comenzile acestor clienţi altor licentiati, dar şi din mãsuri indirecte menite sa stimuleze licentiatul sa se abţinã de la acest tip de vânzãri cum ar fi stimulente financiare sau implementarea unui sistem de control care sa permitã verificarea destinaţiei efective a produselor transmise. Restrictionarile cantitative pot constitui un mijloc indirect de restrangere a vânzãrilor pasive. Consiliul Concurentei nu va porni de la principiul ca aceste restrangeri cantitative servesc un asemenea scop. Totuşi, se impune alta abordare în cazul în care aceste restrangeri cantitative sunt utilizate pentru, a pune în practica un acord care sta la baza compartimentarii pieţei. Printre indiciile asupra existenţei unui asemenea acord, putem cita adaptarea cantitãţilor în timp, astfel încât sa nu acopere decât cererea localã, restrictionari cantitative asociate obligaţiei de a vinde cantitãţi minimale în teritoriu, obligaţii de redeventa minimale condiţionate de vânzãrile realizate în teritoriu, de plata diverselor redevenţe în funcţie de destinaţia produselor şi controlul destinaţiei produselor vândute de cãtre diferiţi licentiati. Aceasta restrictionare generalã grava a concurentei referitoare la vânzãrile pasive efectuate de cãtre licentiati fac obiectul unui anumit numãr de exceptari, care sunt analizate mai jos.
98. Prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament nu se referã la restrictionarile de vânzãri impuse licentiatorului. Toate restrictionarile de vânzãri impuse licentiatorului beneficiazã, deci, de o exceptare pe categorii pana la nivelul cotei de piata de 30%. La fel se procedeazã şi în cazul tuturor restrictionarilor de vânzãri active realizate de cãtre licenţiat, sub rezerva observaţiilor referitoare la vânzãrile active prevãzute la pct. 104 şi 105. Exceptarea pe categorii a restrictionarilor privind vânzãrile active este sprijinita de ipoteza ca aceste restrictionari favorizeazã investiţiile şi concurenta, alta decât cea prin preţuri, şi imbunatatesc calitatea serviciilor furnizate de cãtre licenţiat rezolvand astfel toate problemele de parazitism şi de renunţare la anumite investiţii. În cazul restrictionaiilor de vânzãri active între teritoriile sau grapele de clienţi ai licenţiaţilor, nu este indispensabil ca licentiatului protejat sa-i fi fost desemnat un teritoriu exclusiv sau un grup de cumpãrãtori exclusivi. Exceptarile pe categorii se aplica, de asemenea, restrictionarilor de vânzãri active în cazul în care mai mulţi licentiati au fost desemnaţi pentru un teritoriu sau pentru un grup determinat de cumpãrãtori. Investiţii generatoare de cresteri de eficienta sunt susceptibile a fi încurajate atunci când un licenţiat poate fi sigur ca nu trebuie sa infrunte decât concurenta vânzãrilor active a unui numãr limitat de licentiati, în interiorul teritoriului, şi nu pe cea a licenţiaţilor din exteriorul teritoriului.
99. Restrictionarile impuse vânzãrilor active şi pasive de cãtre licentiati asupra unui teritoriu exclusiv sau unui grup de clienţi exclusivi rezervati licentiatorului nu constituie o restrictionare grava a concurentei (a se vedea art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (i) din regulament) şi pot beneficia de o exceptare pe categorie. Se presupune ca, de vreme ce cotele de piata sunt inferioare pragului, asemenea restrictionari, chiar dacã limiteazã concurenta, pot fi totuşi proconcurentiale în mãsura în care favorizeazã difuzarea de tehnologii şi integrarea acestora în activele de producţie ale licentiatului. Nu este necesar ca licentiatorul sa producã, în mod efectiv, cu ajutorul tehnologiei transmise pe un teritoriu sau pentru grupul de cumpãrãtori în cauza pentru ca un teritoriu sau un grup de clienţi sa îi fie rezervati. Licentiatorul poate, de asemenea, sa rezerve un teritoriu sau un grup de cumpãrãtori în vederea exploatãrii ulterioare.
100. Restrictionarile vânzãrilor pasive de cãtre licenţiat în interiorul unui teritoriu exclusiv sau asupra unui grup exclusiv de clienţi atribuiti altui licenţiat beneficiazã de exceptare pe categorii pe o perioada de doi ani începând de la data la care licentiatul protejat vinde pentru prima data produsele incorporand tehnologia transmisã în interiorul teritoriului sau exclusiv sau grupului sau exclusiv de clienţi (conform art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (ii) din regulament). Licentiatii trebuie, adeseori, sa efectueze investiţii substanţiale în active de producţie şi în acţiuni de promovare pentru a iniţia şi a dezvolta activitãţi în interiorul unui teritoriu nou. Este, deci, probabil ca riscurile cu care licentiatul se va confrunta sa fie importante, îndeosebi pentru ca toate cheltuielile sale promotionale şi investiţiile în activele necesare pentru a produce cu o tehnologie data constituie, deseori, cheltuieli irecuperabile, adicã cheltuieli care nu pot fi recuperate dacã licentiatul iese de pe piata. În asemenea circumstanţe, licentiatul ar renunţa, în mod frecvent, la acordul de licenta dacã nu ar fi capabil sa obţinã într-o anumitã perioada de timp o protecţie impotriva vânzãrilor (active şi) pasive efectuate de cãtre alţi licentiati în interiorul teritoriului lor. În consecinta restrictionarile de vânzãri pasive în interitorul teritoriului exclusiv al unui licenţiat realizate de cãtre alţi licentiati nu intra, în general, sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege pentru o perioada de maxim doi ani; momentul din care începe sa curgã acest termen îl constituie data la care licentiatul în cauza a comercializat pentru prima oara produsul incorporand tehnologia transmisã în interiorul unui teritoriu exclusiv. Totuşi, în mãsura în care, în anumite cazuri, asemenea restrictionari intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, acestea beneficiazã de o exceptare pe categorii. Dupã expirarea perioadei de doi ani, restrictionarile de vânzãri pasive între licentiati constituie restrictionari grave ale concurentei. În general acestea cad sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi au putine sanse sa îndeplineascã condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. Îndeosebi, este puţin probabil, ca asemenea restrictionari sa fie indispensabile realizãrii cresterilor de eficienta.
101. Prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (iii) din regulament, permite exceptarea unei restrictionari prin care licentiatul este constrâns sa fabrice produsele incorporand tehnologia transmisã doar pentru propriul sau uz (captiv). În cazul în care produsul contractual reprezintã o componenta, licentiatul poate fi constrâns, astfel, sa nu utilizeze acest produs decât pentru a-l integra în propriile sale produse şi, de asemenea, îi poate fi interzisã vânzarea produsului respectiv cãtre alţi producãtori. Totuşi, licentiatul trebuie sa poatã vinde activ şi pasiv produsele în calitate de piese de schimb pentru propriile sale produse şi, deci, trebuie sa poatã sa le livreze terţilor, furnizand un serviciu post-vânzare pentru aceste produse. Restrictionarile privind utilizarea captiva sunt de asemenea tratate în secţiunea IV.2.5.
102. Ca în cazul acordurilor între concurenţi (vezi pct. 92), exceptarea pe categorii se aplica, de asemenea, acordurilor prin care licentiatul este obligat sa producã produsele contractuale doar pentru un cumpãrãtor determinat, în vederea constituirii pentru acesta a unei surse de aprovizionare de substitutie (a se vedea art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (iv) din regulament). În cazul acordurilor între neconcurenti, este puţin probabil ca aceste restrictionati sa între sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege.
103. Prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (v) din regulament permit obligaţia impusa licentiatului de a nu vinde consumatorilor finali, ci exclusiv vanzatorilor en detail. O asemenea obligaţie permite licentiatorilor sa atribuie o funcţie de distribuitor en gros licenţiaţilor şi nu intra, în general, sub incidenta prevederilor art. 5 (1) din lege.
104. În cele din urma prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (vi) din regulament permit exceptarea unei restiictionari care consta în interzicerea licenţiaţilor de a vinde produsele cãtre distribuitori neagreati. Aceasta exceptare permite licentiatorului sa impunã licenţiaţilor obligaţia de a face parte dintr-un sistem de distribuţie selectiv. Totuşi, în acest caz, licentiatii trebuie, conform prevederilor art. 5 alin. (2) lit. c) din regulament, sa poatã efectua atât vânzãri active cat şi pasive cãtre consumatorii finali, fãrã a aduce prin aceasta atingere posibilitatii de a impune licentiatului exercitarea exclusiva a activitãţii de en-grosis, asa cum este prevãzut în art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (v) din regulament (a se vedea pct. 103).
105. Trebuie reamintit (a se vedea pct. 38) ca exceptarea pe categorie acoperã acordurile de licenta prin care licentiatorul impune obligaţii pe care licentiatul trebuie sau poate sa le impunã cumparatorilor sãi, inclusiv distribuitorilor. Totodatã, aceste obligaţii trebuie sa fie în conformitate cu regulile concurentiale aplicabile acordurilor de furnizare şi distribuţie. Regulamentul acoperã numai acordurile între doua pãrţi, acordurile între licenţiat şi clienţii lui care implementeaza astfel de obligaţii, nu intra sub incidenta regulamentului. Astfel de acorduri nu vor putea beneficia de o exceptare pe categorii decât dacã sunt conforme cu prevederile Regulamentului privind aplicarea <>art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale (a se vedea secţiunea 2.5.2).
5. Restrictionari excluse
106. Prevederile art. 6 din regulament enumera patru tipuri de restrictionari grave ale concurentei ce nu vor putea beneficia de exceptare pe categorii şi care necesita, deci, o apreciere individualã cu privire la efectele anti şi proconcurentiale. Rezulta din prevederile art. 6 ca includerea într-un accord de licenta a oricãreia din restrictionarile ce figureazã în aceste dispoziţii nu impiedica aplicarea regulamentului pentru restul acordului. Doar restrictionarea individualã în cauza este cea care nu beneficiazã de exceptare şi care trebuie, deci, apreciatã individual. Restrictionarile prevãzute la art. 6 sunt, asadar, disociabile.
107. Prevederile art. 6 alin. (1) din regulament se referã la faptul ca exceptarea pe categorie nu se va aplica pentru, uramatoarele trei obligaţii:
a) orice obligaţie directa sau indirecta impusa licentiatului de a acorda licenta exclusiva licentiatorului sau unui terţ desemnat de licentiator asupra imbunatatirilor disociabile pe care licentiatul le va aduce sau asupra noilor aplicaţii ale tehnologiei licentiate pe care acesta le va pune în practica;
b) orice obligaţie directa sau indirecta impusa licentiatului de a ceda, în tot sau în parte, licentiatorului sau unui terţ desemnat de acesta drepturile asupra imbunatatirilor disociabile pe care licentiatul le va aduce sau asupra noilor aplicaţii ale tehnologiei licentiate pe care acesta le va pune în practica;
c) orice obligaţie directa sau indirecta impusa licentiatului de a nu contesta valabilitatea drepturilor de proprietate intelectualã pe care licentitorul le deţine. Totodatã, regulamentul exceptarilor pe categorii da posibilitatea licentiatorulului, de a rezilia acordul de licenta în cazurile în care licentiatul contesta validitatea
tehnologiei transmise;
Scopul prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a), b) şi c) din regulament este de a evita exceptarea pe categorii a acordurilor susceptibile de a limita incitarea la inovare a licenţiaţilor.
108. Prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) şi b) din regulament se referã la transmiterea şi retransmiterea exclusiva a imbunatatirilor disociabile aduse tehnologiei transmise de cãtre licentiator. O imbunatatire este disociabila dacã poate fi exploatatã fãrã sa aducã atingere tehnologiei licentiate. Obligaţia de a acorda licentiatorului o licenta exclusiva pentru îmbunãtãţiri disociabile aduse tehnologiei licentiate sau de a transmite astfel de îmbunãtãţiri licentiatorului, este foarte probabil sa reducã incitarea la inovare a licenţiaţilor, în mãsura în care nu vor putea exploata îmbunãtãţirile aduse, nici mãcar prin licentierea cãtre terţi. Aceasta se aplica în mod similar cazului în care îmbunãtãţirile disociabile privesc aceeaşi aplicare ca tehnologia licentiata şi unde licentiatul dezvolta noi aplicaţii ale tehnologiei licentiate. În conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) şi b) din regulament asemenea obligaţii nu beneficiazã de exceptare pe categorii. Totuşi, exceptarea pe categorie acoperã şi obligaţiile neexclusive de retransmitere cu privire la îmbunãtãţirile disociabile, chiar şi atunci când obligaţia de retransmitere nu este reciprocã, de exemplu, cele impuse licenţiaţilor, atunci când, în virtutea acordului, licentiatorul este autorizat sa comunice îmbunãtãţirile disociabile altor licentiati. O obligaţie nereciproca de retransmitere poate favoriza inovarea şi difuzarea de noi tehnologii prin permiterea licentiatorului de a determina, în mod liber, dacã, şi în ce mãsura, va transmite propriie îmbunãtãţiri licenţiaţilor lui. O astfel de clauza de comunicare poate, de asemenea, sa favorizeze difuzarea tehnologiei pentru ca fiecare licenţiat, la momentul semnãrii acordului, va fi pe picior de egalitate cu ceilalţi având în vedere ca este tehnologia cu care el va fabrica produsele contractate. Retransmiterile exclusive şi obligaţiile de a ceda îmbunãtãţirile nedisociabile nu restrang concurenta în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, deoarece nu vor putea fi exploatate de licentiati fãrã autorizarea licentiatorului.
109. Aplicarea prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a) şi b) din regulament nu depinde de eventuala plata, de cãtre licentiatei; a unei contravalori pentru achiziţionarea de îmbunãtãţiri sau pentru obţinerea unei licenţe exclusive. Totuşi, existenta şi nivelul unei asemenea contravalori nu pot fi relevante în cadrul unei aprecieri individuale în temeiul prevederilor art. 5 din lege. Atunci când retransmiterile sunt acordate în schimbul unei remuneraţii, obligaţia va avea mai putine sanse de a suprima în întregime incitarea la inovare a licenţiaţilor. Cu ocazia evaluãrii retransmiterii exclusive în afarã sferei de aplicare a prevederilor regulamentului de exceptare pe categorie, poziţia licentiatorului pe piata tehnologiilor trebuie sa fie, de asemenea, luatã în considerare în egala mãsura. Cu cat aceasta poziţie este mai puternica, cu atât obligaţia de retransmitere exclusiva risca sa producã efecte restrictive asupra concurentei în domeniul inovarii. Cu cat poziţia tehnologiei licentiatorului este mai importanta, cu atât licentiatul are sanse sa constituie o sursa importanta de inovare şi de viitoare concurenta. Efectele negative ale obligaţiilor de retransmitere pot, de asemenea, sa fie consolidate în cazul reţelelor paralele de acorduri de licenta, care implica astfel de obligaţii. Atunci când tehnologiile disponibile sunt controlate de un numãr de licentiatori care impun obligaţii exclusive de retransmitere licenţiaţilor, riscul de impact anticoncorential este mai mare, decât în cazul în care exista mai multe tehnologii dintre care numai unele sunt licentiate cu obligaţia de retransmitere exclusiva.
110. Riscul impactului negativ asupra inovarii este mai mare în cazul licenţelor incrucisate între concurenţi, unde o obligaţie de retransmitere impusa ambelor pãrţi este asociata cu o obligaţie, pentru cele doua pãrţi, de a împãrţi cu cealaltã parte îmbunãtãţirile aduse propriilor tehnologii. Împãrţirea tuturor imbunatatirilor între concurenţi poate impiedica fiecare concurent în a dobândi un avans în raport cu ceilalţi, atunci când scopul licenţei este de a le permite dezvoltarea tehnologiilor respective şi când licenta nu îi indruma sa foloseascã aceeaşi baza tehnologicã pentru conceperea produselor (a se vedea pct. 207). Totuşi, este puţin probabil ca pãrţile sa fie impiedicate sa ia un avans concurential unele fata de celelalte atunci când scopul licenţei este de a permite dezvoltarea tehnologiilor lor respective şi nu conduce la utilizarea aceleiaşi baze tehnologice pentru conceperea produselor lor. Acesta este cazul în care scopul licenţei este de a crea libertatea de conceptie, şi mai puţin de a îmbunãtãţi baza tehnologicã a licentiatului.
111. Restrictionare exclusa prevãzutã la articolul 6 alin. (1) lit. c) din regulament priveşte clauzele de necontestate, de exemplu, obligaţia de a nu contesta existenta drepturilor de proprietate intelectualã ale licentiatorului. Motivul pentru care clauzele au fost excluse din sfera de aplicare a regulamentului de exceptare pe categorii este acela ca licentiatii sunt, în mod normal, în cea mai buna poziţie pentru a determina dacã un drept de proprietate intelectualã exista sau nu. Pentru a se evita orice distorsiune a concurentei şi în conformitate cu principiile care fundamenteazã protecţia proprietãţii intelectuale, drepturile de proprietate intelectualã invalidate ar trebui sa fie eliminate, pentru ca impiedica inovarea, în loc sa o favorizeze. Prevederile art. 5 alin. (1) din lege este susceptibil a se aplica clauzelor de necontestare atunci când tehnologia licentiata are o anumitã valoare şi defavorizeaza, deci, pe plan concurential, agenţii economici care nu pot sa o utilizeze sau care pot sa o utilizeze numai în schimbul plãţii unei redevenite. În acest caz, este puţin probabil ca acele condiţii prevãzute la articolul 5 alin. (2) din lege sa fie îndeplinite. Totuşi, Consiliul Concurentei este în favoarea clauzelor de necontestate referitoare la know-how, dacã este posibil ca acel know-how sa fie imposibil sau foarte dificil de a fi recuperat, odatã ce a fost divulgat. În asfel de cazuri, o obligaţie impusa licentiatului de a nu contesta know-how-ul licenţiat favorizeazã difuzarea noilor tehnologii, în special prin permisiunea acordatã licentiatorilor mai puţin puternici sa transmitã licenţe licenţiaţilor mai puternici fãrã sa se teama de o contestare dupã absorbtia acelui know-how de cãtre licenţiat.
112. Regulamentul de exceptare pe categorie are incidenta asupra posibilitatii licentiatorului de a rezilia acordul de licenta în cazul unei contestari a tehnologiei licentiate. Licentiatorul nu este, deci, constrâns sa menţinã relaţiile contractuale cu un licenţiat care contesta însãşi obiectul acordului de licenta, ceea ce înseamnã ca, în caz de reziliere, orice utilizare viitoare a tehnologiei contestate de cãtre licenţiat se va face pe riscul şi cu pierderile celui ce a contestat valabilitatea lui. Totuşi, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. c) din regulament, acesta nu acoperã obligaţiile contractuale ce impun licentiatului sa nu conteste tehnologia licentiata, ceea ce va permite licentiatorului sa formuleze acţiune în instanta impotriva licentiatului pentru desfacerea contractului şi va avea ca efect crearea unui motiv suplimentar care sa determine licentiatul sa nu conteste valabilitatea tehnologiei licentiatorului. Aceasta prevedere garanteazã faptul ca licentiatul se gãseşte în aceeaşi situaţie ca şi terţii.
113. Prevederile art. 6 alin. (2) din regulament exclud, în cazul acordurilor între neconcurenti, aplicarea exceptarii pe categorie obligaţiilor directe sau indirecte ce limiteazã capacitatea licentiatului de a-şi exploata propria tehnologie şi capacitatea pãrţilor la acord de a efectua activitãţi de cercetare-dezvoltare, doar dacã cea din urma restrictionare este indispensabila pentru împiedicarea divulgãrii know-how-ului transmis terţilor. Aceasta condiţie este aceeaşi cu cea prevãzutã la art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, în lista de restrictionari grave ale concurentei privind acordurile între concurenţi, analizate la pct. 93 şi 94. Totodatã, în cazul acordurilor între neconcurenti, nu se poate prezuma ca astfel de restrictionari vor avea, în general, efecte negative asupra concurentei şi ca, în general, condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege, nu sunt îndeplinite. Aceste acorduri necesita o apreciere individualã.
114. În cazul acordurilor dintre neconcurenti, în general, licentiatul nu deţine tehnologie concurenta. Totuşi, se poate sa existe cazuri în care, în scopul exceptarii pe categorie, pãrţile sa fie considerate ca nefiind concurente, deşi licentiatul deţine o tehnologie concurenta. Aceasta este situaţia atunci când licentiatul deţine o tehnologie concurenta, dar nu o transmite, în regim de licenta şi atunci când licentiatorul nu este un furnizor real sau potenţial pe piata produselor. În scopul exceptarii pe categorie, pãrţile nu sunt considerate în acest caz concurente, nici pe piata tehnologiilor, nici pe piata produselor. În asemenea cazuri, este important sa se asigure ca nu este restrânsã capacitatea licentiatului de a exploata propria tehnologie şi de a continua dezvoltarea acesteia. Aceasta, tehnologie poate exercita o presiune concurentiala pe piata, care trebuie sa fie menţinutã. Într-o asemenea situaţie, restrictionarile privitoare la utilizarea de cãtre licenţiat a propriei sale tehnogii sau la restrictionarea cercetãrii-dezvoltãrii sunt, în mod normal, considerate ca restrangand concurenta şi neindeplinind condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. De exemplu, obligaţia impusa licentiatului de a plati redevenţe nu numai în baza produselor pe care le produce cu ajutorul tehnologiei licentiate, dar şi în baza acelora pe care le produce cu ajutorul propriei sale tehnologii, va limita, în general, capacitatea de a exploata propria sa tehnologie şi, în acest mod, tehnologia va fi exclusa din sfera de aplicare a regulamentului.
115. Atunci când licentiatul nu deţine sau nu este pe punctul de a realiza o tehnologie concurenta, orice restrictionare care impiedica pãrţile sa desfãşoare activitãţi independente de cercetare-dezvoltare poate restrânge concurenta în cazul în care doar câteva tehnologii sunt disponibile pe piata. Într-o asemenea situaţie, pãrţile pot reprezenta o importanta sursa potenţiala de inovare pe piata. Acesta este cazul, în special, atunci când pãrţile deţin activele şi competentele necesare pentru a desfasura activitãţi de cercetare-dezvoltare. În acest caz, este puţin probabil ca acele condiţii prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege sa fie îndeplinite. Atunci când mai multe tehnologii sunt disponibile şi când pãrţile nu deţin active sau competente speciale, restrictionarile activitãţii de cercetare-dezvoltare sunt susceptibile fie sa nu între sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, deoarece nu au efecte restrictive semnificative, fie sunt susceptibile de a îndeplini condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. Aceste restrictionari pot favoriza difuzarea noilor tehnologii, garantand licentiatorului ca licentiatul nu va deveni un nou concurent şi stimuland licentiatul sa se concentreze asupra exploatãrii şi dezvoltãrii tehnologiei licentiate. În plus, prevederile art. 5 alin. (1) din lege nu se aplica decât în cazul în care acordul descurajeaza licentiatul sa imbunatateasca şi sa exploateze propria sa tehnologie. Exista, de exemplu, putine sanse ca acesta sa fie cazul atunci când licentiatorul este îndreptãţit sa rezilieze acordul de licenta imediat ce licentiatul începe sa producã pe baza propriei tehnologii concurente. Un asemenea drept nu descurajeaza licentiatul sa inoveze, deoarece acordul nu poate fi reziliat decât atunci când o tehnologie viabila din punct de vedere comercial a fost realizatã şi atunci când produsele fabricate cu ajutorul acestei, tehnologii sunt gata pentru a fi comercializate.
6. Retragerea beneficiului aplicãrii regulamentului exceptari pe categorie şi meapicarea acestui regulament.
6.1. Procedura retragerii
116. Conform prevederilor art. 7 din regulament, Consiliul Concurentei poate retrage beneficiul aplicãrii regulamentului de exceptare pe categorie pentru acordurile individuale care nu îndeplinesc condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege.
117. Cele patru condiţii prevãzute de art. 5 alin. (2) din lege sunt cumulative şi este necesar ca toate sa fie îndeplinite pentru ca exceptarea sa fie aplicabilã. Exceptarea pe categorie poate fi, deci, retrasã atunci când un anumit acord nu îndeplineşte una sau mai multe din cele patru condiţii.
118. Atunci când procedura de retragere este aplicabilã, Consiliul Concurentei, retragand beneficiul exceptarii, trebuie sa probeze ca acordul cade sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi ca nu îndeplineşte toate cele patru condiţii prevãzute la art. (5) alin. (2) din lege.
119. Conform prevederilor art. 7 din Regulament, retragerea se poate justifica, în special, în urmãtoarele cazuri:
1) accesul terţilor la piata tehnologiilor este restrâns, de exemplu, din cauza efectului cumulativ al reţelelor paralele de acorduri restrictive similare care interzic licenţiaţilor sa utilizeze tehnologiile terţilor.
2) accesul pe piata al potenţialilor licentiati este restrâns, de exemplu, din cauza efectului cumulativ al reţelelor paralele de acorduri restrictive similare care interzic licentiatorilor sa acorde licenţe altor licentiati.
3) fãrã o motivatie obiectiv valabilã, pãrţile nu exploateazã tehnologia transmisã.
120. Prevederile art. 5 şi 6 din regulament, în care figureazã lista restrictionarilor grave ale concurentei, precum şi restrictionarile excluse, au ca obiectiv garantarea faptului ca acordurile ce beneficiazã de o exceptare pe categorie nu limiteazã incitarea la inovare, nu întârzie difuzarea tehnologiilor şi nu restrang neindreptatit concurenta între licentiator şi licenţiat sau între licentiati. Totuşi, aceasta lista a restrictionarilor grave ale concurentei şi lista de restrictionari excluse nu ţin seama de toate efectele posibile ale acordurilor de licenta. Exceptarea pe categorie nu acoperã, în special, eventualele efecte cumulative ale restrictiilor similare conţinute în reţelele de acorduri de licenta. Acordurile de licenta pot conduce la excluderea terţilor de pe piata, atât la nivelul licentiatorului, cat şi la nivelul licentiatului. Excluderea altor licentiatori poate fi data de efectul cumulativ al reţelelor de acorduri de licenta care interzic licenţiaţilor exploatarea tehnologiilor concurente, ceea ce conduce la excluderea altor (potenţiali) licentiatori. Exista riscul de eliminare a licentiatorilor atunci când majoritatea agenţilor economici prezenţi pe piata erau susceptibili de a obţine (în condiţii de eficacitate) o licenta concurenta, dar sunt împiedicaţi din cauza existenţei unor acorduri restrictive şi atunci când potentialii licentiati se confrunta cu bariere relativ ridicate la intrarea pe piata. Excluderea altor licentiati poate avea loc şi în cazul efectului cumulativ al acordurilor de licenta, care interzic licentiatorilor sa transmitã licenţe altor licentiati, fapt ce impiedica potentialii licentiati sa acceada la tehnologia necesarã. Problema închiderii pieţei este examinata pe larg la secţiunea IV. 2.7. În plus, Consiliul Concurentei poate retrage beneficiul exceptarii pe categorie atunci când un numãr important de licentiatori de tehnologii concurente impun, în acordurile individuale, licenţiaţilor lor sa ceara condiţii mai favorabile convenite cu alţi licentiatori.
121. Consiliul Concurentei poate de asemenea sa retragã beneficiul exceptarii pe categorie atunci când pãrţile se abtin sa exploateze tehnologia transmisã, chiar dacã ele au o justificare obiectivã în acest sens. Într-adevãr, atunci când pãrţile nu exploateazã tehnologia transmisã, nefiind desfasurata nici o activitate care sa conducã la o creştere a eficientei şi, deci, neexistand nici un motiv pentru exceptarea pe categorii. Totuşi, exploatarea nu trebuie, în mod necesar, sa ia forma unei integrari de active. Ea se produce, de asemenea, atunci când licenta creazã libertatea de conceptie pentru licenţiat care îi permite sa exploateze propria sa tehnologie fãrã a se expune riscului unui eventual litigiu al licentiatorului pentru încãlcarea drepturilor acestuia. În cazul acordului de licenta între concurenţi, faptul ca pãrţile nu exploateazã tehnologia transmisã poate sa indice ca acordul constituie o înţelegere deghizatã. Pentru aceste motive, Consiliul Concurentei va examina cu mare atentie cazurile de neexploatare.
6.2. Neaplicarea regulamentului de exceptare pe categorie
122. Prevederile art. 8 din regulament abiliteaza Consiliul Concurentei sa scoatã de sub incidenta acestuia, prin intermediul unui regulament, reţelele paralele de acorduri similare acoperind mai mult de 50% din piata în cauza. Aceasta dispoziţie nu se adreseazã agenţilor economici individuali, dar priveşte toţi agenţii economici ale cãror acorduri sunt definite în regulamentul care va fi adoptat în sensul neaplicarii regulamentului de exceptare pe categorii,
123. Regulamentul de neaplicare care poate fi adoptat de Consiliul Concurentei, conform art. 8 din regulament ar avea ca efect retragerea, pentru restrictionarile şi pieţele în cauza, a beneficiului regulamentului de exceptare pe categorie şi revenirea la deplina aplicabilitate a prevederilor art. 5 alin. (1) şi (2) din lege.
124. Pentru calculul cotei de acoperire de 50%, se va conveni sa se ţinã seama de fiecare reţea individualã de acorduri de licenta, implicând restrictionari sau combinatii de restrictionari, producand efecte similare asupra pieţei.
125. Conform prevederilor art. 8 din regulament, dacã cota de acoperire de 50 % este depãşitã Consiliul Concurentei nu are obligaţia de a interveni. În general, neaplicarea se impune atunci când este posibil ca accesul pe piata în cauza sau concurenta de pe acea piata sa fie restrânse într-un mod semnificativ. Atunci când Consiliul Concurentei ar fi chemat sa evalueze necesitatea aplicãrii prevederilor art. 8 din regulament, el va examina dacã o retragere individualã nu constituie o soluţie mai potrivita. În special, aceasta poate sa depindã de numãrul agenţilor economici concurenţi care contribuie la producerea unui efect cumulativ asupra unei pieţe sau asupra numãrului de pieţe geografice afectate pe teritoriul României.
126. Sfera de aplicare a regulamentului adoptat în temeiul prevederilor art. 8 din regulament trebuie sa fie clar definitã, în primul rând, Consiliul Concurentei trebuie sa defineascã pieţele produselor şi pieţele geografice în cauza şi, dupã aceea, trebuie sa identifice tipul de restrictionari pentru care regulamentul de exceptare pe categorie nu va mai fi aplicabil. Pentru acest al doilea aspect, Consiliul Concurentei poate modela sfera de aplicare a regulamentului sau în funcţie problema de concurenta vizata. De exemplu, chiar dacã toate reţelele paralele de acorduri de neconcurenta sunt luate în considerare pentru a determina dacã cota de acoperire de 50% din piata este atinsa, Consiliul Concurentei poate, totuşi, limita sfera de incidenta a regulamentului sau de neaplicare doar asupra obligaţiilor de nonconcurenta ce depãşesc o anuinita durata. Aceasta este situaţia acordurilor de durata mai scurta sau de o natura mai puţin restrictiva care nu ar putea aduce atingeri, efectul de excludere în cauza fiind considerat ca mai puţin important. Dacã e cazul, Consiliul Concurentei va putea, de asemenea, furniza precizãri prin care sa specifice nivelul partii de piata sub care acesta estimeaza ca, în contextul dat de acel caz, un agent economic izolat nu poate contribui într-o maniera sensibila la efectul cumulativ. În general, se considera ca, atunci când cota de piata detinuta de produsele incorporand tehnologia transmisã de cãtre un licentiator individual nu depãşeşte 5%, acordul sau reţeaua de acorduri acoperind aceasta tehnologie nu contribuie de o maniera semnificativã la un efect cumulativ de închidere a pieţei.
127. Perioada de tranzitie de cel puţin şase luni care trebuie sa fie prevãzutã de Consiliul Concurentei conform prevederilor art. 8 alin. (2) din regulament trebuie sa permitã agenţilor economici implicaţi sa-şi adapteze acordurile ţinând seama de regulamentul ce conduce la neaplicarea regulamentului de exceptare pe categorie.
128. Regulamentul de neaplicare a regulamentului de exceptare pe categorii nu afecteazã exceptarea pe categorii de care a beneficiat acordurile pana la intrarea în vigoare a regulamentului de neaplicare.
IV. Aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) şi (2) din lege în afarã sferei de aplicare a regulamentului de exceptare pe categorii.
1. Cadrul general de analiza
129. Acordurile care nu pot beneficia de o exceptare pe categorii, de exemplu, în cazul în care pragurile cotelor de piata sunt depasite sau dacã acordul a fost încheiat între mai mult de doua pãrţi, trebuie evaluate individual. Acordurile care nu restrang concurenta în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, şi indeplineasc condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege, sunt valabile şi aplicabile. Astfel, se are în vedere faptul ca nu exista nici o prezumţie de ilegalitate pentru acordurile ce cad sub incidenta prevederilor regulamentului de exceptare pe categorie, atât timp cat acestea nu conţin, restrictionari grave ale concurentei. Nu exista nici o prezumţie privind aplicarea art. 5 alin. (1) din lege, din simplu fapt ca pragurile cotei de piata sunt depasite. Se impune, astfel, o apreciere individualã bazatã pe principiile enunţate în prezentele instrucţiuni.
130. Pentru a favoriza predictibilitatea dupã ce s-a aplicat regulamentul de exceptare pe categorii şi pentru a limita analiza detaliatã numai la cazurile susceptibile sa ridice reale probleme de concurenta, Consiliul Concurentei considera ca în afarã restrictionarilor grave, o încãlcare a prevederilor art. 5 din lege este puţin probabila atunci când exista, în afarã tehnologiilor controlate de pãrţile la acord, cel puţin patru tehnologii independente substituibile tehnologiei transmise la costuri comparabile pentru utilizator. Pentru a aprecia dacã tehnologiile sunt suficient de substituibile, trebuie sa se ţinã seama de relativã lor putere comercialã. Presiunea concurentiala exercitatã de o tehnologie este limitatã dacã aceasta nu constituie un substitut comercial viabil tehnologiei transmise. Dacã, de exemplu, în urma efectului reţelei pe piata, consumatorii indica o preferinta neta pentru produsele ce implica tehnologia transmisã, se poate ca alte tehnologii, deja disponibile pe piata sau susceptibile sa ajungã pe piata într-un termen rezonabil, sa nu ofere reale alternative şi, în consecinta, sa nu exercite decât o presiune concurentiala limitatã. Faptul ca un acord nu intra sub incidenta sferei de securitate descrisã în prezentul punct, nu insemna ca el fie intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, fie ca, nu sunt îndeplinite condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. În ceea ce priveşte sfera de securitate a regulamentului legatã de cotele de piata, aceasta sfera de securitate suplimentarã conduce doar la o prezumţie negativa, conform cãreia acordul nu este interzis de prevederile art. 5 din lege. În afarã sferei de securitate, se impune o evaluare individualã a acordului intemeiata pe principiile enunţate în prezentele instrucţiuni.
1.1. Factori pertinenţi
131. Atunci când se aplica prevederile art. 5 din lege cazurilor individuale, trebuie sa se ţinã seama de modul în care concurenta se exercita pe piata relevanta. Din acest punct de vedere, trebuie sa se ţinã seama, în special, de urmãtorii factori:
a) natura acordului;
b) poziţia pãrţilor pe piata;
c) poziţia concurenţilor pe piata;
d) poziţia pe piata a cumparatorilor de produse fabricate sub licenta;
e) barierele la intrare;
f) gradul de maturitate a pieţei, şi
g) alţi factori.
Importanta fiecãruia dintre aceşti factori poate varia de la un caz la altul şi depinde, în egala mãsura, de toţi ceilalţi factori. De exemplu, faptul ca pãrţile deţin o cota de piata ridicatã constituie, în general, un bun indicator al puterii lor pe piata, în afarã cazului când barierele la intrare sunt reduse. Nu este, deci, posibila precizarea cu exactitate a importantei acestor factori diferiţi.
132. Acordurile de transfer de tehnologie pot îmbracã diferite forme. Iata de ce, este important de analizat natura acordului sub perspectiva relatiei concurentiale dintre pãrţi şi a restrictionarilor pe care acesta le conţine. În ceea ce priveşte acest ultim punct, este necesar sa mergem mai departe de termenii concreti ai acordului. Existenta unor restrangeri implicite poate deriva din felul în care acordul a fost pus în practica de cãtre pãrţi şi posibilitãţile de acţiune permise de acesta.
133. Poziţia pãrţilor pe piata oferã un indiciu asupra gradului puterii de piata deţinute, dacã e cazul, de licentiator, licenţiat sau de ambii. Cu cat partea lor de piata este mai ridicatã, cu atât risca sa fie mai puternici. Acesta este, în special, cazul în care cota de piata reflecta avantajele în materie de costuri sau alte avantaje concurentiale, pe care pãrţile le deţin în raport cu concurentii lor.
134. Cu ocazia analizei relaţiilor concurentiale între pãrţi, uneori este necesar sa se porneascã de la analiza prezentatã la secţiunea II.3 (definitia pieţelor) şi II.4 (distincţia dintre concurenţi şi neconcurenti). Chiar dacã licentiatorul nu este un real sau potenţial furnizor pe piata produselor şi dacã licentiatul nu este un real sau potenţial concurent pe piata tehnologiei, trebuie analizat dacã licentiatul deţine sau nu o tehnologie concurenta pentru care nici o licenta nu a fost transmisã. Dacã licentiatul deţine o poziţie puternica pe piata produsului, un acord prin care i-a fost transmisã o licenta exclusiva asupra unei tehnologii concurente poate restrânge concurenta de o maniera cu atât mai importanta, cu cat licentiatorul nu a acordat o licenta esclusiva sau nu a transmis licenta altor agenţi economici.
135. Cotele de piata precum şi avantajele şi eventualele inconveniente privind concurenta constituie, de asemenea, factori utilizaţi pentru aprecierea poziţiei concurenţilor pe piata. Cu cat sunt mai puternici concurentii reali şi mai numerosi, exista mai putine riscuri pentru ca pãrţile la acord sa poatã exercita, în mod individual, o putere de piata. Totuşi, dacã numãrul concurenţilor este relativ limitat şi dacã poziţia lor este mai mult sau mai puţin similarã (dimensiune, costuri, potenţialul pentru cercetare şi dezvoltare, etc.), aceasta structura de piata poate creste riscul practicilor concertate.
136. Poziţia cumparatorilor pe piata permite sa se observe dacã unul sau mai mulţi cumpãrãtori deţin sau nu puterea de cumpãrare. Primul indicator al puterii de cumpãrare este cota detinuta de cumpãrãtor pe piata mãrfurilor. Aceasta cota reflecta importanta cererii sale fata de eventualii furnizori. Alţi indicatori sunt poziţia cumpãrãtorului pe piata sa de revânzare, cuprinzând caracteristici precum întinderea geograficã a pieţelor de desfacere şi a imaginii marcii sale la consumatorii finali. În anumite cazuri, puterea unui cumpãrãtor poate impiedica licentiatorul şi/sau licentiatul sa exercite puterea pe piata şi sa împiedice, astfel, sa se producã o eventuala problema de concurenta. Acesta este, în special, cazul în care, cumpãrãtorii puternici au capacitatea şi interesul necesar pentru introducerea unor noi surse de aprovizionare pe piata şi cazul creşterii uşoare, dar permanente, a preţurilor. Atunci când cumpãrãtorii obţin doar condiţii favorabile de la furnizor sau se multumesc cu repercutarea oricãrei cresteri de preţuri asupra clienţilor lor, poziţia pe care o deţin nu este de natura sa împiedice licentiatul sa-şi exercite puterea pe piata produsului şi, deci, nu sunt soluţionate problemele de concurenta de pe aceasta piata.
137. Barierele la intrare sunt evaluate prin luarea în calcul a mãsurii în care agenţii economici prezenţi pe piata pot creste preţurile lor peste nivelul concurential, fãrã a provoca intrarea pe piata a unor noi societãţi. În absenta barierelor la intrare, posibilitatea unei intrari facile şi rapide date de asemenea cresteri mii este rentabila. Atunci când intrãrile efective, care impiedica sau limiteazã exercitarea puterii de piata, sunt susceptibile de a interveni într-un termen de un an sau doi, se considera ca, în general, barierele la intrare sunt reduse. Barierele la intrare pot fi date de un numãr mare de factori, de exemplu, de economiile de scara şi de gama, de reglementãri, în special atunci când acestea creazã drepturi exclusive, ajutoare de stat, drepturile de vama pentru importuri, drepturile de proprietate intelectualã, deţinerea de resurse a cãror disponibilitate este limitatã, de exemplu, pentru nevoi personale, deţinerea de echipamente esenţiale, avantajul legat de faptul de a fi primul agent economic apãrut pe piata relevanta sau fidelitatea pe piata a consumatorilor creata prin acţiunile de publicitate de mare amploare într-o perioada îndelungatã. Acordurile restrictive între agenţii economici pot, în egala mãsura, sa constituie bariere la intrare, rezultând un acces mai dificil pe piata şi excluzând potentialii concurenţi. Putem avea bariere la intrare în toate stadiile proceselor de cercetare-dezvoltare, de producţie şi distribuţie. Problema de a şti dacã unii din aceşti factori trebuie sa fie consideraţi drept bariere la intrare, este în special, fundamentatã pe faptul dacã aceştia comporta sau nu costuri nerecuperabile. Costurile nerecuperabile sunt costurile care au fost suportate pentru, a intra sau opera pe o piata, dar care nu pot fi acoperite atunci când agentul economic pãrãseşte piata. Cu cat aceste costuri sunt mai mari, cu atât mai mult potentialii noi intrati pe piata sunt descurajati sa între pe piata prin faptul ca actorii existenţi pe piata sunt susceptibili a periclita aceasta intrare deoarece ar fi neprofitabil pentru aceştia din urma sa iasa de pe piata o data ce au angajat deja astfel de costuri nerecuperabile. De o maniera generalã, toate intrãrile pe o piata impun costuri nerecuperabile, uneori reduse, alteori importante. De aceea, o concurenta realã este, în general, mai eficace şi cantareste mai mult în aprecierea unei afaceri, decât concurenta potenţiala.
138. O piata ajunsã la maturitate este o piata care exista de ceva timp, pe care tehnologia folositã este bine cunoscutã, larg utilizata, care nu a evoluat foarte mult şi pe care cererea este relativ stabilã sau în scãdere. Pe o asemenea piata, restrictionarile asupra concurentei au mai mari sanse de a avea efecte negative decât pe o piata mai dinamica.
139. Cu ocazia aprecierii restrictionarilor specifice, va trebui eventual sa se ţinã seama de alţi factori. Aceştia cuprind efectele cumulative, respectiv procentajul de piata acoperit prin acordurile similare, durata acordurilor, cadrul reglementar ca şi comportamentele susceptibile de a indica existenta unei practici concertate sau de a facilita, cum ar fi, de exemplu, o influenta dominanta asupra preţurilor, modificãrilor de preţuri anunţate în avans, discutiile asupra "preţului rezonabil (just)", o rigiditate a preţurilor în cazul capacitãţii excedentare, discriminarile prin preţuri şi înţelegerile secrete anterioare privind comportamentul pe piata.
1.2 Efectele negative ale acordurilor de licenta restrictive
140. Efectele negative pe care acordurile de transfer de tehnologie restrictive risca sa le producã asupra concurentei includ urmãtoarele:
1) reducerea concurentei intertehnologice între societãţile actionand pe piata tehnologiilor sau pe piata produselor incorporand tehnologia în cauza, inclusiv facilitarea practicilor concertate, atât explicite cat şi implicite.
2) eliminarea concurenţilor obţinutã prin creşterea costurilor, prin restrangerea accesului lor la factorii esentiali de producţie sau prin ridicarea altor bariere la intrare; şi
3) reducerea concurentei intratehnologice între agenţii economici care fabrica produse în baza aceleiaşi tehnologii.
141. Acordurile de transfer de tehnologie risca sa restrângã concurenta intertehnologica, respectiv concurenta între agenţii economici care acorda licenţe sau fabrica produse pe baza tehnologiilor substituibile. În special, aceasta este situaţia în care sunt impuse obligaţii reciproce. De exemplu, atunci când concurentii transfera reciproc tehnologiile concurente şi impun o obligaţie reciprocã de a-şi transmite viitoarele îmbunãtãţiri aduse tehnologiilor lor şi când acordul impiedica unui dintre concurenţi sa obţinã un avans tehnologic asupra altuia, concurenta în materie de inovaţie între pãrţi este, astfel, restrânsã, (a se vedea pct. 207).
142. Acordarea de licenţe între concurenţi poate, de asemenea, facilita practicile concertate. În special pe pieţele concentrate, riscul realizãrii unei practici concertate este ridicat. Pentru a avea o practica concertata, trebuie ca agenţii economici implicaţi sa aibã aceeaşi opinie în ceea ce priveşte interesul lor comun şi asupra modului în care mecanismul de coordonare devine funcţional. Pentru ca o practica concertata sa funcţioneze, agenţii economici trebuie, de asemenea, sa poatã supraveghea reciproc comportamentul lor pe piata şi sa dispunã de mijloace suficiente pentru a impune respectarea hotãrârilor în raport cu politica comuna convenitã, iar barierele la intrare trebuie sa fie suficient de ridicate pentru a limita intrarea sau extinderea agenţilor economici din exterior. Acordurile pot facilita practicile concertate prin îmbunãtãţirea transparenţei pieţei, controlarea anumitor comportamente şi prin ridicarea de bariere la intrare. Acordurile de licenta conduc la un înalt grad de similitudine a costurilor, putând, de asemenea, în mod excepţional, sa faciliteze practicile concertate, deoarece agenţii economici care au costuri similare şi care sunt predispusi a avea opinii identice asupra modalitãţilor de coordonare a punerii în practica a înţelegerii.
143. Acordurile de licenta pot, de asemenea, sa aibã impact asupra concurentei intertehnologice prin crearea de bariere impiedicand intrarea concurenţilor sau expansiunea acestora. Asemenea efecte de închidere a pieţei pot fi produse prin restrictionari, impiedicand licentiatii de a transmite licenţe terţilor sau determinandu-i sa nu o facã. De exemple, terţii pot fi ingraditi pe piata atunci când licentiatorii în cauza impun licenţiaţilor obligaţii de neconcurenta, astfel ca, numãrul licenţiaţilor cãrora terţii li se pot adresa este insuficient şi când intrarea la nivelul licenţiaţilor este dificila. Furnizorii de tehnologii substituibile pot, de asemenea, sa se vada ingraditi atunci când un licentiator ce deţine o putere de piata suficienta leagã ansamblul diferitelor pãrţi ale unei tehnologii, în timp ce doar o parte din acest ansamblu este necesarã pentru fabricarea unui produs dat.
144. Acordurile de licenta pot, de asemenea, reduce concurenta intratehnolagica, altfel spus concurenta între agenţii economici fabricand produse în baza aceleiaşi tehnologii. Un acord care impune restrictii teritoriale licenţiaţilor, impiedicandu-i astfel sa vândã unul pe teritoriul celuilalt, reduce concurenta între aceştia. Acordurile de licenta pot, de asemenea, reduce concurenta intratehnologica prin facilitarea unor practici concertate între licentiati. În plus, acordurile de licenta care reduc concurenta intratehnologica pot facilita practicile concertate între proprietarii de tehnologii concurente sau reduce concurenta intertehnologica, creând bariere la intrare.
1.3. Efectele pozitive ale acordurilor de licenta restrictive şi cadrul de analiza a acestor efecte
145. Însãşi acordurile restrictive de licenta au, în principal, efecte proconcurentiale, în cazul cresterilor de eficienta, susceptibile de a compensa efectele sale anticoncurentiale. Evaluarea se va face în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (2) din lege, care conţin o excepţie de la interdicţia prevãzutã la art. 5 alin. (1) din lege. Pentru ca aceasta excepţie sa fie aplicabilã, acordul de licenta trebuie sa aducã avantaje economice obiective, restrictionarile concurentei trebuie sa fie indispensabile pentru a ajunge la aceste cresteri de eficienta şi acordul nu trebuie sa dea pãrţilor posibilitatea de a elimina concurenta pe o parte substantiala a produselor în cauza.
146. Acordurile restrictive sunt evaluate conform prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, în contextul real în care acestea s-au produs şi pe baza faptelor existente la un moment dat. Aprecierea tine seama de modificãrile importante ale faptelor. Regula exceptiei prevãzutã la art. 5 alin. (2) din lege se aplica atât timp cat cele patru condiţii sunt îndeplinite, dar înceteazã sa se aplice de îndatã ce nu mai este cazul. Totuşi, atunci când se aplica prevederile art. 5 alin. (2) din lege, conform acestor principii, trebuie sa se ţinã seama de investiţiile iniţiale, reprezentând investiţii nerecuperabile fãcute de cãtre una sau alta din pãrţi ca şi de termenele sau de constrangerile necesare pentru extindere şi pentru rentabilizarea unei investiţii destinate creşterii eficientei unei întreprinderi. Nu este posibila aplicarea prevederilor art. 5 din lege fãrã sa se ţinã seama de aceste investiţii ex ante şi de riscurile pe care acestea le comporta. Riscurile cu care se confrunta pãrţile şi investiţiile în fonduri nerecuperabile care trebuie sa fie consimţite pentru a pune în practica acordul pot avea, deci, drept consecinta faptul ca acesta nu intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sau ca îndeplineşte condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege, dupã caz, pe parcursul perioadei necesare rentabilizarii investiţiei.
147. Prima condiţie prevãzutã la art. 5 alin. (2) din lege, presupune o apreciere a avantajelor obiective reflectate prin cresteri ale eficientei produse de acord. Din acest punct de vedere, acordurile de licenta pot, în special, sa permitã gruparea tehnologiilor şi a altor active complementare, ceea ce va permite punerea pe piata a produselor noi sau imbunatatite ori fabricarea de produse existente cu cele mai bune costuri. Cu excepţia cazului înţelegerilor anticoncurentiale grave, transmiterea de licenţe este deseori aleasã atunci când este mult mai eficient, pentru licentiator sa transmitã tehnologia, decât sa o exploateze el însuşi. Acesta poate fi mai ales cazul în care licentiatorul are deja acces la activele de producţie necesare. Acordul permite atunci licentiatului sa acceada la o tehnologie care poate fi combinata cu aceste active, şi el va putea, de asemenea, sa exploateze tehnologii noi sau imbunatatite. Un alt caz în care transmiterea unei licenţe poate sa favorizeze creşterile de eficienta este acela în care, licentiatul deţine deja o tehnologie şi în care combinarea acesteia cu cea a licentiatorului conduce la realizarea unei sinergii. Atunci când doua tehnologii sunt combinate, licentiatul poate atunci obţine un raport costuri/producţie pe care nu l-ar putea atinge altfel. Acordurile de licenta pot, în egala mãsura, crea cresteri de eficienta la nivelul distribuţiei, la fel ca şi un acord de distribuţie pe verticala. Aceasta poate consta într-o reducere a costurilor sau furnizarea de servicii de mai buna calitate cãtre consumatori. Efectele pozitive ale acordurilor verticale au fost descrise în Instrucţiunile privind aplicarea <>art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 , cu modificãrile şi completãrile ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale. Acordurile prin care deţinãtorii de tehnologii pun împreunã mai multe tehnologii pentru a le transmite sub licenta terţilor pot, de asemenea, conduce la cresteri de eficienta. Asemenea acorduri de regrupare de tehnologii pot, în special, sa reducã costurile de tranzacţie, în mãsura în care licentiatii nu sunt obligaţi sa încheie un acord de licenta cu fiecare licentiator în parte. Transmiterea licenţelor poate, de asemenea, fi favorabilã concurentei atunci când prin aceasta este vizata garantarea libertãţii de conceptie. În sectoarele în care exista, numeroase drepturi de proprietate intelectualã şi unde diferitele produse pot aduce atingere anumitor drepturi existente şi viitoare, acordurile de licenta prin care pãrţile convin sa nu punã în valoare drepturile lor de proprietate intelectualã, unele impotriva celorlalte, sunt de cele mai multe ori favorabile concurentei, deoarece permit pãrţilor sa dezvolte respectivele tehnologii fãrã riscul de a fi ulterior acţionaţi în judecata pentru încãlcarea drepturilor.
148. Pentru a se asigura ca restrictionarile concurentei sunt indispensabile, Consiliul Concurentei va examina, în special, dacã fiecare restrictie permite realizarea activitãţii în cauza de o maniera mai eficienta decât în absenta restrictiei în cauza. Aceasta apreciere trebuie sa ţinã seama de condiţiile de piata şi de realitatile cu care pãrţile se confrunta. Agenţii economici care invoca beneficiul prevãzut al art. 5 alin. (2) din lege, nu sunt ţinuţi sa ia în considerare soluţii pur ipotetice sau teoretice. Acestea trebuie, totuşi, sa explice şi sa demonstreze de ce soluţiile, aparent realiste şi semnificativ mai puţin restrictive, ar fi mult mai puţin eficace decât acordul. Dacã recurgerea la o posibilitate relevant realista pe plan comercial şi mai puţin restrictiva conduce la pierderi de eficienta semnificative, restrictia în cauza va fi consideratã ca indispensabila. În anumite cazuri, se poate, de asemenea, sa fie necesar sa se examineze dacã un acord este Indispensabil pentru realizarea cresterilor de eficienta. Acesta, poate fi, de exemplu, cazul acordurilor de regrupare de tehnologii, cuprinzând tehnologii complementare, dar nu esenţiale. Trebuie, deci, sa se examineze în ce mãsura includerea acestor tehnologii conduce la cresteri de eficienta particulare sau dacã acordul de regrupare ar putea fi limitat la tehnologiile pentru care nu exista nici un substitut, iar aceasta are loc fãrã pierderi semnificative de eficienta. În cazul unei simple transmiteri de licenta între doua pãrţi, în general, nu este necesar sa se plece de la o examinare a caracterului indispensabil al diferitelor restrictionai. În mod obişnuit, nu exista soluţii mai puţin restrictive în raport cu acordul de licenta.
149. Condiţia conform cãreia consumatorii sa primeascã o parte echitabila din profituri înseamnã ca, consumatorii de produse fabricate în cadrul licenţei trebuie sa beneficieze de compensaţii, cel puţin pentru efectele negative ale acordului. Aceasta înseamnã ca, creşterile de eficienta ar trebui sa compenseze integral eventualul impact negativ al acordului asupra preţurilor, asupra producţiei şi asupra altor elemente pertinente. Acestea ar putea, de exemplu, sa modifice structura costurilor agenţilor economici implicaţi, sa-i determine sa scada preţurile sau sa permitã consumatorilor sa aibã acces la produse noi şi imbunatatite, pentru a compensa eventualele cresteri de preţuri.
150. Ultima condiţie prevãzutã la art. 5 alin. (2) din lege, conform cãreia acordul nu trebuie sa dea pãrţilor posibilitatea sa elimine concurenta de pe o parte substantiala a produselor în cauza, presupune o analiza a altor surse de presiune concurentiala asupra pieţei şi a impactului acordului asupra acestor surse concurentiale. Cu ocazia aplicãrii ultimei condiţii prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege se va tine seama de relaţia dintre prevederile art. 5 alin. (2) şi ale art. 6 din lege. Aceasta este şi practica constanta, conform cãreia aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2) din lege nu poate aduce atingere aplicãrii prevederilor art. 6 din lege. În plus, cum prevederile art. 5 şi 6 din lege au ca obiectiv menţinerea unei concurente efective pe piata, este necesar ca, pentru, motive de coerenta a prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, acesta sa fie interpretat în sensul ca acordurile care constituie un abuz de poziţie dominanta sunt eliminate de la aplicarea oricãror derogãri.
151. Faptul ca acordul reduce semnificativ unul dintre parametrii concurentei, nu semnifica, în mod obligatoriu, ca intreaga concurenta a fost eliminata în sensul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege. Un acord prin care se pun în comun tehnologii, de exemplu, poate ajunge la crearea unei norme industriale (standard) şi la o situaţie în care concurenta este redusã în termeni de format tehnologic. Din moment ce principalii operatori de pe piata au adoptat un anumit format, efectele de reţea fac foarte dificila apariţia altor formate. Aceasta nu înseamnã, totuşi, ca realizarea unui standard, elimina întotdeauna concurenta în sensul ultimei condiţii prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. În cadrul acestui standard, furnizorii pot, într-adevãr sa fie în concurenta în ceea ce priveşte preţurile, calitatea şi caracteristicile produselor. Totuşi, pentru ca acordul sa fie conform prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, se va asigura ca acesta nu restrânge nejustificat concurenta şi, mai mult decât atât, nu restrânge nejustificat toate inovarile viitoare.
2. Aplicarea art. 5 din lege diferitelor tipuri de restrictionati proprii acordurilor de licenta
152. În prezenta secţiune sunt tratate diferitele tipuri de restrictionari care sunt înscrise în acordurile de licenta. Având în vedere frecventa lor, este necesar sa fie fãcute precizãri asupra manierei în care acestea sunt apreciate în afarã sferei de aplicare a regulamentului. Restrictionarile care au fost deja tratate de prezentele instrucţiuni, în special în secţiunea III.4 şi III.5, nu sunt tratate decât succint în aceasta secţiune.
153. Prezenta secţiune se referã, pe de o parte, la acordurile între neconcurenti şi, pe de alta parte, la acordurile între concurenţi. În ceea ce îi priveşte pe cei din urma, se face o distincţie, dacã e cazul, între acordurile reciproce şi acordurile nereciproce. Atunci când agenţii economici nu sunt nici concurenţi reali, nici potenţiali pe piata tehnologiei în cauza sau pe o piata a produselor incorporand tehnologia licentiata, o licenta reciprocã nu diferã, pe plan practic, de transmiterea a doua licenţe separate. Acordurile prin care pãrţile reunesc un ansamblu tehnologic care dupã aceea este transmis sub licenta reprezintã acorduri de regrupare de tehnologie care sunt tratate la secţiunea 4.
154. Prezenta secţiune nu se referã la obligaţiile conţinute în acordurile de licenta care, în general, nu restrang concurenta în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Aceste obligaţii sunt urmãtoarele, fãrã ca aceasta enumerare sa fie exhaustiva;
a) obligaţia de confidenţialitate;
b) obligaţia impusa licenţiaţilor de a nu acorda sublicente;
c) obligaţia de a nu utiliza tehnologia transmisã dupã expirarea acordului, atât timp cat tehnologia transmisã rãmâne valabilã şi în vigoare;
d) obligaţia de a ajuta licentiatorul sa aplice drepturile de proprietate intelectualã transmise;
e) obligaţia de a plati redeventa minimala sau de a produce o cantitate minimala de produse ce conţin tehnologia transmisã;
f) obligaţia de utilizare a marcii licentiatorului sau de a indica numele acestuia pe produs.
155. Pãrţile la un acord de licenta sunt în mod normal libere sa stabileascã redevenţele care trebuie plãtite de cãtre licenţiat precum şi felul în care plata este facuta fãrã ca acordul sa între sub incidenta art. 5 alin. (1) din lege. Acest principiu se aplica atât acordurilor între concurenţi cat şi acordurilor între neconcurenti. Plata redevenţelor poate, de exemplu, sa se facã sub forma unor sume forfetare, a unui procent din preţul de vânzare sau a unui cuantum fix pentru, fiecare produs realizat sub tehnologia transmisã. Atunci când tehnologia transmisã implica un factor de producţie integrat dupã aceea în produsul finit, faptul ca redeventa este calculatã pe baza preţului produsului finit nu conduce, în general, la restrictionari ale concurentei, cu condiţia ca acel produs sa conţinã tehnologia transmisã. În cazul licenţei pentru software, redeventa calculatã pe baza numãrului de utilizatori şi cele care sunt stabilite pentru calculator, în general, compatibile cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege.
156. În cazul acordurilor de licenta între concurenţi, trebuie reamintit (a se vedea pct. 89 şi 80) ca într-un numãr limitat de situaţii, obligaţia de plata a redevenţelor poate echivala cu o fixare de preţuri, care constituie o restrictionare grava a concurentei (a se vedea art. 5 alin. (1) lit. a) din regulament). Exista o restrictionare grava a concurentei, conform prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din regulament, dacã, concurentii prevãd redevenţe curente reciproce, atunci când licenta este fictiva, din punct de vedere al obiectul sau, nefiind permisã nici o integrare a tehnologiei complementare şi nici nu se asteapta un alt scop proconcurential. Exista, de asemenea, restrictionari grave ale concurentei, conform acestor dispoziţii precum şi a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, dacã redevenţele se referã la produsele fabricate exclusiv în baza tehnologiei licentiatului.
157. Alte tipuri de acorduri între concurenţi privind redevenţele beneficiazã de o exceptare pe categorii pana la pragul reprezentat de o cota de piata de 20%, chiar dacã acestea restrang concurenta. În afarã sferei de aplicare a exceptarii pe categorie, prevederile art. 5 alin. (1) din lege pot fi aplicabile atunci când concurentii îşi acorda licenţe incrucisate şi impun redevenţe curente, în mod evident disproportionate în raport cu valoarea de piata a licenţei şi, atunci când, aceste redevenţe au un impact semnificativ asupra preţurilor pe piata. Cu ocazia aprecierii eventualului caracter disproportionat al redevenţelor se va tine seama de redevenţele plãtite de cãtre alţi licentiati pe piata produsului, pentru aceeaşi tehnologie sau pentru tehnologii substituibile. În asemenea condiţii, este puţin probabil ca, condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege sa fie îndeplinite. Prevederile art. 5 alin. (1) din lege pot, de asemenea, sa fie aplicabile atunci când redevenţele unitare curente reciproce cresc în paralel cu producţia. Dacã pãrţile au o mare putere pe piata, o astfel de redeventa poate avea ca efect limitarea producţiei.
158. În ciuda faptului ca exceptarea pe categorii nu se aplica decât dacã tehnologia este valabilã şi aplicatã, pãrţile pot, în mod normal, sa convinã continuarea obligaţiei de plata a redevenţelor dupã perioada de validitate a drepturilor de proprietate intelectualã transmise, fãrã a incalca prevederile art. 5 alin. (1) din lege. O data ce drepturile de proprietate intelectualã au expirat, terţii pot, de asemenea, sa exploateze tehnologia în cauza şi sa între în concurenta cu pãrţile la acord. În mod normal, o astfel de concurenta realã şi potenţiala este suficienta pentru a garanta ca obligaţia în cauza nu va avea efecte anticoncurentiale semnificative.
159. În cazul acordurilor între neconcurenti, exceptarea pe categorie acoperã acordurile în care redevenţele sunt calculate pe baza produselor fabricate atât în baza tehnologiei transmise licentiatului cat şi în baza tehnologiei transmise cãtre terţi. Asemenea acorduri pot facilita calculul redevenţelor. Acestea pot, totuşi, sa conducã la închiderea pieţei prin creşterea costurilor de utilizare a factorilor de producţie ale terţilor şi sa producã, în acest fel, efecte similare unei obligaţii de neconcurenta. Dacã redevenţele sunt plãtite nu doar pentru produsele fabricate cu tehnologia transmisã dar şi pentru cele fabricate cu o tehnologie terta, ele cresc costul acestora din nrma şi fac sa scada cererea de tehnologii terţe. În afarã sferei de aplicare a exceptarii pe categorie, este necesar, deci, sa se examineze dacã restrictionarea este susceptibilã sa inchida piata. Pentru aceasta, trebuie aplicat cadrul de analiza definit la secţiunea 2.7. Atunci când efectele de închidere a pieţei sunt semnificative, astfel, de acorduri sunt susceptibile a intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi este puţin probabil ca îndeplinesc condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege, chiar dacã, nu exista nici un alt mijloc practic de a calcula şi de a cotrola plata redevenţelor.
2.2. Acordurile de licenta exclusiva şi restrictionarile vânzãrilor
160. În scopul aplicãrii prezentelor instrucţiuni, este util sa se stabileascã diferenţa între restrictionarile privind producţia pe un teritoriu determinat (licentele exclusive şi unice) şi restrictionarile privind vânzãrile de produse ce conţin tehnologia transmisã pe un teritoriu determinat şi unui grup de clienţi, determinati (restrictionati de vânzare)
2.2.1. Licentele exclusive şi unice
161. O licenta este consideratã exclusiva dacã, numai licentiatul este autorizat sa producã pe baza tehnologiei şi pe un teritoriu determinat. Licentiatorul se angajeazã, deci, sa nu producã el însuşi sau sa acorde licenţe de producţie altor licentiati pe un anumit teritoriu. Acest teritoriu poate insemna întregul mapamond. Atunci când licentiatorul se angajeazã doar sa nu transmitã licenţe de producţie terţilor pe un teritoriu dat, licenta este o licenta unica. Licentele exclusive sau unice sunt însoţite de restrictionari de vânzãri care se limiteazã la un teritoriu geografic pe care pãrţile pot vinde produsele ce conţin tehnologia transmisã.
162. Acordurile de licenta exclusiva reciprocã dintre concurenţi cad sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) lit c) din regulament, conform cãruia împãrţirea pieţelor între concurenţi reprezintã o restrictionare grava a concurentei. Acordurile de licenta unica între concurenţi beneficiazã de exceptarea pe categorii pana la un prag al cotei de piata de 20%. În cazul unui asemenea acord, pãrţile se angajeazã reciproc sa nu licetitieze tehnologiile lor concurente cãtre terţi. În cazul în care pãrţile au o putere de piata importanta, aceste acorduri pot facilita practicile concertate, garantand ca pãrţile sunt singurele surse de producţie pe piata, producţie realizatã pe baza tehnologiilor transmise.
163. Transmiterea nereciproca a licenţelor exclusive între concurenţi beneficiazã de excepţia pe categorii pana la un prag al cotei de piata de 20%. Dincolo de acest prag, este necesarã efectuarea unei analize a efectelor anticoncurentiale probabile ale acestor licenţe exclusive. Dacã licenta exclusiva este mondialã, acest fapt implica pãrãsirea pieţei de cãtre licentiator. Dacã exclusivitatea se limiteazã la un teritoriu determinat, acordul necesita ca licentiatorul sa se abţinã sa producã bunuri şi servicii în cadrul teritoriului respectiv. În contextul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege este necesarã, în special, evaluarea importantei concurentiale a licentiatorului. Este puţin probabil ca acordul sa între sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege dacã licentiatorul deţine o poziţie limitatã pe piata produselor sau dacã îi lipseşte capacitatea de a exploata efectiv tehnologia pe teritoriul licentiatului. Situaţia devine specialã atunci când licentiatorul şi licentiatul sunt concurenţi doar pe piata tehnologiilor şi când licentiatorul, de exemplu, un institut de cercetare sau o întreprindere mica orientata spre cercetare, nu dispune de active de producţie şi de distribuţie care sa îi permitã comercializarea efectivã a produselor incorporand tehnologia licentiata. În aceste condiţii este improbabil ca prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sa fie incalcate.
164. Este posibil ca licentele exclusive dintre neconcurenti - în mãsura în care intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege - sa îndeplineascã condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. Dreptul de a acorda o licenta exclusiva este, în general, necesar pentru a determina licentiatul sa investeasca în tehnologiile licentiate şi sa comercializeze produsele în timpul preconizat. Acesta este cazul în care licentiatul trebuie sa realizeze investiţii importante pentru a continua dezvoltarea tehnologiei licentiate. O acţiune contra dreptului exclusiv al licentiatului care cunoaşte un succes comercial datorat tehnologiei licentiate ar priva licentiatul de rezultatele succesului şi ar fi în detrimentul concurentei, diseminarii tehnologiei şi inovarii. Din aceste considerente, Consiliul Concurentei va interveni doar în cazuri excepţionale în ceea ce priveşte licentele exclusive dintre neconcurenti, indiferent de întinderea teritorialã a lor.
165. Principala situaţie în care intervenţia poate fi justificatã este cazul în care un licenţiat aflat în poziţie dominanta obţine o licenta exclusiva pentru una sau mai multe tehnologii concurente. Astfel de acorduri sunt susceptibile de a intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi este puţin probabil sa îndeplineascã condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. În mod obligatoriu, totuşi, intrarea pe piata tehnologiilor trebuie sa fie dificila iar tehnologiile licentiate sa constituie o sursa realã de concurenta pe piata. În aceste circumstanţe, o licenta exclusiva poate impiedica accesul pe piata a umor licentiati terţi şi sa permitã licentiatului sa-şi menţinã poziţia pe piata.
166. Acordurile prin care doua sau mai multe pãrţi îşi acorda reciproc licenţe incrucisate şi se angajeazã sa nu ofere licentele terţilor da naştere unor probleme atunci când pachetul de tehnologii care rezulta din licentierea incrucisata creeazã în standard industrial de facto, la care terţii trebuie sa aibã acces pentru a deveni efectiv concurenţi pe acea piata. În aceste cazuri, acordurile creeazã un standard închis rezervat pãrţilor. Consiliul Concurentei va evalua astfel de acorduri conform aceloraşi principii ca şi cele aplicabile acordurilor de regrupare de tehnologii (a se vedea secţiunea 4). În mod normal, se va impune ca tehnologiile care susţin un asemenea standard sa fie licentiate terţilor în condiţii echitabile, rezonabile şi nediscriminatorii. Atunci când pãrţile semnatare ale acordului sunt concurenţi ai terţilor pe piata unui produs existent, iar acordul instituie pe piata un standard închis este posibil ca aceasta sa aibã efecte de exclusivitate importante. Acest impact negativ asupra concurentei poate fi evitat numai prin licentierea şi cãtre terţi.
2.2.2. Restrictionarile legate de vânzãri
167. În ceea ce priveşte restrictionariie legate de vânzãri, trebuie facuta o distincţie importanta între acordurile de licenta între concurenţi şi cele între neconcurenti.
168. Restricfionarile privind vânzãrile active şi cele pasive impuse de una sau de ambele pãrţi în cadrul unui acord reciproc între concurenţi reprezintã restrictionari grave ale concurentei, intrand sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament. Restrictionariie în privinta vânzãrilor impuse oricãrei pãrţi într-un acord reciproc între concurenţi intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi este foarte probabil ca ele sa nu indeplinesca condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. Astfel de restrictionari au, în general, ca obiect împãrţirea pieţei, deoarece impiedica partea afectatã de restrictionare sa vândã produsele sale, în mod activ sau pasiv, pe teritoriul sau cãtre grupurile de clienţi pe care le deservea sau pe care le-ar fi putut, în mod real, deservi în absenta acordului.
169. În cazul acordurilor între concurenţi care nu au caracter reciproc, exceptarea pe categorii se aplica restrictionarilor asupra vânzãrilor active şi a celor pasive realizate de cãtre licenţiat sau licentiator în teritoriul exclusiv sau cãtre grupul exclusiv de clienţi rezervate celeilalte pãrţi (a se vedea art. 5 alin. (1) lit. e) pct. (iv) din regulament). Restrictionarile dintre licentiator şi licenţiat care depãşesc pragul cotei de piata de 20% intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, dacã una sau ambele pãrţi au o însemnatã putere pe piata. Astfel de restrictionai pot fi, totuşi, indispensabile pentru diseminarea tehnologiilor valoroase şi, de aceea, se considera ca îndeplinesc condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. O astfel de situaţie apare dacã licentiatorul are o poziţie relativ slabã pe teritoriul pe care îşi exploateazã tehnologia. În astfel de situaţii, mai ales restrictionarile asupra vânzãrilor active pot fi indispensabile pentru a-l convinge pe licentiator sa acorde licenta. În absenta acesteia, licentiatorul ar risca sa fie concurat, în mod activ, chiar în legatura cu activitatea sa principala. În mod similar, şi restrictionarile asupra vânzãrilor active realizate de cãtre licentiator pot fi indispensabile, mai ales în cazul în care licentiatul are o poziţie relativ vulnerabila pe teritoriul care i-a fost atribuit şi trebuie sa facã investiţii substanţiale pentru a putea sa exploateze, în mod eficient, tehnologia care face obiectul licenţei.
170. Exceptarea pe categorii se referã şi la restrictionarile asupra vânzãrilor active pe teritoriul sau cãtre grupul de clienţi atribuite altui licenţiat, care nu era un concurent al licentiatorului la momentul încheierii acordului de licenta cu acesta. Exista, totuşi, o condiţie iar aceasta este ca acordul dintre pãrţi sa fie nereciproc. Peste pragul referitor la cota de piata, astfel de restrictionari ale vânzãrilor active sunt susceptibile a intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege în situaţia în care pãrţile deţin o însemnatã putere pe piata. Totuşi, restrangerea este foarte probabil sa fie indispensabila în înţelesul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege pe perioada de timp necesarã licentiatului care beneficiazã de efectele ei pentru a intra pe noua piata şi a-şi face simtita prezenta în zona geograficã sau în privinta grupului de clienţi atribuite. Aceasta protecţie impotriva vânzãrilor active îi permite licentiatului sa depãşeascã asimetria cu care se confrunta datoritã faptului ca unii dintre licentiati sunt agenţi economici concurenţi ai licentiatorului şi, deci, au deja un renume pe piata. Restrangerile asupra vânzãrilor pasive realizate de cãtre licentiati pe un teritoriu sau cãtre un grup de clienţi repartizate unui alt licenţiat sunt restrictionari grave ale concurentei, care intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament.
171. În cazul acordurilor între neconcurenti restrictionarile asupra vânzãrilor încheiate între licentiator şi licenţiat beneficiazã de exceptarea pe categorii pana la pragul cotei de piata de 30%. Peste acest prag, restrangerile asupra vânzãrilor active şi pasive ale licenţiaţilor pe teritoriile sau cãtre grupurile de clienţi rezervate licentiatorului pot, totuşi, sa nu între sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege atunci când pe baza unor factori obiectivi se poate concluziona ca, în absenta respectivei restrictionari legate de vânzãri, licentierea nu ar avea loc. Este firesc ca proprietarul drepturilor asupra unei tehnologii sa nu incurajeze concurenta directa îndreptatã impotriva lui pe baza chiar a propriei tehnologii. În alte situaţii, restrictionarile impuse licentiatului pot intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege atunci când licentiatorul, în mod individual, deţine o putere de piata importanta dar şi în cazul unui efect cumulativ al unor acorduri similare încheiate de licentiatori care împreunã reprezintã o prezenta puternica pe piata.
172. Restrictionarile legate de vânzãri impuse licentiatorului, atunci când intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, sunt susceptibile a îndeplini şi condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege, cu excepţia situaţiei în care nu exista alternative reale la tehnologia licentiatorului pe piata sau astfel de alternative fac deja obiectul unor licenţe primite de respectivul licenţiat de la terţi. Asemenea restrictionari şi, în special, restrictionarile asupra vânzãrilor active sunt, de obicei, indispensabile în înţelesul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege pentru a-l determina pe licenţiat sa investeasca în producţie, marketing şi vânzarea de produse incorporand tehnologia licentiata. Foarte probabil motivatia licentiatului de a investi s-ar reduce în mod semnificativ, conducand la un nivel al investiţiei sub cel optim, dacã ar infrunta concurenta directa a licentiatorului ale cãrui costuri de producţie nu sunt grevate de plata redevenţelor.
173. În privinta restrictionarilor legate de vânzãrile între licentiatii pãrţi la acorduri între neconcurenti, regulamentul acorda exceptare pe categorie pentru restrictionarile vânzãrilor active între zone geografice sau grupuri de clienţi. Peste pragul cotei de piata, restrictionarile asupra vânzãrilor active dintre teritoriile sau grupurile de clienţi rezervate licenţiaţilor limiteazã concurenta intratehnologica şi sunt susceptibile a intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege în situaţia în care licentiatii consideraţi, în mod individual, au o însemnatã putere pe piata. Astfel de restrictionari, totuşi, pot îndeplini condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege când sunt necesare pentru a preveni fenomenul de parazitism şi pentru a-l motiva pe licenţiat sa facã investiţiile necesare pentru exploatarea eficienta a tehnologiei licentiate în teritoriul ce i-a fost atribuit, precum şi sa promoveze vânzãrile produsului licenţiat. Restrictionarile asupra vânzãrilor pasive care depãşesc durata de doi ani de la data la care licentiatul beneficiar al restrictionarii a introdus produsul incorporand tehnologia licentiata pe teritoriul atribuit lui, sunt prevãzute pe lista restrictionarilor grave de la art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament (a se vedea pct. 100). Restrictionarile privind, vânzãrile pasive care depãşesc aceasta perioada de doi ani nu sunt susceptibile a îndeplini condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege.
2.3. Restrictionarile privind producţia
174. Limitarea reciprocã a producţiei în cadrul acordurilor de licenta dintre concurenţi constituie o restrictionate grava a concurentei care intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament (a se vedea şi pct. 81). Prevederile art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament nu au incidenta asupra limitãrii producţiei impuse licentiatului în cadrul unui acord fãrã caracter reciproc sau impuse unuia dintre licentiatii unui acord reciproc. Astfel de limitãri beneficiazã de exceptare pe categorie pana la pragul cotei de piata de 20%. Peste acest prag, limitarea producţiei impusa licentiatului poate restrânge concurenta în cazul în care pãrţile deţin un grad semnificativ de putere de piata. Totuşi, prevederile art. 5 alin. (2) din lege sunt susceptibile de a fi aplicate în cazurile în care tehnologia licentiatorului este într-o mãsura, semnificativã mai buna decât tehnologia licentiatului şi limitarea producţiei depãşeşte în mod substanţial producţia licentiatului de dinaintea încheierii acordului. În aceasta situaţie, efectul restrictionarii producţiei este limitat chiar şi pe pieţele pe care cererea este în creştere. În aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, trebuie luat în considerare ca astfel de restrictionari pot fi necesare pentru încurajarea licentiatorului la diseminarea cat mai ampla a tehnologiei. De exemplu, un licentiator poate avea reţineri în a transmite licenta cãtre concurenţi dacã nu poate limita licenta la o singura facilitate de producţie cu o capacitate de producţie precizatã. În cazul în care acordul de licenta duce la integrarea efectivã, a unor active complementare, limitarea producţiei impusa licentiatului poate îndeplini condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. Totuşi, este improbabila o astfel de situaţie atunci când pãrţile deţin o putere substantiala de piata.
175. Restrictionarea producţiei în cazul acordurilor de licenta între neconcurenti beneficiazã de exceptare pe categorie pana la pragul cotei de piata de 30%. Principalul risc anticoncurential rezultând din limitarea producţiei impuse licenţiaţilor în cazul acordurilor între neconcurenti este restrangerea concurentei intratehnologice între licentiati. Semnificatia unor astfel de efecte anticoncurentiale depinde de pozitionarea pe piata a licentiatorului şi licenţiaţilor precum şi de mãsura în care limitarea producţiei impiedica licentiatul sa satisfacã cererea pentru produsele incorporand tehnologia ce face obiectul licenţei.
176. Atunci când restrictionarile producţiei sunt asociate teritoriilor exclusive sau grupurilor de clienţi exclusivi efectele anticoncurentiale sunt crescute. Asocierea acestor doua tipuri de restrictionari creste probabilitatea ca respectivul acord sa servesca la împãrţirea pieţelor.
177. Limitarile producţiei impuse licentiatului în acordurile dintre neconcurenti pot avea efecte de stimulare a concurentei prin promovarea diseminarii tehnologiei. Ca furnizor de tehnologie, în mod normal, licentiatorul ar trebui sa fie liber sa stabileascã nivelul producţiei realizate de cãtre licenţiat pe baza tehnologiei licentiate. Dacã licentiatoral nu ar avea aceasta libertate, ar exista riscul ca multe acorduri de licenta sa nu se materializeze, ceea ce ar avea un impact negativ asupra diseminarii noilor tehnologii. O astfel de situaţie este intalnita cu precãdere în cazul în care licentiatorul este şi producãtor, deoarece în acest caz, producţia licenţiaţilor va afecta, în mod direct, domeniul în care licentiatorul îşi desfãşoarã activitatea principala. Pe de alta parte, este mai puţin probabil ca limitarea producţiei sa fie necesarã în scopul asigurãrii diseminarii tehnologiei licentiatorului dacã aceasta este asociata restrictionarilor referitoare la vânzãri impuse licentiatului, interzicandu-i acestuia sa vândã pe un teritoriu sau cãtre un grup de clienţi rezervate licentiatorului.
2.4. Limitarile domeniului de utilizare
178. În cazul restrictionarilor legate de domeniul de utilizare, licentele sunt fie limitate la unul sau mai multe domenii tehnice de aplicare, fie la una sau mai multe pieţe ale produselor. În multe cazuri aceeaşi tehnologie poate fi folositã pentru fabricarea unor produse diferite sau poate fi incorporata în produse aparţinând unor pieţe ale produsului diferite. O noua tehnologie de turnare poate fi, de exemplu, folositã pentru a fabrica sticle şi pahare din plastic, fiecare dintre aceste produse aparţinând unei pieţe a produsului diferita. Totuşi, o piata a produsului poate acoperi câteva domenii tehnice. De exemplu, o noua tehnologie referitoare la motoare poate fi utilizata, atât pentru producţia motoarelor cu patru cilindri, cat şi pentru a celor de 6 cilindri. În mod similar, o tehnologie de producţie a placilor de baza poate fi utilizata pentru, a produce plãci de baza cu pana la 4 procesoare sau mai mult de 4 procesoare. O licenta limitand folosinta tehnologiei implicate doar la motoarele cu patru cilindri sau doar la plãcile de baza cu pana la patru procesoare constituie o limitare a domeniului tehnic de utilizare.
179. Având în vedere ca limitarile domeniului de utilizare beneficiazã de o exceptare pe categorie, iar anumite restrictionari legate de cumpãrãtori sunt restrictionari grave ale concurentei, conform prevederilor art. alin. (1) lit. c) şi ale art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament, este important sa se distinga între cele doua categorii de restrictionari. O restrictionare legatã de cumpãrãtori presupune identificarea grupurilor de cumpãrãtori specifice şi limitarea vânzãrilor de cãtre pãrţi cãtre aceste grupuri. Faptul ca limitarea domeniului tehnic de utilizare corespunde anumitor grupuri de cumpãrãtori în cadrul pieţei produselor, nu înseamnã ca aceasta trebuie sa fie consideratã ca fiind o restrictionare legatã de cumpãrãtori. De exemplu, faptul ca anumiti cumpãrãtori cumpara în principal sau exclusiv plãci de baza ce permit mai mult de patru procesoare nu înseamnã ca o licenta limitatã la plãci de baza ce permit un maximum de patru procesoare constituie o restrictionare legatã de cumpãrãtori. Domeniul de utilizare trebuie sa fie totuşi definit de o maniera obiectivã prin referire la caracteristicile tehnice identificate şi importante ale produsului realizat sub licenta.
180. O limitare a domeniului de utilizare limiteazã exploatarea tehnologiei transmise cãtre licenţiat la unul sau mai multe domenii de utilizare determinate, fãrã sa limiteze capacitatea licentiatorului la a exploata aceasta tehnologie. În plus, ca şi teritoriile, aceste domenii de utilizare pot fi atribuite licentiatului în cadrul unei licenţe exclusive sau unice. Limitarile domeniului de utilizare, asociat cu o licenta exclusiva sau unica, restrang, de asemenea, capacitatea licentiatorului de a exploata propria tehnologie, impedicandu-l sa o exploateze el însuşi, inclusiv prin acordarea de licenţe terţilor. În cazul unei licenţe unice, numai transmiterea licenţei terţilor este limitatã. Limitarile domeniului de utilizare asociate cu licentele exclusive şi unice sunt tratate în aceeaşi maniera ca şi licentele exclusive şi unice analizate la secţiunea 2.2.1. Aceasta înseamnã ca, în special, în ceea ce priveşte transmiterea de licenţe între concurenţi, transmiterea reciprocã de licenţe exclusive constituie o restrictionare grava a concurentei, conform art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament.
181. Limitarile domeniului de utilizare pot avea efecte favorabile concurentei şi pot incuraja licentiatorul sa transmitã tehnologia sa sub licenta pentru aplicaţii care nu sunt relevante pentru domeniul sau principal de activitate. Dacã licentiatorul nu poate sa împiedice licentiatul sa opereze în domeniul în care el însuşi exploateazã tehnologia sau în acela în care valoarea tehnologiei nu este încã bine stabilitã, nu va avea probabil nici un interes sa transmitã licenţe sau va fi constrâns sa ceara redevenţe foarte mari. Este necesar, de asemenea, sa se ţinã seama de faptul ca, în anumite sectoare, licentele sunt în cele din urma transmise pentru a garanta libertatea de conceptie, evitand eventualele litigii pentru încãlcarea drepturilor de proprietate intelectualã. În cadrul licenţei, licentiatul poate dezvolta propria sa tehnologie, fãrã sa se teama ca licentiatorul îl va acţiona în judecata.
182. Limitarile domeniului de utilizare impuse licenţiaţilor prin acordurile dintre concurentii reali sau potenţiali beneficiazã de exceptare pe categorii pana la o cota de piata de 20%. Principala problema de concurenta în cazul unor asemenea restrictionari este riscul ca licentiatul sa renunţe la a mai fi o forta concurentiala în afarã domeniului de utilizare transmis. Acest, risc este cu atât mai mare în cazul acordurilor de licenţe incrucisate între concurentii care prevãd limitãri asimetrice ale domeniului de utilizare. O limitare a domeniului de utilizare este asimetrica atunci când una dintre pãrţi este autorizata sa utilizeze tehnologia transmisã pe o piata a produselor sau într-un domeniu tehnic de utilizare şi când cealaltã parte este autorizata sa utilizeze alta tehnologie transmisã pe o alta piata a produselor sau în alt domeniu tehnic de utilizare.
Probleme de concurenta pot, în special, sa apara atunci când licentiatul utilizeazã, în egala mãsura, Instalaţiile sale de producţie, echipate în vederea utilizãrii tehnologiei transmise de licentiator, pentru fabricarea de produse cu propria tehnologie în afarã domeniului sau tehnic de utilizare transmis.
Dacã acordul este susceptibil sa determine licentiatul sa reducã producţia sa în afarã domeniului de utilizare transmis este probabil ca acest aspect sa releve o încãlcare a art. 5 alin. (1) din lege. Limitarile simetrice ale domeniului de utilizare, respectiv acordurile prin care pãrţile obţin licenţe reciproce în vederea utilizãrii tehnologiilor lor în acelaşi domeniu de utilizare, au putine sanse de a intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Este puţin probabil ca un astfel de acord sa restrângã concurenta care exista şi în lipsa lui. Este, de asemenea, puţin probabil ca prevederile art. 5 alin. (1) din lege sa se aplice acordurilor ce permit doar licentiatului sa dezvolte şi sa exploateze propria sa tehnologie în domeniul acoperit de licenta fãrã sa se teama ca licentiatorul îl va acţiona în judecata pentru încãlcarea dreptului de proprietate intelectualã. În aceste condiţii limitarile, domeniului de utilizare nu restrang în sine concurenta care exista înainte de încheierea acordului. În absenta acordului, licentiatul se expune, de asemenea, unor acţiuni în instanta impotriva sa, în afarã domeniului de utilizare transmis. Dacã cu toate acestea, fãrã o justificare comercialã, licentiatul fixeazã condiţii activitãţilor sale în afarã domeniului de utilizare transmis, sau le reduce, aceasta poate da de gandit dacã un acord subiacent de repartizare a pieţei echivaleaza cu o restrictionare grava a concurentei conform prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament.
183. Restrictionarile domeniului de utilizare impuse licentiatului şi licentiatorilor prin acordurile între neconcurenti beneficiazã de exceptare pe categorie pana la pragul cotei de piata de 30%. Limitarea domeniului de utilizare în acordurile între neconcurenti în care licentiatorul îşi rezerva una sau mai multe pieţe ale produselor sau domeniilor de utilizare tehnice nu restrânge, în general, concurenta şi este propice cresterilor de eficienta. Ea favorizeazã rãspândirea noilor tehnologii şi motiveaza licentiatorul sa acorde licenţe de exploatare pentru domeniile în care nu doreşte el însuşi sa exploateze tehnologia. Dacã licentiatorul nu poate impiedica licentiatul sa opereze în domeniile în care exploateazã el însuşi tehnologia, nu va exista probabil, nici un interes pentru a transmite licenţe.
184. În acordurile între neconcurenti, licentiatorul este, în mod normal, de asemenea abilitat sa acorde licenţiaţilor diferiţi licenţe unice sau exclusive limitate la unul sau mai multe domenii de utilizare. Aceste restrictionari limiteazã concurenta intratehnologica între licentiati în acelaşi fel ca şi licentele exclusive şi sunt analizate în aceeaşi maniera (a se vedea secţiunea 2.2.1).
2.5. Obligaţia de utilizare captiva
185. O obligaţie de utilizare captiva este o obligaţie impusa licentiatului de a-şi limita fabricarea produselor în cauza la cantitãţile cerute pentru fabricarea propriilor sale produse ca şi pentru întreţinerea şi repararea acestora. Cu alte cuvinte, acest tip de limitare a utilizãrii se referã la obligaţia impusa licentiatului de a nu utiliza produsele incorporand tehnologia transmisã dacat ca factori de producţie destinaţi a fi integrati în propria sa producţie, acesta necuprinzand şi vânzarea produselor sub licenta în vederea inglobarii lor în produsele altor producãtori. Obligaţia de utilizare captiva beneficiazã de exceptare pe categorie pana la concurenta pragurilor cotelor de piata, respectiv de 20% şi 30%.
Atunci când acordurile vizate nu pot beneficia de exceptare pe categorie, este necesar sa se examineze care sunt efectele pro-concurentiale şi anticoncurentiale ale restrictionarilor în cauza. Din acest punct de vedere, o distincţie trebuie facuta între acordurile între concurenţi şi acordurile între neconcurenti.
186. În cazul acordurilor de licenta între concurenţi, o restrictie impusa licentiatului de a nu fabrica produsele fãcând obiectul licenţei decât pentru a le integra în propriile sale produse impiedica furnizarea componentelor în cauza cãtre producãtorii terţi. Dacã înainte ca acordul sa fie încheiat, licentiatul nu era un furnizor real sau potenţial pentru acele componente ale altui producãtor, obligaţia de utilizare captiva nu schimba cu nimic situaţia. În acest caz, restrictionarea este apreciatã în acelaşi mod ca în cazul acordurilor între neconcurenti. Dacã, în schimb, licentiatul este un concurent real sau potenţial de componente, este necesar sa se examineze impactul acordului asupra acestei activitãţi. Dacã, în dotarea în vederea utilizãrii tehnologiei licentiatorului, licentiatul renunţa la utilizarea propriei tehnologii într-un mod autonom şi deci renunţa a fi un furnizor de componente, acordul restrânge concurenta care exista înainte de încheierea lui. Aceasta poate conduce la grave efecte negative asupra pieţei atunci când licentiatoral are o însemnatã putere de piata pe piata componentelor în cauza.
187. În ceea ce priveşte acordurile de licenta între neconcurenti, obligaţiile de utilizare captiva pot comporta doua mari riscuri pentru concurenta: a) o restrictionare a concurentei intratehnologice pe piata aprovizionarii cu factori de producţie şi b) o excludere a arbirajului între licentiati, care conferã licentiatorului o mai mare posibilitate de a impune redevenţe discriminatorii licenţiaţilor.
188. Totuşi, obligaţia de utilizare captiva poate favoriza concurenta. Dacã licentiatorul este un furnizor de componente, restrictia poate fi necesarã pentru ca tehnologia poate fi difuzatã între neconcurenti. În absenta restrictiei, este posibil ca licentiatul sa nu acorde licenta sau sa o acorde în schimbul unor redevenţe foarte mari deoarece, în caz contrar, aceasta ar face sa apara concurenţi direcţi pe piata componentelor. Într-un astfel de caz, o obligaţie de utilizare captiva este, în mod normal, fie nerestrictiva de concurenta, fie acoperitã de prevederile art. 5 alin. (2) din lege. Totuşi, în mod imperativ trebuie ca licentiatul sa aibã în întregime libertatea de a vinde, în acelaşi timp, produsele în cauza ca piese de schimb pentru propriile sale produse. El trebuie sa fie în mãsura sa asigure service dupã vânzare, indiferent dacã întreţine şi repara produsele sale.
189. Atunci când licentiatorul nu este un furnizor de componente pe piata în cauza, ratiunea care justifica obligaţia de utilizare captiva prevãzutã mai sus este fãrã obiect. Într-un astfel de caz, o obligaţie de utilizare captiva poate, în principiu, sa favorizeze difuzarea tehnologiei, garantand ca licentiatii nu vor vinde componentele producãtorilor care sunt concurenţi cu licentiatorul pe alte pieţe. Totuşi, exista, atunci, în mod normal, o alta soluţie mai puţin restrictiva, care consta în a impune licentiatului sa nu vândã anumitor grupuri de clienţi rezervati licentiatorului. Ca urmare, într-un asemenea caz, o obligaţie de utilizare captiva nu este, în mod obişnuit, necesarã pentru ca tehnologia sa poatã fi difuzatã.
2.6. Licentele legate şi licentele grupate
190. În domeniul licenţelor de tehnologie, licentele pot fi legate atunci când licentiatorul subordoneazã transmiterea unei tehnologii (produsul de legatura) luãrii de cãtre licenţiat a unei licenţe pentru o alta tehnologie sau cumpãrãrii de cãtre acesta din urma a unui produs al licentiatorului sau al unei persane desemnatã de acesta (produsul legat). Licenţe grupate exista atunci când una sau doua tehnologii şi un produs nu sunt vândute decât împreunã, în cadrul unei vânzãri grupate. Totuşi, în cele doua cazuri, trebuie, în mod imperativ ca, produsele şi tehnologiile în cauza sa fie distincte, respectiv sa existe o cerere distinctã pentru fiecare dintre produse şi tehnologii care fac obiectul licenţelor legate sau grupate. În mod obişnuit, nu acesta este cazul atunci când tehnologiile sau produsele sunt legate datoritã împrejurãrilor, astfel încât este imposibil de exploatat tehnologia transmisã fãrã produsul legat sau exploatarea uneia dintre pãrţile tehnologiei sau produselor grupate fãrã alta parte a tehnologiei. În paragrafele care urmeazã, termenii "licenţe legate" semnifica atât licentele legate cat şi licentele grupate.
191. Prevederile art. 4 din regulament care limiteazã aplicarea exceptarii pe categorie prin pragurile cotelor de piata, stipuleazã ca licentele legate şi licentele grupate nu beneficiazã de exceptare pe categorie peste pragurile cotelor de piata de 20% pentru acordurile între concerenti şi de 30% pentru acordurile între neconcurenti. Pragurile se aplica la toatã piata tehnologiilor sau a produselor în cauza afectatã de acordul de licenta, inclusiv piata produsului legat. Peste aceste praguri, este necesar sa se examineze efectele proconcurentiale şi anticoncurentiale ale acordului.
192. Principalul efect restrictiv al licenţelor legate este eliminarea furnizorilor concurenţi de produse legate. Licentele legate pot, de asemenea, permite licentiatorului sa menţinã o putere de piata pe piata produsului de legatura prin ridicarea de bariere la intrare, deoarece ele pot opri noii intrati sa pãtrundã pe mai multe pieţe simultan. În plus, ele pot permite licentiatorului sa creascã redevenţele, mai ales atunci când produsul de legatura şi produsul legat sunt parţial substituibile şi când cele doua produse nu sunt utilizate în proportiile stabilite. Licentele legate impiedica licentiatul sa treacã la produse de substituire în cazul creşterii redevenţelor pentru produsul de legatura. Aceste probleme de concurenta exista indiferent de faptul ca pãrţile la acord sunt sau nu concurente. Pentru ca licentele legate sa fie susceptibile a avea efecte anticoncurentiale, licentiatorul trebuie sa aibã putere de piata pe piata produselor de legatura pentru a putea restrânge concurenta în ceea ce priveşte produsele legate. În absenta puterii de piata pentru produsul de legatura, licentiatorul nu poate utiliza tehnologia sa în scop anticoncurential de eliminare a furnizorilor de produse legate. În plus, ca în cazul obligaţiilor de neconcurenta, legatura trebuie sa acopere o anumitã proporţie din piata produsului legat pentru a putea avea o închidere semnificativã a pieţei. Atunci când licentiatorul dispune de o anumitã putere pe piata produsului legat, mai importanta decât pe cea a produsului de legatura, restrictia este consideratã ca fiind o clauza de neconcurenta sau o obligaţie cantitativã, datoritã faptului ca toate problemele de concurenta îşi au originea pe piata produsului "legat" şi nu a produsului "de legatura".
193. Licentele legate pot, de asemenea, conduce la cresteri de eficienta. De exemplu, acesta este cazul atunci când produsul legat este necesar pentru ca tehnologia transmisã sa poatã fi exploatatã într-un mod tehnic satisfãcãtor sau pentru a garanta ca producţia este conformã cu normele de calitate urmãrite de licentiator şi de alţi licentiati. În mod obişnuit, într-un asemenea caz, licentele legate fie nu restrang concurenta, fie sunt acoperite de prevederile art. 5 alin. (2) din lege. Atunci când licentiatii utilizeazã marca sau numele licentiatorului sau atunci când este clar pentru consumatori ca exista o legatura între produsul ce conţine tehnologia transmisã şi licentiator, licentiatorul este îndreptãţit sa se asigure de calitatea produselor, de faptul ca acestea nu aduc atingere tehnologiei sale sau reputaţiei sale în calitate de operator economic. În plus, atunci când consumatorii ştiu ca licentiatii (şi licentiatorii) fabrica produse plecand de la aceesi tehnologie, este puţin probabil ca licentiatii sa accepte sa ia o licenta dacã tehnologia nu era exploatatã de cãtre toţi într-o maniera satisfãcãtoare din punct de vedere tehnic.
194. Licentele legate pot, de asemenea, favoriza concurenta atunci când produsul legat permite licentiatului sa exploateze tehnologia transmisã de o maniera mai eficace. De exemplu, atunci când licentiatorul transmite o tehnologie ce se aplica unui proces particular, pãrţile pot conveni ca licentiatul sa cumpere de la licentiator un catalizator realizat pentru a fi utilizat cu tehnologia transmisã şi care sa permitã exploatarea acestuia de o maniera mai eficienta decât alţi catalizatori. Atunci când restrictia de acest tip cade sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt susceptibile a fi îndeplinite, chiar şi atunci când cotele de piata sunt superioare pragurilor fixate în regulament.
2.7. Obligaţiile de neconcurenta
195. Obligaţia de neconcurenta, în contextul licenţelor de tehnologie, îmbracã forma obligaţiei licentiatului de a nu folosi tehnologia terţilor care se afla în concurenta, cu tehnologia licentiata. În mãsura în care o obligaţie de neconcurenta se aplica unui produs sau unei tehnologii suplimentare puse la dispoziţie de licentiator, obligaţia este analizata conform prevederilor din secţiunea precedenta referitoare la licentele legate.
196. Regulamentul de exceptare pe categorii prevede exceptarea obligaţiei de neconcurenta atât în cazul înţelegerilor dintre agenţii economici concurenţi, cat şi în cazul înţelegerilor dintre agenţii economici care nu sunt concurenţi şi care deţin o cota de piata de cel mult 20 % şi respectiv 30 %.
197. Cel mai mare risc indus de acest tip de obligaţie este eliminarea tehnologiilor aparţinând terţilor. Obligaţiile de neconcurenta pot facilita apariţia unor practici concertate între licentiatori în cazul în care le folosesc în mod cumulativ. Excluderea tehnologiilor concurente reduce presiunea concurentiala asupra redevenţelor încasate de licentiator şi limiteazã, de asemenea, concurenta între tehnologii în loc sa reducã posibilitatea de trecere a unei tehnologii la alta decât cea a licenţiaţilor. Acordurile între concurenţi şi acordurile între neconcurenti pot, în general, sa fie analizate în acelaşi mod, în mãsura în care în ambele cazuri, este vorba de excluderea altor tehnologii aceasta constituind principala problema. Totuşi, în cazul unor licenţe incrucisate între concurenţi în care ambele pãrţi s-au înţeles sa nu foloseascã tehnologia aparţinând terţilor, acordul poate facilita o practica concertata între pãrţi pe piata produsului, ceea ce justifica stabilirea unui prag al cotei de piata mai scãzut decât 20%.
198. Poate avea loc închiderea pieţei, atunci când o importanta parte a potenţialilor licentiati sunt deja legaţi de o tehnologie sau, în cazul efectelor cumulative, de mai multe surse tehnologice şi nu au posibilitatea de a exploata tehnologiile concurente. O închidere poate fi provocatã de cãtre acordurile încheiate de un singur licentiator, care are o mare putere de piata, sau prin efectul cumulativ a acordurilor încheiate de mai mulţi licentiatori, chiar dacã fiecare înţelegere individualã sau grup de înţelegeri este acoperitã de prevederile regulamentului. În acest din urma caz, oricum, un efect cumulativ e puţin probabil sa existe atâta vreme cat mai puţin de 50% din piata respectiva nu este acoperitã. Peste aceasta limita, o excludere importanta este posibil sa apara atunci când sunt stabilite nişte condiţii dificile pentru alţi licentiatori de a intra pe piata respectiva. Dacã barierele la intrarea pe piata respectiva sunt scãzute, licentiati noi pot intra pe acea piata şi sa exploateze alte tehnologii, atractive din punct de vedere comercial, deţinute de terţi, reprezentând, astfel, o alternativa realã pentru licentiatii implicaţi. Pentru a determina care sunt posibilitãţile reale de intrare şi dezvoltare de care dispun terţii, trebuie, în mod egal, sa se ţinã cont de mãsura în care distribuitorii sunt legaţi de licentiati prin obligaţii de neconcurenta. Tehnologiile terţe pot avea o sansa realã de a pãtrunde pe piata, numai dacã au acces la activele de producţie şi distribuţie necesare. Cu alte cuvinte, usurinta cu care se poate pãtrunde pe piata nu depinde numai de existenta unui numãr suficient de licentiati, ci şi de mãsura în care aceştia au acces la distribuţie. În vederea aprecierii efectelor pe care le are excluderea asupra distribuţiei, Consiliul Concurentei va folosi cadrul analitic prevãzut în secţiunea IV.2.1 din Instrucţiunile privind aplicarea <>art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 , cu modificãrile şi completãrile ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale.
199. Atunci când licentiatorul are o cota importanta de piata, obligaţiile licenţiaţilor de a obţine tehnologia numai de la acesta, pot conduce la importante efecte de închidere a pieţei. Cu cat este mai însemnatã poziţia ocupatã de licentiator, cu atât este mai mare riscul excluderii tehnologiilor concurente. Pentru ca efectele de închidere a pieţei sa fie semnificative, nu este necesar ca obligaţiile de neconcurenta sa se refere la agenţi economici ce au o cota mare de piata. Este suficient ca ele sa vizeze agenţii economici care sunt susceptibili sa achizitioneze licenţe pentru tehnologiile concurente. Riscul închiderii pieţei este ridicat, în special atunci când, exista doar un numãr limitat de potenţiali licentiati şi când acordul de licenta se referã la o tehnologie utilizata de cãtre licentiati ca factor de producţie pentru propriile produse. În aceste condiţii, este posibil ca barierele la intrare pentru un nou licentiator sa fie ridicate. Închiderea pieţei este mai puţin probabil sa apara atunci când tehnologia este folositã, pentru, a fabrica un produs vândut terţilor; cu toate ca, în acest caz, restrictionarea leagã capacitatea de producţie a produselor în cauza, aceasta nu se referã la cererea de produse ce incorporeaza factorii de producţie fabricati în baza tehnologiei transmise. În asemenea cazuri, pentru a putea intra pe plata, licentiatorii trebuie sa aibã acces la unul sau mai mulţi licentiati care au o capacitate de producţie potrivita şi, doar dacã putini agenţi economiei au sau pot sa obţinã activele necesare dobândirii unei licenţe, este puţin probabil ca prin impunerea obligaţiei de neconcurenta licenţiaţilor sãi, licentiatorul sa fie în mãsura sa împiedice concurentii de a avea acces la licentiati eficienti.
200. Obligaţia de neconcurenta poate avea şi efecte care sa favorizeze concurenta. În primul rând, acest tip de obligaţii poate mari gradul de rãspândire a tehnologiei prin reducerea riscului de însuşire ilegala a tehnologiei odatã cu licenta, mai ales în ceea ce priveşte know-how-ul. Dacã un licenţiat este autorizat sa obţinã licenta asupra tehnologiilor concurente aparţinând terţilor, exista riscul ca un anumit know-how, obţinut sub licenta, sa fie utilizat pentru exploatarea de tehnologii concurente şi în beneficiul concurenţilor, Atunci când un licenţiat exploateazã, de asemenea, şi tehnologii concurente, monitorizarea plãţilor redevenţelor este mult mai dificila, aspect ce poate determina licentiatorul sa nu acorde licenţe.
201. În al doilea rând, obligaţiile de neconcurenta posibil în combinatie cu exclusivitatea teritorialã pot fi necesare pentru a se asigura ca licentiatul este stimulat sa investeasca şi sa exploateze în mod efectiv tehnologia licentiata. În cazurile în care acordurile intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege din cauza unei excluderi importante, poate fi necesar, pentru a beneficia de prevederile art. 5 alin. (2), sa aleagã o alternativa mai puţin restrictiva, de exemplu sa fie impuse producţii minime sau plata drepturilor de autor, care, în mod normal, au un potenţial, mai mic de a exclude tehnologiile concurente.
202. În al treilea rând, în cazurile în care licentiatorul se obliga sa facã investiţii importante în favoarea licentiatului, de exemplu: acţiuni de formare sau de adaptare a licenţelor tehnologice la necesitãţile licentiatului, obligaţia de neconcurenta sau, în locul acesteia, producţia minima ori plata drepturilor de autor pot fi necesare pentru a-l face pe licentiator sa facã acele investiţii şi sa evite problemele legate de posibila renunţare. Totuşi, în mod normal licentiatorul va avea posibilitatea sa factureze direct aceste investiţii sub forma plãţii unei sume forfetare, ceea ce arata ca sunt luate în considerare alternativele mai puţin restrictive.
3. Acorduri de reglementare şi de nerevendicare
203. Transmiterea licenţelor poate servi ca un instrument de reglementare a eventualelor litigii sau pentru a evita ca una din pãrţi sa-şi exercite drepturile de proprietate intelectualã în scopul împiedicãrii celeilalte pãrţi de a exploata propria sa tehnologie. Transmiterea licenţelor, inclusiv a licenţelor incrucisate, în cadrul acordurilor de reglementare sau de nerevendicare, nu constituie în sine o restrangere a concurentei deoarece permite pãrţilor sa-şi exploateze tehnologiile dupã încheierea acordului. Totuşi, anumite condiţii prevãzute în asemenea acorduri pot cãdea sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Acordurile de licenta în cadrul acordurilor de reglementare sunt abordate în aceeaşi maniera ca şi alte acorduri de licenta. În cazul tehnologiilor care, din punct de vedere tehnic sunt substituibile, este necesar deci sa se aprecieze în ce mãsura tehnologiile în cauza pot sa se gãseascã într-o situaţie de blocaj unilateral sau bilateral (a se vedea pct. 31). Aceasta este şi cazul în care pãrţile nu sunt considerate concurente.
204. Exceptarea pe categorie este aplicabilã cu condiţia ca acordul sa nu conţinã restrangeri ale concurentei în sensol prevederilor art. 5 din regulament. Lista restrictionarilor anticoncurentiale grave prevãzutã la art. 5 alin. (1) din regulament, poate, în special, sa se aplice atunci când pãrţile erau constiente de absenta tuturor situaţiilor de blocaj şi ca ele sunt deci, concurente. În aceste condiţii, reglementarea este doar un mijloc de restrangere a concurentei existente în absenta acordului.
205. În cazurile în care este foarte probabil ca, în absenta unei licenţe, licentiatul sa fie exclus de pe piata, acordul este în general favorabil concurentei. Restricţiile care limiteazã concurenta intratehnologica dintre licentiator şi licenţiat sunt de multe ori compatibile cu prevederile art. 5 din lege (a se vedea secţiunea 2).
206. Acordurile prin care pãrţile îşi acorda licenţe incrucisate şi impun restrictii cu privire la utilizarea tehnologiilor lor, inclusiv restrictii privind acordare de licenţe cãtre terţi, pot fi acoperite de prevederile art. 5 alin. (1) din lege. Atunci când pãrţile dispun de o putere semnificativã pe piata, iar acordul impune restrictii care depãşesc, în mod evident, ceea ce este necesar pentru deblocarea situaţiei, este posibil ca acordul sa între sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, chiar în cazurile în care poate exista o situaţie de blocaj reciproc. Este posibil ca prevederile art. 5 alin. (1) din lege sa fie aplicate în cazurile particulare în care pãrţile îşi împart pieţe sau fixeazã redevenţe reciproce având un impact semnificativ asupra preţurilor pe piata.
207. Atunci când în cadrul acordului pãrţile pot sa îşi foloseascã reciproc tehnologiile, iar acordul este extins, cuprinzând şi dezvoltarile viitoare, este necesarã evaluarea impactului acordului asupra iniţiativei pãrţilor în ceea ce priveşte inovarea. Atunci când pãrţile dispun de o putere semnificativã pe piata, este posibil ca acordul sa între sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, dacã acordul impiedica una din pãrţi sa obţinã un avantaj concurential asupra celeilalte. Acordurile care elimina sau reduc substanţial posibilitãţile uneia dintre pãrţi sa obţinã un avantaj concurential una asupra celeilalte reduc initiativa în ceea ce priveşte inovarea, afectand, astfel, negativ o parte esenţialã a procesului concurential. Este de asteptat ca astfel de acorduri sa nu poatã îndeplini condiţiile prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege. Este puţin probabil ca restrictia sa fie consideratã indispensabila, conform celei de-a treia condiţii prevãzutã la art. 5 alin. (2) din lege. Atingerea obiectivului acordului, respectiv asigurarea ca pãrţile pot continua sa exploateze propriile tehnologii fãrã sa fie blocate de alte pãrţi, nu impune ca pãrţile sa fie de acord sa împartã viitoarele inovaţii. Totuşi, este puţin probabil ca o parte sa fie împiedicatã sa obţinã un avans concurential fata de cealaltã, atunci când obiectul licenţei este de a permite pãrţilor sa dezvolte propriile tehnologii şi licenta nu conduce la utilizarea aceloraşi soluţii tehnologice. Astfel de acorduri prevãd numai o libertate din punct de vedere conceptual prin prevenirea plangerilor formulate de cãtre cealaltã parte implicata privind încãlcarea drepturilor acesteia.
208. În contextul unei înţelegeri şi a unui acord de nerevendicare, se considera, în general, ca, clauzele de neconcurenta nu intra sub incidenta prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. O caracteristica a unor astfel, de acorduri este acceptul pãrţilor sa nu conteste ex-post drepturile de proprietate intelectualã care fac obiectul acordului. Într-adevãr, scopul propriu-zis al cordului este sa rezolve conflictele existente şi/sau sa le evite pe cele viitoare.
4. Acordurile de regrupare de tehnologii
209. Acordurile de punere în comun de tehnologii sunt definite ca acorduri în cadrul cãrora una sau mai multe pãrţi pun în comun o serie de tehnologii care sunt apoi licentiate nu numai pãrţilor la acord, ci şi terţilor. Die punct de vedere structural, acordurile de punere în comun de tehnologii poate lua forma unei simple înţelegeri între un numãr limitat de pãrţi sau a unor acorduri cu o structura mult mai complexa, în cadrul cãrora sarcina licentierii tehnologiilor este încredinţatã unei entitãţi separate. În ambele cazuri, acordul poate permite licenţiaţilor sa opereze pe piata în baza unei licenţe unice.
210. Nu exista o legatura sistematica între acordurile de punere în comun a tehnologiilor şi standardelor, dar, în anumite cazuri, tehnologiile respective acoperã (total sau parţial) de facto sau de jure un standard industrial. În cazurile în câte tehnologiile acoperã standarde industriale, nu înseamnã neapãrat ca acoperã un singur standard. Acorduri de punere în comun de tehnologii diferite pot susţine standarde concurente.
211. Acorduri care creazã grupãri de tehnologii şi care definesc condiţiile functionarii acestora nu sunt acoperite de excepţiile pe categorii, indiferent de numãrul pãrţilor implicate (a se vedea secţiunea III.2.2). Astfel de acorduri sunt analizate numai de prezentele instrucţiuni. Punerea în comun de tehnologii creazã un numãr de probleme specifice referitoare la selecţia tehnologiilor incluse şi funcţionarea acordului, care nu sunt specifice altor tipuri de acorduri de licenţe. Cu toate acestea, licentele individuale acordate de cãtre pãrţi terţilor sunt apreciate ca orice alte acorduri de licenta, putând fi exceptate pe categorii cu condiţia îndeplinirii criteriilor prevãzute la art. 5 din regulament, referitoare la restrictionarile grave ale concurentei.
212. Acordurile de regrupare de tehnologii pot restrictiona concurenta. Astfel de acorduri implica în mod necesar, vânzarea în comun a tehnologiilor din cadrul acordului, care, în cazul acordurilor în care predomina tehnologiile substituibile, duc la fixarea preţurilor. În plus, fata de reducerea concurentei dintre pãrţi, acordurile de punere în comun de tehnologii pot conduce, în cazul particular în care acoperã sau stabilesc de facto un standard industrial, la reducerea inovatiei prin excluderea altor tehnologii de pe piata. Existenta standardelor şi a tehnologiilor regrupate pot crea dificultãţi la intrarea pe piata pentru tehnologiile noi şi imbunatatite.
213. Regruparile-de tehnologii pot avea efecte favorabile asupra concurentei, în special prin reducerea costurilor de tranzacţie şi prin stabilirea unei limite a drepturilor de autor cumulative în vederea evitãrii unei duble marginalizari. Regruparea permite transmiterea licenţei printr-o singura operaţiune a tehnologiilor în cauza. Acesta este deosebit de important în sectoarele în care prevaleazã drepturile de proprietate intelectualã şi în care licentele trebuie sa fie obţinute de la un numãr important de licentiatori pentru a putea opera pe piata. În cazurile în care licentiatii beneficiazã de servicii permanente legate de aplicarea tehnologiilor licentiate, licentierea comuna şi serviciile de întreţinere pot duce în viitor la reducerea costurilor.
4.1. Natura tehnologiilor regrupate
214. Riscurile concurentiale şi potenţialul de creştere a eficientei a regruparilor de tehnologii depind, în mare parte, de relaţia dintre tehnologiile din cadrul regruparii şi celelalte tehnologii. Trebuie sa fie fãcute doua distincţii de baza;
a) între tehnologiile complementare şi substitutele tehnologice, şi
b) între tehnologiile esenţiale şi cele neesentiale.
215. Doua tehnologii sunt complementare, dar nu sunt substitute, atunci când amândouã sunt necesare pentru fabricarea produselor sau pentru realizarea proceselor de care sunt legate respectivele tehnologii. Din contra, doua tehnologii sunt substitute atunci când fiecare tehnologie în parte permite licentiatorului sa fabrice produsul sau sa elaboreze procesul aferent tehnologiilor. O tehnologie este esenţialã, dacã nu exista un substitut pentru aceasta tehnologie nici în cadrul regruparii şi nici în afarã acesteia, şi dacã tehnologia în cauza, constituie o parte necesarã din pachetul tehnologiilor regrupate, pentru fabricarea de produse sau elaborarea procesului aferent tehnologiilor. O tehnologie pentru care nu exista substitut, este esenţialã atât timp cat tehnologia este acoperitã de cel puţin un drept de proprietate valabil. Tehnologiile care sunt esenţiale sunt în mod necesar şi tehnologii complementare.
216. Când tehnologiile dintr-o înţelegere anticoncurentiala sunt substitute, este posibil ca drepturile de autor sa fie mai scumpe decât în mod normal, deoarece licentiatii nu beneficiazã de rivalitate între tehnologiile în discuţie. Atunci când tehnologiile sunt complemente, acordul reduce costurile tranzacţiei şi pot duce la redevenţe totale mai scãzute deoarece pãrţile sunt în mãsura sa fixeze redevenţe comune pentru tot pachetul de tehnologii regrupate, opus situaţiei în care fiecare stabileşte redevenţe netinand cont de cele fixate de alţii.
217. Distincţia între tehnologiile complementare şi tehnologiile de substitutie nu poate fi întotdeauna stabilitã, pentru ca tehnologiile pot fi, în parte substitute şi în parte complementare. Atunci când, datoritã câştigurilor de eficienta care vor rezulta din integrarea celor doua tipuri de tehnologii, este probabil ca licentiatii sa doreasca sa le utilizeze pe ambele, tehnologiile sunt tratate ca fiind complementare, chiar dacã sunt parţial intersubstituibile. În asemenea cazuri, este probabil ca dacã nu ar exista regrupare de tehnologii, licentiatii ar cauta sa obţinã licenţe pentru cele doua tehnologii datoritã, avantajelor economice pe care acesta le-ar degaja în raport cu utilizarea unei singure tehnologii.
218. Includerea de substitute în acordul de regrupare limiteazã concurenta intertehnologica şi produce aceleaşi rezultate ca în cazul licenţelor grupate colectiv. În plus, în cazul în care tehnologiile regrupate sunt în mare parte substitute, acordul este echivalentul unui acord de fixare de preţuri între concurenţi. Ca regula generalã, Consiliul Concurentei considera ca includerea substitutelor în cadrai tehnologiilor regrupate constituie o încãlcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi ca este puţin probabil ca acele condiţii prevãzute la art. 5 alin. (2) din lege sa fie îndeplinite de vreme ce tehnologiile regrupate includ numerosi substituenti. Având în vedere ca tehnologiile respective sunt reciproc substituibile, includerea ambelor tehnologii nu provoacã nici o reducere a costurilor de operare. În lipsa regruparii, licentiatii nu ar fi solicitat sa beneficieze de cele doua tehnologii. Nu este suficient ca pãrţile sa fie libere sa autorizeze licenţe în mod independent, pentru ca ar avea un interes scãzut sa procedeze astfel dacã nu doresc sa submineze efectele regruparii care le permite sa-şi exercite în comun puterile de piata.
219. În cazul în care acordul nu conţine decât tehnologii care sunt esenţiale şi deci, în mod necesar, şi complementare, acesta nu intra în sfera de aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, oricare ar fi poziţia pãrţilor pe piata, Totuşi, condiţiile asupra cãrora pãrţile au cãzut de acord pot intra în sfera de aplicare a acestor prevederi.
220. În cazul în care acordul include brevete neesentiale, dar complementare, exista riscul de excludere a tehnologiilor terţilor. Imediat ce o tehnologie este inclusã în acord şi licentiata ca parte a ansamblului tehnologiilor regrupate, licentiatii vor avea probabil un interes scãzut sa ia o liceata pentru o tehnologie concurenta, de vreme ce redeventa plãtitã pentru tehnologiile regrupate include deja un substitut. În plus, includerea de tehnologii care nu sunt necesare fabricãrii produselor sau realizãrii proceselor cãrora li se aplica tehnologiile regrupate constrânge, de asemenea, licentiatii sa plãteascã pentru tehnologii de care aceştia nu au, poate, nevoie.
221. Evaluarea caracterului esenţial este un proces continuu, având în vedere ca tehnologiile complementare şi de substitutie pot fi dezvoltate dupã crearea regruparii. În consecinta, o tehnologie poate deveni neesentiala dupã crearea regruparii datorita apariţiei de terţe noi tehnologii. Una dintre modalitãţile de a impiedica îngrãdirea acestor terţe tehnologii este de a exclude din acordul de regrupare, tehnologiile devenite neesentiale. Se poate, totuşi, sa existe alte mijloace de a se asigura ca tehnologiile terţe nu sunt îngrãdite. În evaluarea acordurilor de regrupare de tehnologii, care conţin tehnologii neesentiale, respectiv tehnologii pentru care exista substitute în afarã acordului sau care nu sunt necesare pentru a produce unul sau mai multe produse cãrora li se aplica acordul, Consiliul Concurentei va tine în special cont, în evaluarea sa generalã, de urmãtorii factori:
a) dacã exista motive proconcurentiale de a include tehnologiile neesentiale în acord;
b) dacã licentiatorii rãmân liberi sa transmitã sub licenta respectivele tehnologii independent. Atunci când acordul de regrupare este compus dintr-un numãr limitat de tehnologii şi exista substitute ale acestora în afarã regruparii, licentiatii ar putea dori sa constituie propriul pachet tehnologic compus parţial din tehnologii aparţinând regruparii şi parţial din tehnologii deţinute de terţe pãrţi;
c) dacã, în cazurile în care tehnologiile regrupate au aplicaţii diferite, dintre care anumite aplicaţii nu necesita utilizarea tuturor tehnologiilor şi acordul oferã toate tehnologiile numai în acelaşi pachet sau dacã sunt oferite pachete separate pentru aplicaţii distincte. Numai în acest ultim caz, evitandu-se legarea tehnologiilor neesentiale unui anumit produs sau proces de tehnologii esenţiale;
d) dacã tehnologiile regrupate nu pot fi licentiate decât la pachet sau dacã licentiatii au posibilitatea sa obţinã o licenta numai pentru o parte din ele, cu o reducere corespunzãtoare a redeventei. Posibilitatea de a obţine o licenta numai pentru o parte a tehnologiilor poate reduce riscul de ingradire pe piata a tehnologiilor aparţinând terţilor şi care nu fac obiectul acordului, în special, dacã licentiatul obţine o reducere corespunzãtoare a redevenţelor. Acest fapt necesita ca o parte din totalul redeventei sa fi fost atribuitã fiecãrei tehnologii din acord. În cazul în care acordurile de licenta încheiate între regrupare şi licentiatii individuali au o durata relativ lungã şi acordul de regrupare a tehnologiilor contribuie la crearea unui standard industrial de facto, trebuie, de asemenea, sa se ţinã seama de faptul ca regruparea ar putea îngrãdi accesul noilor tehnologii de substitutie pe piata. În asemenea cazuri, evaluarea riscului de ingradire a pieţei trebuie sa ţinã seama de posibilitatea licenţiaţilor de a rezilia o parte a acordului de licenta într-un termen rezonabil şi de a obţine o reducere corespunzãtoare a redevenitei.
222. Prezenta secţiune priveşte anumite restrictii ce se regãsesc într-o forma sau alta, în acordurile de regrupare de tehnologii, şi care trebuie sa fie apreciate în contextul global al acordului. Trebuie reamintit (a se vedea paragraful 211), ca regulamentul se aplica acordurilor de licenţe încheiate între regruparea de tehnologii şi terţii licentiati. De aceea prezenta secţiune se limiteazã la abordarea încheierii acordului de regrupare şi la aspecte legate de acordarea licenţei în contextul regruparilor de tehnologii.
223. În vederea evaluãrii acordurilor de regrupare, Consiliul Concurentei va tine seama de urmãtoarele principii fundamentale:
1) cu cat poziţia pe piata a acordului de regrupare este mai puternica, cu atât riscul efectelor anticoncurentiale este mai ridicat;
2) acordurile de regrupare care deţin o poziţie importanta pe piata trebuie sa fie deschise şi nediscriminatorii;
3) acordurile de regrupare nu ar trebui sa ingradeasca nejustificat tehnologiile terţilor sau sa limiteze apariţia de regrupari alternative.
224. Agenţii economici care încheie un acord de regrupare a tehnologiilor compatibil cu prevederile art. 5 din lege şi cu toate standardele industriale la baza cãrora se afla, în mod obişnuit, sunt liberi sa negocieze şi sa fixeze redevenţe pentru pachetul de tehnologii transmise, precum şi pentru partea fiecãreia dintre aceste tehnologii din redevenţele totale, fie înainte, fie dupã ce standardele industriale au fost stabilite. Un astfel de acord este inerent stabilirii standardului sau regruparii respective şi nu poate fi considerat, ca fiind el însuşi, restrictiv de concurenta, putând, în anumite situaţii, sa aibã rezultate pozitive. În anumite circumstanţe, poate fi mai eficient sa se convinã cu privire la redevenţe înaintea alegerii standardului şi nu dupã ce acesta a fost adoptat, pentru a evita ca alegerea standardului sa confere un grad semnificativ de putere pe piata asupra uneia sau mai multor tehnologii esenţiale. Pe de alta parte, licentiatul trebuie sa rãmânã liber sa stabileascã preţul produselor fabricate în baza licenţei. Atunci când tehnologiile ce vor fi incluse în acord sunt alese de un expert independent, se poate ajunge la o concurenta crescutã între diferitele soluţii tehnologice disponibile.
225. Atunci când tehnologiile regrupate deţin o poziţie dominanta pe piata, redevenţele şi alte elemente ale acordului vor trebui sa fie echitabile şi nediscriminatorii iar licentele trebuie sa fie neexclusive. Îndeplinirea acestor condiţii garanteazã ca acordul rãmâne deschis şi nu conduce la închiderea pieţei şi la alte efecte anticoncurentiale pe piata din aval. Totuşi, aceste condiţii nu exclud aplicarea diferitelor redevenţe pentru utilizãri diferite. Aplicarea de redevenţe diferite unor pieţe de produse diferite nu este, în general, consideratã ca fiind o restrangere a concurentei, în schimb, nu trebuie sa existe o astfel de diferentiere pe aceeaşi piata a produsului. Tratamentul aplicat licenţiaţilor nu trebuie sa depindã de faptul ca aceştia au şi calitatea de licentiatori. De aceea, Consiliul Concurentei va examina dacã licentiatorii sunt, de asemenea, supuşi obligaţiilor de plata a redevenţelor.
226. Licentiatoral şi licentiatul trebuie sa poatã dezvolta produse competitive şi standarde trebuind de asemenea sa fie liberi sa acorde şi sa obţinã licenţe în afarã acordului de regrupare. Aceste cerinţe sunt necesare pentru limitarea riscului eliminãrii tehnologiilor terţilor de pe piata şi de a garanta ca acordul nu restrânge inovarea şi nu impiedica crearea de soluţii tehnologice concurente. Atunci când un acord de regrupare de tehnologii sta la baza unui standard industrial şi când pãrţile sunt supuse obligaţiilor de neconcurenta, acordul creeazã un risc particular de împiedicare a dezvoltãrii de tehnologii noi şi imbunatatite şi de noi standarde.
227. Obligaţiile de retransmitere trebuie sa fie neexclusive şi limitate la dezvoltarile indispensabile şi importante pentru folosirea tehnologiei regrupate. Pãrţile la acord, vor putea, deci, folosi şi beneficia din îmbunãtãţirile aduse acestei tehnologii. Pãrţile sunt îndreptãţite sa se asigure ca exploatarea tehnologiilor regrupate, nu va putea fi împiedicatã de licentiatii ce deţin sau obţin, brevete esenţiale.
228. Una dintre problemele identificate în privinta acordurilor de regrupare de brevete este riscul de protejare a brevetelor ce nu sunt valabile. Regruparea ridica costurile şi riscurile unei contestari, deoarece ar fi suficient ca un singur brevet sa fie valabil pentru a duce la esecul contestarii. Protecţia de brevete ce nu sunt valabile poate obliga licentiatii la plata de redevenţe mai mari şi pot, de asemenea, impiedica, în întregime, inovarea în domeniul acoperit de brevetele fãrã valabilitate, Pentru a limita acest risc, orice drept de reziliere a unei licenţe în caz de contestare trebuie limitat tehnologiilor deţinute de licentiator, care fac obiectul contestaţiei, fãrã a aduce atigere tehnologiilor deţinute de alţi licentiatori din cadrul regruparii.
4.2. Cadrul institutional care guverneazã regruparea
229. Modul în care un acord de regrupare de tehnologii este pus în practica, este organizat şi funcţioneazã poate reduce riscul ca acesta sa aibã ca obiect sau ca efect restrangerea concurentei, fãcând în asa fel încât sa fie proconcurential.
230. Atunci când participarea la un proces de creaţie a unui standard (norme industriale) şi a unei regrupari este deschisã pentru toate pãrţile interesate, reprezentând interese diferite, este mai probabil ca tehnologiile ce au fost incluse în acord sa fi fost selecţionate pe baza consideratiilor referitoare la preţ şi calitate, decât atunci când acordul este încheiat de un grup limitat de deţinãtori de tehnologii. În mod similar, atunci când pãrţile la acord sunt persoane având interese diferite, condiţiile transmiterii licenţelor, inclusiv redevenitele, vor avea mai multe sanse de a fi deschise şi nediscriminatorii şi de a reflecta valoarea tehnologiei transmise, decât dacã acordul este controlat de reprezentanţii licentiatorilor.
231. Un alt factor important este dat de mãsura în care experţii independenţi sunt implicaţi în punerea în practica şi în funcţionarea acordului. Aprecierea caracterului esenţial al unei tehnologii în legatura cu standardul (norma industriala), rod al unei regrupari, reprezintã adesea, o problema complexa care necesita experienta în domeniu. Implicarea în procesul de selecţie a experţilor Independenţi poate aduce contribuţii majore în garantarea aplicãrii efective a unui angajament de a nu include decât tehnologiile esenţiale.
232. Consiliul Concurentei va tine seaua de modalitatea în care experţii sunt selecţionaţi şi de atribuţiile acestora. Experţii trebuie sa fie independenţi de agenţii economici care au încheiat acordul. Dacã experţii au legatura cu licentiatorii sau depind în vreun fel de aceştia, va fi acordatã o importanta mai redusã participãrii acestor experţi. Experţii trebuie, de asemenea, sa aibã expertiza tehnica necesarã pentru îndeplinirea diverselor sarcini care le-au fost încredinţate. De exemplu, experţii independenţi pot fi abilitaţi sa evalueze dacã, tehnologiile propuse sa facã parte din acord, sunt sau nu valide şi dacã sunt sau nu esenţiale.
233. Este necesarã, de asemenea, examinarea dispoziţiilor privind schimbul de informaţii sensibile între pãrţi. Pe pieţele oligopolistice, schimbul de informaţii sensibile, cum ar fi datele asupra preţului şi asupra producţiei, pot facilita practicile concertate. În astfel de cazuri, Consiliul Concurentei va examina dacã mãsurile de securitate au fost aplicate pentru a garanta ca datele sensibile sa nu fie schimbate între pãrţi. Un expert independent poate avea un rol important, prin garantarea ca datele privind producţia şi vânzãrile, ce pot fi necesare în vederea calculãrii şi verificãrii redevenţelor nu sunt divulgate agenţilor economici ce sunt concurenţi pe pieţele afectate.
234. În cele din urma, este necesar sa se examineze mecanismele de soluţionare a litigiilor prevãzute în actele prin care se încheie respectivul acord. Dacã soluţionarea litigiilor este încredinţatã unor organisme sau persoane care sunt independente fata de pãrţile acordului, este foarte probabil ca soluţionarea diferendelor sa se facã de o maniera neutra.
Dispoziţii finale
235. Prezentele instrucţiuni se pun în aplicare prin ordin al Preşedintelui Consiliului Concurentei şi se publica în Monitorul Oficial al României.
Prezentele instrucţiuni transpun dispoziţiile Comunicãrii Comisiei Europene referitoare la Instrucţiunile privind aplicarea art. 81 din Tratatul CE acordurilor de transfer de tehnologie,
publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene/JOUE) nr. C 101 din 27 aprilie 2004
