Comunica experienta
MonitorulJuridic.ro
INSTRUCŢIUNE nr. 1 din 26 octombrie 2018 privind modul de interpretare a aplicării prevederilor art. 31 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice
EMITENT: Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice PUBLICAT: Monitorul Oficial nr. 926 din 2 noiembrie 2018
Având în vedere:
- prevederile art. 31 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare;
– considerentele 31 şi 32 din preambulul Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE;
– necesitatea emiterii de îndrumări privind modalitatea în care pot fi atribuite, în baza art. 31 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, contractele de achiziţie publică de către autoritatea contractantă unei persoane juridice de drept privat sau de drept public controlate;
– interpretările date de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) privind aplicarea prevederilor Directivelor europene în cazul contractelor atribuite „in house“: C-107/98 - Teckal Srl vs. Comune di Viano şi Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, C-340/04 - Carbotermo SpA şi Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio şi AGESP SpA, C-295/05 - Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) vs. Transformación Agraria SA (Tragsa) şi Administración del Estado, C-324/07 - Coditel Brabant SA vs. Commune d’Uccle şi Région de Bruxelles-Capitale, C-567/15 - „LitSpecMet“ UAB vs. „Vilniaus lokomotyvų remonto depas“ UAB şi „Plienmetas“ UAB,
în temeiul art. 4 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 13/2015 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, aprobată prin Legea nr. 244/2015, cu modificările şi completările ulterioare,
preşedintele Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice emite următoarea instrucţiune:
CAP. I
Dispoziţii generale
ART. 1
Prezenta instrucţiune are ca scop stabilirea modului de atribuire a contractului de achiziţie publică în temeiul art. 31 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare.
ART. 2
(1) Atunci când autoritatea contractantă are nevoie de anumite produse, servicii sau lucrări, aceasta are, de regulă, două opţiuni pentru satisfacerea nevoilor apărute:
a) să le achiziţioneze de pe piaţa liberă prin aplicarea unei proceduri de atribuire sau prin achiziţie directă, în condiţiile legii; sau
b) să le realizeze intern, cu resursele proprii sau ale unei persoane juridice în condiţiile art. 31 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare.
(2) Decizia de a urma una dintre variantele prevăzute la alin. (1) este exclusiv a autorităţii contractante, din perspectiva necesităţii îndeplinirii în mod eficient a anumitor sarcini şi a unor obiective legate de interesul public.
(3) Opţiunile prevăzute la alin. (1) se analizează de către autoritatea contractantă în etapa de planificare generală a achiziţiilor, respectiv în cadrul strategiei anuale de achiziţii publice, în funcţie de resursele de care dispune autoritatea contractantă respectivă, iar în situaţia în care se recurge la opţiunea de aplicare excepţiei prevăzute la art. 31 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, aceasta se justifică de către autoritatea contractantă.
ART. 3
(1) Satisfacerea nevoii autorităţii contractante prin modalitatea prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. b) se poate materializa în două forme:
a) fără crearea unei entităţi distincte de autoritatea contractantă, caz în care unul dintre compartimentele interne are stabilită, în cadrul atribuţiilor sale, efectuarea respectivei activităţi;
Exemplu: Atribuţia de a elabora studiile de fezabilitate necesare pentru realizarea unor obiective de investiţii este îndeplinită de un departament intern specializat al primăriei. Într-o astfel de situaţie nu intervine nicio atribuire a unui contract şi, ca atare, legislaţia privind achiziţiile publice nu prezintă relevanţă.
b) cu ajutorul unei persoane juridice distincte de autoritatea contractantă, de drept public sau de drept privat.
Exemplu: O primărie apelează pentru servicii de transport public de călători pe teritoriul unităţii administrativ-teritoriale la propria persoană juridică de transport integral deţinută şi controlată, aceasta fiind o persoană juridică de drept public.
(2) Persoana juridică de drept public distinctă de autoritatea contractantă reprezintă un instrument de organizare a resurselor interne ale acesteia din urmă, ceea ce conferă autorităţii contractante dreptul de a-i atribui contracte de achiziţie publică în temeiul art. 31 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare.
(3) Persoana juridică de drept privat distinctă de autoritatea contractantă reprezintă o societate comercială al cărei asociat/acţionar unic, direct sau indirect, este aceasta din urmă, ceea ce îi conferă dreptul de a-i atribui contracte de achiziţie publică în temeiul art. 31 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare.
(4) În cazul în care dispoziţiile legale o impun, se admite şi participare privată ca asociat/acţionar minoritar la persoana juridică de drept privat controlată, fără ca participarea privată să aibă vreun control sau drept de veto.
CAP. II
Atribuirea directă a contractului de achiziţie publică de către autoritatea contractantă
ART. 4
Autoritatea contractantă are dreptul de a atribui direct un contract de achiziţie publică, în condiţiile art. 31 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, persoanei juridice prevăzute la art. 3 alin. (2) sau (3) dacă se îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:
a) autoritatea contractantă exercită, individual sau în comun cu alte autorităţi contractante, asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii;
b) mai mult de 80% din activităţile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii sarcinilor care îi sunt încredinţate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă;
c) de regulă, nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate.
ART. 5
Autoritatea contractantă are dreptul de a atribui direct, fără organizarea unei proceduri de atribuire, în condiţiile art. 31 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, unei/unor alte/altor autorităţi contractante un contract de achiziţie publică în cazul în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
a) contractul instituie sau pune în aplicare o cooperare între autorităţile contractante participante, cu scopul de a asigura că serviciile publice a căror realizare trebuie să o asigure sunt prestate în vederea îndeplinirii unor obiective comune;
b) punerea în aplicare a cooperării are la bază exclusiv consideraţii de interes public;
c) autorităţile contractante participante desfăşoară pe piaţa liberă mai puţin de 20% din activităţile vizate de cooperare.
ART. 6
O persoană juridică controlată care are calitatea de autoritate contractantă poate atribui direct, fără organizarea unei proceduri de atribuire, în condiţiile art. 31 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, un contract de achiziţie publică autorităţii contractante care o controlează sau unei alte persoane juridice controlate de aceeaşi autoritate contractantă, în următoarele condiţii:
a) să nu existe participare privată directă la capitalul persoanei juridice căreia i se atribuie contractul;
b) prin excepţie de la lit. a), pot exista forme de participare a capitalului privat care nu oferă controlul sau dreptul de veto, dar a căror existenţă este necesară potrivit dispoziţiilor legale şi care nu exercită o influenţă determinantă asupra persoanei juridice controlate.
SECŢIUNEA 1
Influenţa dominantă
ART. 7
(1) Exercitarea influenţei dominante asupra obiectivelor strategice, prevăzute la art. 31 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, se realizează atunci când nicio decizie majoră nu poate fi adoptată de conducerea persoanei juridice de drept public controlate fără o aprobare preliminară din partea autorităţii contractante, libertatea de decizie fiind limitată, practic, doar la aspectele ce vizează activităţile de zi cu zi prin care se asigură buna funcţionare a entităţii respective.
(2) O persoană juridică de drept public se consideră controlată atunci când aceasta este obligată să ducă la îndeplinire orice ordine/comenzi ale autorităţii contractante în a cărei subordine se află, fără nicio posibilitate de a refuza execuţia acestora şi de a dispune de posibilitatea de a stabili în mod liber tarifele pentru activităţile sale, orice negociere fiind exclusă, iar eventuala încheiere a unui contract nu reprezintă altceva decât formalizarea unei decizii administrative a autorităţii contractante.
(3) O persoană juridică de drept privat se consideră, în sensul art. 4 lit. a), controlată de o autoritate contractantă atunci când aceasta:
a) deţine majoritatea capitalului subscris;
b) deţine controlul majorităţii voturilor în organul de conducere;
c) poate numi în componenţa consiliului de administraţie, a organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia.
ART. 8
Pentru ca o persoană juridică să se considere a fi controlată în condiţiile art. 31 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, trebuie ca fiecare dintre autorităţile contractante să aibă posibilitatea de a restrânge libertatea de acţiune a persoanei juridice pe care o deţin în comun.
NOTĂ:
C-324/07, Coditel Brabant SA v Commune d’Uccle şi Région de Bruxelles-Capitale, Hotărârea Curţii (camera a treia) din data de 13 noiembrie 2008, prin care s-a declarat că principiile egalităţii şi nediscriminării pe motiv de naţionalitate, precum şi obligaţia de transparenţă care rezultă din acestea nu se opun atribuirii de către o autoritate contractantă publică, fără a asigura condiţii concurenţiale, a unei concesiuni de servicii publice către o societate cooperativă intercomunală ai cărei afiliaţi sunt toţi autorităţi contractante publice, din moment ce aceste autorităţi publice exercită asupra societăţii menţionate un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, iar societatea respectivă desfăşoară partea cea mai importantă a activităţii sale cu aceste autorităţi contractante publice. Astfel, în cazul în care deciziile privind activităţile unei societăţi cooperative intercomunale deţinute exclusiv de autorităţi contractante publice sunt luate de organele statutare ale acestei societăţi, compuse din reprezentanţi ai autorităţilor contractante publice afiliate, controlul exercitat asupra acestor decizii de către autorităţile contractante publice respective poate fi considerat ca permiţând acestora din urmă să exercite asupra societăţii menţionate un control analog celui pe care acestea îl exercită asupra propriilor servicii.
În cazul în care o autoritate contractantă publică se afiliază la o societate cooperativă intercomunală ai cărei afiliaţi sunt toţi autorităţi contractante publice, cu scopul de a-i transfera gestiunea unui serviciu public, controlul pe care autorităţile contractante afiliate la respectiva societate îl exercită asupra acesteia, pentru a fi calificat drept analog celui pe care acestea îl exercită asupra propriilor servicii, poate fi exercitat împreună de autorităţile contractante menţionate, hotărând, dacă este cazul, cu majoritate.
SECŢIUNEA a 2-a
Limitarea implicării în piaţă a persoanei juridice controlate
ART. 9
(1) Condiţia prevăzută la art. 4 lit. b) are scopul de a limita implicarea în piaţă a persoanei juridice controlate, activităţile acesteia trebuind să fie dedicate cu preponderenţă autorităţii contractante care o controlează.
(2) În cazul în care persoana juridică de drept privat are o orientare semnificativă către piaţă sau obiectul său de activitate este foarte extins, îndeplinirea criteriului dependenţei economice faţă de autoritatea contractantă care o deţine este greu de demonstrat. În aceste condiţii nici condiţia prevăzut la art. 4 lit. a) nu va mai putea fi considerată îndeplinită, pentru că este greu de demonstrat că gradul de autonomie al societăţii este limitat atât timp cât aceasta este supusă unei presiuni competiţionale într-un anumit sector de activitate.
NOTĂ:
Alineatul (1) pct. 1-4 de la art. 1 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că o societate care, pe de o parte, este deţinută în totalitate de o autoritate contractantă a cărei activitate este de a îndeplini nevoi de interes general şi care, pe de altă parte, realizează atât operaţiuni pentru această autoritate contractantă, cât şi operaţiuni pe piaţa concurenţială trebuie calificată drept „organism de drept public“ în sensul dispoziţiei menţionate cât timp activităţile respectivei societăţi sunt necesare pentru ca autoritatea contractantă în cauză să îşi poată exercita activitatea şi cât timp, pentru a îndeplini nevoi de interes general, societatea menţionată se lasă ghidată de alte considerente decât considerentele economice, aspect care trebuie verificat de instanţa de trimitere.
ART. 10
(1) Demonstrarea îndeplinirii condiţiei prevăzute la art. 4 lit. b) se realizează prin aplicarea procentului de 80% asupra activităţilor care trebuie desfăşurate pentru autoritatea contractantă deţinătoare sau pentru alte persoane juridice controlate de către respectiva autoritate contractantă.
(2) Procentul prevăzut la alin. (1) se verifică pe baza cifrei medii de afaceri totale sau a unui indicator alternativ corespunzător bazat pe activitatea desfăşurată, cum ar fi costurile suportate de persoana juridică sau de autoritatea contractantă, după caz, în legătură cu servicii, produse şi lucrări din ultimii 3 ani anteriori atribuirii contractului de achiziţie publică. În cazul în care societatea este nou-înfiinţată, procentul este stabilit prin utilizarea unor metode estimative, în special prin utilizarea previziunilor de afaceri.
NOTĂ:
C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v Transformación Agraria SA (Tragsa) şi Administración del Estado, Hotărârea Curţii (camera a doua) din data de 19 aprilie 2007 prin care se pronunţă faptul că legislaţia europeană în domeniul achiziţiilor publice nu se opune unui regim juridic precum cel de care beneficiază Transformación Agraria SA (persoană juridică controlată), care îi permite, în calitate de întreprindere aflată în proprietate publică ce acţionează ca instrument propriu şi serviciu tehnic al mai multor autorităţi contractante publice, să realizeze operaţiuni fără să fie supusă regimului prevăzut de directivele menţionate, în condiţiile în care, pe de o parte, autorităţile contractante publice respective exercită asupra acestei întreprinderi un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii şi, pe de altă parte, o asemenea întreprindere desfăşoară partea cea mai importantă a activităţii sale cu aceste autorităţi.
(3) Se consideră îndeplinită condiţia de la art. 4 lit. b) şi în situaţia în care mai mult de 80% din activităţile respectivei persoane juridice sunt efectuate în vederea îndeplinirii sarcinilor care îi sunt încredinţate de către autoritatea contractantă/ autorităţile contractante care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de aceeaşi autoritate contractantă/ aceleaşi autorităţi contractante.
SECŢIUNEA a 3-a
Participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate
ART. 11
Ca regulă generală se consideră că participarea privată directă la capitalul persoanei juridice de drept privat exclude posibilitatea ca autoritatea contractantă să exercite asupra respectivei un control similar cu cel pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii, în sensul art. 4 lit. a).
ART. 12
În cazul în care, datorită modului în care acţionează pe piaţă, persoana juridică de drept privat controlată nu este supusă presiunii competiţiei, fiind înfiinţată pentru a desfăşura activităţi de interes public, aceasta este un organism de drept public şi are calitatea de autoritate contractantă, în conformitate cu art. 4 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare.
CAP. III
Concluzii
ART. 13
(1) Autoritatea contractantă are dreptul să îi atribuie contracte direct, fără organizarea unei proceduri de atribuire, în temeiul art. 31 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, persoanei juridice de drept public sau de drept privat care îndeplineşte toate cele trei condiţii prevăzute la art. 4, caz în care nu reprezintă altceva decât un instrument de lucru, care diferă de celelalte departamente/compartimente interne ale autorităţii contractante numai prin faptul că are personalitate juridică distinctă.
(2) În cazul prevăzut la alin. (1), persoana juridică are caracteristicile unui organism de drept public, în sensul art. 4 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, şi, în consecinţă, are obligaţia de a aplica prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice pentru orice achiziţie efectuată în scopul îndeplinirii activităţilor delegate de către autoritatea contractantă care o controlează.
(3) Fără a afecta prevederile alin. (1) şi (2), persoana juridică de drept privat controlată nu are obligaţia respectării prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice pentru activităţile comerciale ale acesteia, bazate pe obţinerea de profit, desfăşurate pe piaţa liberă, activităţi care nu sunt desfăşurate în vederea efectuării sarcinilor care îi sunt încredinţate în temeiul art. 31 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, de către autorităţile contractante care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de aceleaşi autorităţi contractante.
CAP. IV
Dispoziţii finale
ART. 14
Autorităţile contractante au obligaţia de a elabora o notă justificativă în cazul atribuirii contractelor de achiziţie publică, conform prezentei instrucţiuni, prin care se va justifica încadrarea în prevederile legale precizate la art. 31 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare.
ART. 15
Prezenta instrucţiune se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Preşedintele Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice,
Bogdan Puşcaş
Bucureşti, 26 octombrie 2018.
Nr. 1.
-----
Newsletter GRATUIT
Aboneaza-te si primesti zilnic Monitorul Oficial pe email
Comentarii
Fii primul care comenteaza.
MonitorulJuridic.ro este un proiect:
