Comunica experienta
MonitorulJuridic.ro
──────────
Conţinut de NORMA nr. 32 din 25 septembrie 2023, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 896 din 5 octombrie 2023.
──────────
1. Domeniu de aplicare
Cui i se aplică?
1. Prezentul ghid se aplică:
• firmelor;
• autorităţilor competente.
Ce se aplică?
2. Prezentul ghid se aplică în legătură cu crearea sau distribuţia instrumentelor financiare şi a depozitelor structurate. În special, prezentul ghid se aplică în legătură cu următoarele cerinţe:
(i) art. 9 alin. (3) din Directiva 2014/65/UE^1 (MiFID II);
^1 Directiva 2014/65/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 15 mai 2014 privind pieţele instrumentelor financiare şi de modificare a Directivei 2002/92/CE şi a Directivei 2011/61/UE (JO L 173, 12.6.2014, p. 349).
(ii) art. 16 alin. (3) şi (6) din MiFID II;
(iii) art. 24 alin. (1) şi (2) din MiFID II;
(iv) art. 9 şi 10 din Directiva delegată (UE) 2017/593 a Comisiei^2 (Directiva delegată MiFID II).
^2 Directiva delegată (UE) 2017/593 a Comisiei din 7 aprilie 2016 de completare a Directivei 2014/65/UE a Parlamentului European şi a Consiliului în ceea ce priveşte protejarea instrumentelor financiare şi a fondurilor care aparţin clienţilor, obligaţiile de guvernanţă a produsului şi normele aplicabile la acordarea sau primirea de onorarii, comisioane sau alte tipuri de beneficii pecuniare sau nepecuniare (JO L 87, 31.3.2017, p. 500-517)
Când se aplică?
3. Prezentul ghid se aplică după două luni de la data publicării sale pe site-ul ESMA în toate limbile oficiale ale UE.
2. Referinţe legislative, abrevieri şi definiţii
2.1. Referinţe legislative
MiFID II - Directiva 2014/65/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 15 mai 2014 privind pieţele instrumentelor financiare şi de modificare a Directivei 2002/92/CE şi a Directivei 2011/61/UE^3
^3 JO L 173, 12.6.2014, p. 349.
Regulamentul delegat MiFID II - Regulamentul delegat (UE) 2017/565 al Comisiei din 25 aprilie 2016 de completare a
Directivei 2014/65/UE a Parlamentului European şi a Consiliului în ceea ce priveşte cerinţele organizatorice şi condiţiile de funcţionare aplicabile firmelor de investiţii şi termenii definiţi în sensul directivei menţionate^4
^4 JO L 87, 31.3.2017, p. 1.
Regulamentul delegat (UE) 2021/1253 al Comisiei - Regulamentul delegat (UE) 2021/1253 al Comisiei din 21 aprilie 2021 de modificare a Regulamentului delegat (UE) 2017/565 în ceea ce priveşte integrarea factorilor, a riscurilor şi a preferinţelor în materie de durabilitate în anumite cerinţe organizatorice şi condiţii de funcţionare aplicabile firmelor de investiţii^5
^5 JO L 277, 2.8.2021, p. 1.
Regulamentul ESMA - Regulamentul (UE) nr. 1.095/2010 al Parlamentului European şi al Consiliului din 24 noiembrie 2010 de instituire a Autorităţii europene de supraveghere (Autoritatea europeană pentru valori mobiliare şi pieţe), de modificare a Deciziei nr. 716/2009/CE şi de abrogare a Deciziei 2009/77/CE a Comisiei^6
^6 JO L 331, 15.12.2010, p. 84.
2.2. Abrevieri
ACS - acţiune comună de supraveghere
CCP - Comitetul consultativ privind proporţionalitatea
CE - Comisia Europeană
DC - document de consultare
ESMA - Autoritatea Europeană pentru Valori Mobiliare şi Pieţe
SEE - Spaţiul Economic European
SESF - Sistemul european de supraveghere financiară
SMSG - Grupul părţilor interesate din domeniul valorilor mobiliare şi pieţelor
UE - Uniunea Europeană
2.3. Definiţii
distribuitor - o firmă care oferă, recomandă sau vinde un produs şi un serviciu unui client
firme - firme de investiţii [astfel cum sunt definite la art. 4 alin. (1) pct. 1 din MiFID II] şi instituţii de credit [astfel cum sunt definite la art. 4 alin. (1) pct. 27 din MiFID II] atunci când furnizează servicii şi activităţi de investiţii [astfel cum sunt definite la art. 4 alin. (1) pct. 2 din MiFID II], firme de investiţii şi instituţii de credit atunci când vând sau furnizează consultanţă clienţilor în ceea ce priveşte depozitele structurate, societăţi de administrare a OPCVM-urilor [astfel cum sunt definite la art. 2 alin. (1) lit. (b) din Directiva OPCVM^7] şi administratori externi de fonduri de investiţii alternative (AFIA) [astfel cum sunt definiţi la art. 5 alin. (1) lit. (a) din Directiva AFIA^8] atunci când prestează servicii de investiţii de administrare de portofolii individuale sau servicii conexe [în sensul art. 6 alin. (3) lit. (a) şi (b) din Directiva OPCVM şi al art. 6 alin. (4) lit. (a) şi (b) din Directiva AFIA], în fiecare caz excluzând situaţia în care instrumentele financiare sunt comercializate sau distribuite exclusiv contrapărţilor eligibile (în conformitate cu derogarea de la art. 16a din MiFID II)
^7 Directiva 2009/65/CE a Parlamentului European şi Consiliului din 13 iulie 2009 de coordonare a actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare (OPCVM) (JO L 302, 17.11.2009, p. 32).
^8 Directiva 2011/61/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 8 iunie 2011 privind administratorii fondurilor de investiţii alternative şi de modificare a Directivelor 2003/41/CE şi 2009/65/CE şi a Regulamentelor (CE) nr. 1.060/2009 şi (UE) nr. 1.095/2010 (JO L 174, 1.7.2011, p. 1-73).
producător - o firmă care produce un produs, inclusiv crearea, dezvoltarea, emiterea sau proiectarea produsului respectiv, inclusiv atunci când furnizează consultanţă întreprinderilor emitente cu privire la lansarea unui nou produs
produse - instrumente financiare [în sensul art. 4 alin. (1) pct. 15 din MiFID II], cu excepţia obligaţiunilor care nu încorporează niciun alt instrument derivat decât o clauză de tip make-whole în conformitate cu derogarea de la art. 16a din MiFID II, şi depozite structurate [în sensul art. 4 alin. (1) pct. 43 din MiFID II]
3. Scop
4. Ghidul este elaborat în temeiul art. 16 alin. (1) din Regulamentul ESMA. Obiectivele prezentului ghid sunt de a stabili practici consecvente, eficiente şi eficace în materie de supraveghere în cadrul SESF şi de a garanta aplicarea comună, uniformă şi consecventă a cerinţelor prevăzute în MiFID II privind guvernanţa produselor. Prin respectarea prezentului ghid, ESMA anticipează sporirea corespunzătoare a protecţiei investitorilor.
4. Obligaţii de conformare şi raportare
4.1. Statutul ghidului
5. În conformitate cu art. 16 alin. (3) din Regulamentul ESMA, autorităţile competente şi participanţii la pieţele financiare trebuie să depună toate eforturile pentru a respecta prezentul ghid.
6. Autorităţile competente cărora li se aplică prezentul ghid trebuie să se conformeze prin includerea acestuia în cadrele lor juridice şi/sau de supraveghere naţionale, după caz, inclusiv în cazul în care există ghiduri specifice care vizează în principal participanţii la pieţele financiare. În acest caz, autorităţile competente trebuie să asigure, prin activităţile lor de supraveghere, respectarea ghidului de către participanţii la pieţele financiare.
4.2. Cerinţe privind raportarea
7. În termen de două luni de la data publicării ghidului pe site-ul ESMA în toate limbile oficiale ale UE, autorităţile competente cărora li se aplică prezentul ghid trebuie să informeze ESMA (i) dacă respectă ghidul, (ii) dacă nu respectă, dar intenţionează să respecte ghidul sau (iii) dacă nu respectă şi nu intenţionează să respecte ghidul.
8. În caz că nu respectă ghidul, autorităţile competente trebuie, de asemenea, să informeze ESMA, în termen de două luni de la data publicării ghidului pe site-ul ESMA în toate limbile oficiale ale UE, cu privire la motivele pentru care nu îl respectă.
9. Pe site-ul ESMA este disponibil un model de notificare. Modelul se completează şi se transmite la ESMA.
10. Participanţii la piaţa financiară nu sunt obligaţi să raporteze dacă respectă sau nu prezentul ghid.
5. Orientări privind aplicarea art. 16 alin. (3) şi (6) şi a art. 24 alin. (2) din MiFID II
5.1. Generalităţi
11. În conformitate cu art. 9 alin. (1) al doilea paragraf şi cu art. 10 alin. (1) primul paragraf din Directiva delegată MiFID II, prezentul ghid trebuie să se aplice în mod adecvat şi proporţional, având în vedere natura produsului, serviciul de investiţii şi piaţa-ţintă a produsului.
12. Atunci când firma acţionează atât ca producător, cât şi ca distribuitor al produselor, orientările de mai jos se aplică în funcţie de relevanţă şi atât timp cât firma îndeplineşte toate obligaţiile aplicabile producătorilor şi distribuitorilor.
13. În general, firmele care acţionează în calitate de producători şi/sau distribuitori trebuie să justifice şi să documenteze alegerile făcute în contextul acordurilor lor de guvernanţă a produselor, inclusiv în ceea ce priveşte identificarea pieţei-ţintă şi strategiile de distribuţie conexe.
5.2. Orientări pentru producători
Identificarea de către producător a pieţei-ţintă potenţiale: categoriile de luat în considerare
14. Identificarea de către producători a pieţei-ţintă potenţiale nu ar trebui să se facă exclusiv pe baza criteriilor cantitative, ci trebuie să se bazeze şi pe suficiente considerente calitative. La identificarea pieţei-ţintă a unui produs, producătorii trebuie să ţină cont şi de rezultatele analizelor pe bază de scenarii şi ale structurii tarifare^9 efectuate pentru produsul relevant^10. Serviciile pentru piaţa de masă în mod special ar putea necesita automatizarea proceselor, iar această automatizare se bazează, de obicei, pe formule sau metodologii algoritmice care prelucrează criterii cantitative pentru produse şi clienţi. Aceste date numerice sunt generate de regulă prin sisteme de punctare (de exemplu, folosind caracteristici ale produselor precum volatilitatea instrumentelor financiare, ratingurile emitenţilor etc. sau prin „conversia“ datelor faptice în sisteme numerice). În ceea ce priveşte identificarea pieţei-ţintă, firmele trebuie nu numai să se bazeze pe aceste criterii cantitative, ci şi să le pună suficient în balanţă cu considerente calitative.
^9 Termenii analize pe bază de „scenarii“ şi „structură tarifară“ se referă la analizele prevăzute la articolul 9 alineatul (10) şi alineatul (12) din Directiva delegată MiFID II.
^10 De exemplu, analizele pe bază de scenarii efectuate de firmă pot arăta că valoarea unui produs este deosebit de sensibilă la condiţiile negative de piaţă, ceea ce duce la identificarea unei pieţe-ţintă mai restrânse în ceea ce priveşte toleranţa la risc a clienţilor. Ca un alt exemplu, analiza structurii tarifare efectuată de firmă poate arăta că structura tarifară a produsului nu este compatibilă cu piaţa-ţintă identificată, ceea ce determină firma să modifice structura tarifară a produsului şi/sau să reevalueze piaţa-ţintă. ESMA a oferit orientări cu privire la aplicarea cerinţei de analiză a structurii tarifare la întrebările şi răspunsurile 16.2-4 din seria de Întrebări şi răspunsuri referitoare la subiectele privind protecţia investitorilor şi intermediarilor conform MiFID II şi MiFIR (https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-43-349_mifid_ii_qas_on_investor_protection_topics.pdf).
15. Producătorii trebuie să folosească lista de categorii stipulată în prezentul ghid ca bază pentru identificarea pieţei-ţintă pentru produsele lor. Lista categoriilor este cumulativă: la evaluarea pieţei-ţintă, fiecare producător trebuie să folosească fiecare dintre categoriile respective. În acest scop, un producător trebuie să analizeze relevanţa fiecărei categorii pentru un anumit produs, apoi să alinieze profunzimea identificării proporţional cu tipul, natura şi alte caracteristici ale produsului (descrise la pct. 19-31 din prezentul ghid).
16. Producătorii trebuie să detalieze/descrie fiecare dintre aceste categorii, fără a fuziona categoriile, ţinând cont de relaţia dintre ele şi asigurând consecvenţa între diferitele categorii, deoarece toate contribuie la definirea pieţei-ţintă pentru un anumit produs.
17. Producătorii nu ar trebui să excludă niciuna dintre cele cinci categorii menţionate mai jos. Dacă, în opinia producătorilor, aceste cinci categorii sunt prea restrictive pentru a identifica o piaţă-ţintă semnificativă, pot fi adăugate şi alte categorii. În luarea deciziei dacă să folosească sau nu categorii suplimentare, producătorii pot lua în considerare caracteristicile canalelor de informaţii cu distribuitorii. De exemplu, pentru a facilita schimbul de informaţii cu distribuitorii şi pentru a favoriza o arhitectură deschisă, producătorii pot limita folosirea categoriilor suplimentare la cazuri în care acestea sunt esenţiale pentru a defini o piaţă-ţintă semnificativă pentru produs.
18. Producătorii trebuie să identifice o piaţă-ţintă potenţială^11. Deoarece nu au de obicei contact direct cu clientul şi în conformitate cu art. 9 alin. (9) al doilea paragraf din Directiva delegată MiFID II, acest lucru înseamnă că identificarea pieţei lor ţintă se poate baza, printre altele, pe cunoştinţele lor teoretice şi pe experienţa lor în legătură cu produsul.
^11 Vezi articolul 9 alineatul (9) din Directiva delegată MiFID.
19. Producătorii trebuie să folosească următoarea listă de cinci categorii:
a) Tipul de clienţi vizaţi de produs: Firma trebuie să specifice ce tip de clienţi vizează produsul. Această specificare trebuie să se facă în conformitate cu clasificarea clienţilor conform MiFID II în „client de retail“, „client profesional“ şi/sau „contraparte eligibilă“. Pentru a evita o posibilă utilizare abuzivă a derogării prevăzute la art. 16a din MiFID II^12, decizia de a comercializa sau de a distribui un produs exclusiv contrapărţilor eligibile trebuie luată în mod clar ex ante (fie atunci când se efectuează evaluarea iniţială a pieţei-ţintă, fie atunci când se efectuează revizuiri periodice), pe baza proceselor interne ale firmei.
^12 În conformitate cu articolul 16a din MiFID II, o firmă este, printre altele, exonerată de la cerinţele de guvernanţă a produselor în cazul în care instrumentele financiare sunt comercializate sau distribuite exclusiv contrapărţilor eligibile.
b) Cunoştinţe şi experienţă: Firma trebuie să specifice cunoştinţele pe care trebuie să le aibă clienţii vizaţi despre elemente precum: tipul de produs în cauză, caracteristicile produsului şi/sau cunoştinţe în domenii înrudite tematic, ce ajută la înţelegerea produsului. De exemplu, pentru produsele structurate cu profiluri de randament complicate, firmele ar putea preciza faptul că investitorii vizaţi trebuie să deţină cunoştinţe despre cum funcţionează acest tip de produs şi despre posibilele rezultate obţinute din produs. În ceea ce priveşte experienţa, firma ar putea descrie cât de multă experienţă practică trebuie să aibă clienţii vizaţi cu elemente precum: tipul de produs în cauză, caracteristicile relevante ale produsului şi/sau experienţa în domenii înrudite tematic. Firma ar putea preciza, de exemplu, o perioadă de timp în care clienţii să fi fost activi pe pieţele financiare. Cunoştinţele şi experienţa pot depinde una de cealaltă în unele cazuri (adică un investitor cu experienţă limitată sau fără experienţă ar putea fi un client vizat valabil dacă compensează lipsa de experienţă cu cunoştinţe vaste).
c) Situaţia financiară cu accent pe capacitatea de a suporta pierderile: Firma trebuie să precizeze procentul de pierderi pe care clienţii vizaţi ar trebui să le poată suporta şi să fie dispuşi să le suporte (de exemplu, de la pierderi minore la pierdere totală) şi dacă există obligaţii de plată suplimentare ce ar putea depăşi suma investită (de exemplu apelurile în marjă). Acest aspect ar putea fi exprimat şi sub forma unei proporţii maxime de active ce trebuie investite.
d) Toleranţa la risc şi compatibilitatea profilului de risc/randament al produsului cu piaţa-ţintă: Firma trebuie să precizeze atitudinea generală pe care ar trebui să o aibă clienţii vizaţi în legătură cu riscurile de investiţie. Atitudinile de bază faţă de risc trebuie clasificate (de exemplu, „orientată către risc sau speculativă“, „echilibrată“, „conservatoare“) şi descrise cu claritate. Deoarece diferite firme din lanţ au diferite abordări în definirea riscului, firma trebuie să fie explicită în ceea ce priveşte criteriile ce trebuie întrunite pentru a clasifica un client în acest fel. Firmele trebuie să folosească indicatorul de risc prevăzut de Regulamentul privind PRIIP^13 sau de Directiva OPCVM, unde este cazul, pentru a îndeplini această cerinţă. Dacă este cazul, firmele trebuie să ia în considerare, de asemenea, riscurile incluse în descrierea de mai jos a indicatorului de risc sintetic al PRIIP, cum ar fi riscul valutar şi/sau de lichiditate.
^13 Regulamentul (UE) nr. 1.286/2014 al Parlamentului European şi al Consiliului din 26 noiembrie 2014 privind documentele cu informaţii esenţiale referitoare la produsele de investiţii individuale structurate şi bazate pe asigurări (JO 352, 9.12.2014, p. 1-23).
e) Obiectivele şi nevoile clienţilor: Firma trebuie să specifice obiectivele şi nevoile de investiţii ale clienţilor vizaţi cu care un produs este compatibil, inclusiv obiectivele financiare mai largi ale clienţilor vizaţi sau strategia globală pe care o urmează în plasarea investiţiilor. Aceste obiective pot fi „ajustate“ precizând anumite aspecte ale investiţiei şi aşteptările clienţilor vizaţi. Obiectivele şi nevoile particulare ale clienţilor pe care un produs este gândit să le satisfacă pot varia de la cele specifice până la cele generale. De exemplu, un produs poate fi proiectat să întrunească nevoile unei pături sociale de o anumită vârstă, să obţină eficienţă fiscală în funcţie de ţara de rezidenţă fiscală a clienţilor sau să fie conceput cu caracteristici speciale astfel încât să atingă anumite obiective de investiţii, cum ar fi „protecţia monedei“, „plăţile periodice“ etc., în funcţie de relevanţă. În plus, trebuie să se facă trimitere la orizontul preconizat al investiţiei/perioada de deţinere recomandată (de exemplu, numărul de ani în care urmează să fie deţinută investiţia), luând în considerare în mod corespunzător impactul potenţial al unei ieşiri anticipate pentru clienţi (de exemplu, în ceea ce priveşte costurile).
20. În cadrul categoriei largi a obiectivelor şi nevoilor clienţilor, firma trebuie să precizeze şi obiectivele legate de durabilitate cu care produsul este compatibil. Pentru a asigura un nivel suficient de granularitate a pieţei-ţintă, atunci când identifică obiectivele legate de durabilitate, firmele pot specifica, dacă este cazul, următoarele aspecte (în conformitate cu definiţia „preferinţelor în materie de durabilitate“ în conformitate cu art. 2 pct. 7 din Regulamentul delegat MiFID II^14 şi astfel cum se detaliază în Ghidul ESMA cu privire la anumite aspecte ale cerinţelor MiFID II privind adecvarea):
^14 Regulamentul delegat (UE) 2017/565 al Comisiei din 25 aprilie 2016 de completare a Directivei 2014/65/UE a Parlamentului European şi a Consiliului în ceea ce priveşte cerinţele organizatorice şi condiţiile de funcţionare aplicabile firmelor de investiţii şi termenii definiţi în sensul directivei menţionate (JO L 87, 31.3.2017, p. 1).
a) proporţia minimă a produsului care este investită în investiţii durabile din pct. de vedere al mediului, astfel cum sunt definite la art. 2 pct. 1 din Regulamentul (UE) 2020/852^15;
^15 Regulamentul (UE) 2020/852 al Parlamentului European şi al Consiliului din 18 iunie 2020 privind instituirea unui cadru care să faciliteze investiţiile durabile şi de modificare a Regulamentului (UE) 2019/2.088 (JO L 198, 22.6.2020, p. 13).
b) proporţia minimă a produsului care este investită în investiţii durabile, astfel cum sunt definite la art. 2 pct. 17 din Regulamentul (UE) 2019/2.088^16;^17
^16 Regulamentul (UE) 2019/2.088 al Parlamentului European şi al Consiliului din 27 noiembrie 2019 privind informaţiile privind durabilitatea în sectorul serviciilor financiare (JO L 317, 9.12.2019, p. 1).
^17 Proporţia minimă a produsului menţionată la cele două puncte marcatoare de mai sus este cea publicată în documentaţia contractuală obligatorie a produsului, cum ar fi cea menţionată la articolul 6 din Regulamentul (UE) 2019/2.088 sau orice alt document juridic relevant.
c) principalele efecte negative asupra factorilor de durabilitate sunt luate în considerare de către produs, inclusiv criteriile cantitative sau calitative care demonstrează această luare în considerare. Firmele ar putea utiliza categoriile prezentate în standardele tehnice de reglementare^18 în ceea ce priveşte SFDR (în loc de o abordare bazată pe fiecare indicator al principalelor efecte negative), cum ar fi „emisiile“, „performanţa energetică“, „apa şi deşeurile“ etc.;
^18 Regulamentul delegat (UE) 2022/1.288 al Comisiei din 6 aprilie 2022 de completare a Regulamentului (UE) 2019/2.088 al Parlamentului European şi al Consiliului în ceea ce priveşte standardele tehnice de reglementare care precizează detaliile referitoare la conţinutul şi prezentarea informaţiilor în legătură cu principiul de „a nu aduce prejudicii semnificative“, care precizează conţinutul, metodologia şi prezentarea informaţiilor în legătură cu indicatorii de durabilitate şi efectele negative asupra durabilităţii, precum şi conţinutul şi prezentarea informaţiilor în legătură cu promovarea caracteristicilor de mediu sau sociale şi a obiectivelor de investiţii durabile în documentele precontractuale, pe site-urile web şi în rapoartele periodice (JO L 196, 25.7.2022, p. 1-72).
d) dacă, după caz, produsul se axează fie pe criterii de mediu, sociale sau de guvernanţă, fie pe o combinaţie a acestora^19.
^19 Astfel cum se menţionează la punctul 27, al doilea punct marcator din Ghidul ESMA cu privire la anumite aspecte ale cerinţelor MiFID II privind adecvarea (Ref. ESMA35-43-3172).
21. În funcţie de caracteristicile produsului specific creat, descrierea unuia sau mai multor categorii de mai sus poate duce la identificarea unui grup larg de clienţi vizaţi ce ar putea cuprinde şi un grup mai limitat. De exemplu, dacă un produs este considerat compatibil cu clienţii vizaţi ce deţin cunoştinţe generale şi experienţă relevante, în mod evident va fi compatibil cu un nivel sofisticat de cunoştinţe şi experienţă.
22. Pentru a evita riscul de erori de interpretare şi neînţelegeri, producătorii trebuie să definească cu claritate conceptele şi terminologia folosită atunci când definesc piaţa-ţintă în cele cinci categorii enumerate la pct. 19.
Identificarea pieţei-ţintă potenţiale: diferenţiere pe baza tipului de produs creat
23. Identificarea pieţei-ţintă potenţiale trebuie să se facă pentru toate produsele, într-o manieră adecvată şi proporţională, ţinând cont de natura produsului. Acest lucru înseamnă că identificarea pieţei-ţintă trebuie să ia în considerare caracteristicile produsului, inclusiv complexitatea sa (inclusiv structura costurilor şi tarifelor), profilul de risc/randament sau lichiditate, sau caracterul său inovator.
24. În acest context, producătorii trebuie să definească şi să clasifice în mod adecvat nivelul de complexitate care trebuie atribuit produselor create, pentru a determina nivelul necesar de detaliu cu care trebuie identificată piaţa-ţintă. Deşi complexitatea este un termen relativ, care depinde de mai mulţi factori, firmele trebuie să ia în considerare, de asemenea, criteriile şi principiile identificate la art. 25 alin. (4) din MiFID II.
25. Pentru produse mai complexe, cum ar fi produsele structurate cu profiluri de randament complicate, piaţa-ţintă trebuie identificată mai detaliat. Pentru produse mai simple, mai obişnuite, este foarte probabil ca piaţa-ţintă să fie identificată mai puţin detaliat^20. În funcţie de produs, descrierea uneia sau a mai multora dintre categoriile menţionate mai sus poate fi mai generală. Cu cât un produs este mai simplu, cu atât mai puţin detaliată poate fi o categorie.
^20 Vezi considerentul 19 din Directiva delegată MiFID II.
26. Pentru anumite produse deosebit de complexe şi riscante, cum ar fi contractele pentru diferenţă (CFD) şi alte produse cu caracteristici similare, producătorii trebuie să efectueze o evaluare foarte atentă a pieţei-ţintă, având ca rezultat reducerea semnificativă a pieţei-ţintă sau lipsa unei pieţe-ţintă compatibile. În cazul în care un producător consideră că un contract pentru diferenţă sau un produs cu caracteristici similare nu are o piaţă-ţintă compatibilă, acesta nu ar trebui să pună produsul la dispoziţie pentru distribuţie. În cazul în care un producător consideră că există o piaţă-ţintă cu ale cărei nevoi, caracteristici şi obiective un contract pentru diferenţă sau un produs cu caracteristici similare este compatibil, o astfel de piaţă-ţintă trebuie, în orice caz, să se limiteze la clienţii care caută riscuri ridicate, care înţeleg riscurile implicate şi care sunt capabili şi pregătiţi să piardă bani, în medie, cu investiţiile lor şi care caută investiţii speculative pentru care există doar o şansă mică de a obţine randamente pozitive.
27. Producătorii pot decide, de asemenea, să definească piaţa-ţintă prin adoptarea unei abordări comune pentru anumite produse, dacă acestea au caracteristici suficient de comparabile („abordare pe bază de grupări“). Atunci când adoptă o abordare pe bază de grupări, producătorii trebuie să utilizeze un nivel suficient de granularitate pentru a se asigura că numai produsele cu caracteristici şi trăsături de risc suficient de comparabile sunt grupate împreună (de exemplu, grupările trebuie să fie omogene în sine şi eterogene faţă de alte grupări). Pentru a se asigura că sunt identificate grupări omogene, firmele trebuie să acorde o atenţie deosebită gradului de complexitate al produselor, ceea ce înseamnă că cu cât produsele suport ale unei grupări devin mai complexe, cu atât gruparea ar trebui să fie mai granulară. În general, pentru anumite produse mai complexe, se preconizează că o abordare pe bază de grupări nu va fi adecvată şi că firmele trebuie să definească piaţa-ţintă la nivelul produsului individual.
28. Producătorii trebuie să ia în considerare mai mulţi factori-cheie la gruparea produselor, cum ar fi: factorii de risc (precum riscul de piaţă, de credit şi de lichiditate); structura tarifară (nivelul şi tipul costurilor); elementele de opţionalitate (în cazul instrumentelor derivate sau al produselor cu instrumente financiare derivate încorporate); efectul de levier financiar; eligibilitatea pentru recapitalizarea internă; clauzele de subordonare; observabilitatea instrumentului financiar suport (de exemplu, utilizarea unor indici nefamiliari sau opaci); garanţii de rambursare a principalului sau clauze de protecţie a capitalului; lichiditatea produsului (şi anume tranzacţionabilitatea în locurile de tranzacţionare, marja de licitaţie, restricţiile de vânzare, comisioanele de răscumpărare) şi moneda în care este denominat produsul.
29. Atunci când utilizează o abordare pe bază de grupări, producătorul trebuie să verifice şi să documenteze întotdeauna, pentru fiecare produs specific, dacă acesta aparţine unei anumite grupări şi, prin urmare, dacă piaţa-ţintă identificată pentru această grupare poate fi atribuită acestui produs. În acest scop trebuie specificate criterii clare în cadrul fiecărei grupări. În orice caz, atunci când utilizează o abordare pe bază de grupări, producătorii trebuie să ia în considerare rezultatele analizei structurii tarifare şi ale analizei pe bază de scenarii pentru fiecare produs.
30. În toate situaţiile, inclusiv atunci când se utilizează o abordare pe bază de grupări, piaţa-ţintă trebuie identificată la un nivel suficient de granular pentru a evita includerea oricăror grupuri de investitori cu ale căror nevoi, caracteristici şi obiective produsul nu este compatibil.
31. Pentru produse la comandă sau personalizate, piaţa-ţintă a produsului va fi de obicei clientul care a comandat produsul, cu excepţia cazului în care se prevede şi distribuţia produsului către alţi clienţi.
Corelarea între strategia de distribuţie a producătorului şi definiţia dată de acesta pieţei-ţintă
32. Conform art. 16 alin. (3) din MiFID II, producătorul se asigură că strategia de distribuţie avută în vedere este în concordanţă cu piaţă-ţintă identificată şi, conform art. 24 alin. (2) din MiFID II, producătorul trebuie să adopte măsuri rezonabile pentru a garanta că produsul este distribuit pe piaţa-ţintă identificată. Producătorul trebuie să îşi definească strategia de distribuţie astfel încât această strategie să favorizeze vânzarea fiecărui produs pe piaţa-ţintă a acestui produs. Aceasta presupune ca, atunci când producătorul poate alege distribuitorii produselor sale, producătorul să depună toate eforturile pentru a selecta distribuitorii al căror tip de clienţi şi servicii oferite este compatibil cu piaţa-ţintă a produsului.
33. În definirea strategiei de distribuţie, un producător trebuie să determine cantitatea de informaţii despre clienţi necesară distribuitorului pentru a evalua corect piaţa-ţintă pentru produsul său. Prin urmare, producătorul trebuie să propună tipul de servicii de investiţii prin care clienţii vizaţi ar trebui sau ar putea să achiziţioneze instrumentul financiar. Dacă produsul este considerat corespunzător pentru o vânzare fără consultanţă, firma ar putea preciza şi canalul de achiziţie preferat.
5.3. Orientări pentru distribuitori
Sincronizarea şi relaţia evaluării pieţei-ţintă a distribuitorului cu alte procese de guvernanţă a produselor
34. Identificarea pieţei-ţintă a distribuitorului (adică identificarea pieţei-ţintă „efective“ pentru produsul respectiv) trebuie realizată ca parte a procesului decizional general referitor la gama de servicii şi produse pe care distribuitorul urmează să le distribuie. Prin urmare, identificarea pieţei-ţintă efective trebuie să aibă loc într-un stadiu incipient, pe o bază ex ante (adică înainte de a intra în activitatea zilnică şi/sau înainte de a decide dacă produsul trebuie inclus în oferta firmei), în conformitate cu politicile comerciale şi strategiile de distribuţie ale firmei, definite de organul de conducere. În special, identificarea pieţei-ţintă a produselor destinate distribuţiei trebuie să garanteze că deciziile luate pentru a defini sortimentul de produse al distribuitorului se bazează pe luarea în considerare a caracteristicilor, obiectivelor şi nevoilor bazei de clienţi a distribuitorului.
35. În special, distribuitorii trebuie să îşi asume responsabilitatea de a asigura, încă de la început, consecvenţa generală a produselor şi a serviciilor de investiţii şi/sau auxiliare care vor fi oferite, precum şi de a alege produsele care vor fi oferite în cadrul diferitelor servicii, pentru a asigura compatibilitatea cu nevoile, caracteristicile şi obiectivele clienţilor vizaţi. Aspectele legate de această consecvenţă generală a produselor, serviciilor şi strategiilor de distribuţie cu clienţii vizaţi trebuie abordate şi formalizate în politica firmei în ceea ce priveşte serviciile, activităţile, produsele şi operaţiunile oferite sau furnizate.^21
^21 În conformitate cu art. 9 alin. (3) lit. (b) din MiFID II.
36. Procesul decizional referitor la universul de servicii şi produse în combinaţie cu procesul de identificare a pieţei-ţintă ar trebui să influenţeze direct modul în care este condusă activitatea zilnică a firmei, deoarece alegerile organului de conducere sunt implementate în întreg lanţul decizional şi în ierarhia firmei. Acele procese vor avea împreună un impact direct asupra compatibilităţii produselor şi serviciilor oferite şi vor influenţa toate celelalte procese relevante legate de serviciile furnizate, în special definiţia obiectivelor bugetare şi politicile de remunerare a personalului.
37. Firmele trebuie să se axeze în special pe serviciile de investiţii prin care produsele vor fi oferite pieţelor lor ţintă. În acest context, ESMA preconizează că natura produselor este corect luată în considerare, acordând o atenţie specială acelor produse caracterizate de complexitate/risc sau de alte trăsături relevante (cum ar fi, de exemplu, lipsa de lichiditate şi inovaţie).^22 De exemplu, dacă un distribuitor deţine informaţii detaliate cu privire la anumiţi clienţi (de exemplu, printr-o relaţie existentă cu aceştia pentru furnizarea de consultanţă în investiţii), acesta ar putea decide că, ţinând cont de profilul de risc/randament specific al unui produs, interesul acestui grup de clienţi ar fi servit cel mai bine dacă serviciile de executare ar fi excluse pentru aceştia. În mod similar, distribuitorul ar putea decide că anumite produse noncomplexe ce ar putea fi oferite în regimul de executare exclusivă vor fi oferite numai în conformitate cu cerinţele în materie de caracter corespunzător sau adecvat, astfel încât să acorde un grad mai mare de protecţie clienţilor.
^22 Acest lucru este în conformitate cu considerentul 18 din Directiva delegată MiFID II, care clarifică: „[î]n lumina cerinţelor cuprinse în Directiva 2014/65/UE şi în interesul protecţiei investitorilor, normele de guvernanţă a produsului trebuie să se aplice tuturor produselor vândute pe pieţele primare şi secundare, indiferent de tipul de produs sau de serviciu furnizat şi indiferent de cerinţele aplicabile la punctul de vânzare. Aceste norme pot fi aplicate însă în mod proporţional, în funcţie de complexitatea produsului şi de gradul în care pot fi obţinute informaţii publice, ţinându-se cont de natura instrumentului, a serviciului de investiţii şi a pieţei-ţintă. Proporţionalitatea înseamnă că aceste norme ar putea fi relativ simple pentru anumite produse simple distribuite exclusiv în vederea executării, dacă respectivele produse corespund nevoilor şi caracteristicilor pieţei de masă cu amănuntul.“
38. În mod specific, distribuitorii trebuie să decidă care produse vor fi recomandate (şi prin prestarea serviciului de administrare de portofolii) sau oferite sau comercializate activ anumitor grupe de clienţi (caracterizate prin trăsături comune din punctul de vedere al cunoştinţelor, experienţei, situaţiei financiare etc.). De asemenea, distribuitorii trebuie să decidă care produse vor fi puse la dispoziţia clienţilor (existenţi sau viitori) la propria iniţiativă prin servicii de executare fără comercializare activă, având în vedere că în astfel de situaţii nivelul de informaţii disponibile despre client poate fi foarte limitat.
39. În aceleaşi etape generale de luare a deciziilor, distribuitorii trebuie să ia în considerare ce strategii de distribuţie ar trebui utilizate pentru diferitele grupuri de clienţi, inclusiv modul în care vor fi comercializate produsele. În special, în cazul în care firmele intenţionează să utilizeze practici de încurajare şi de implicare digitală, cum ar fi tehnicile de gamificare^23, pentru distribuirea anumitor produse, distribuitorii trebuie să evalueze cu atenţie dacă utilizarea acestor tehnici ar fi în interesul superior al grupului de clienţi pentru care vor fi utilizate astfel de strategii. Prin urmare, distribuitorii trebuie să determine grupurile de clienţi cărora le vor fi puse la dispoziţie astfel de servicii, pe baza caracteristicilor clienţilor sau ale potenţialilor clienţi. Cu toate acestea, anumite tehnici de gamificare [cum ar fi cele utilizate în aplicaţiile de tranzacţionare concepute pentru a îndemna clientul (potenţial) la un comportament dăunător, de exemplu, maximizarea numărului de tranzacţii] nu vor fi niciodată în interesul clientului. În plus, practicile de îndemnare şi de implicare digitală pot contribui la distribuţia de produse în afara pieţei-ţintă. Atunci când stabilesc piaţa-ţintă pentru serviciile lor, distribuitorii trebuie, de asemenea, să acorde o atenţie deosebită situaţiilor în care un pachet de servicii va fi furnizat clienţilor, cum ar fi atât serviciile de executare, cât şi serviciile auxiliare de acordare de împrumuturi care îi permit clientului să efectueze tranzacţia.
^23 Tehnicile de gamificare adaugă jocuri sau elemente competitive asemănătoare jocurilor în contexte care nu sunt jocuri, cum ar fi serviciile financiare. Exemple de elemente asemănătoare jocurilor sunt câştigarea de puncte sau insigne, ţinerea scorului sau clasamentele, prezentarea de grafice de performanţă, utilizarea unor poveşti semnificative sau avataruri pentru a atrage utilizatorii sau introducerea de coechipieri pentru a induce conflicte, cooperare sau competiţie. Gamificarea este un tip de practică de implicare digitală care poate fi utilizată; la rândul lor, practicile de implicare digitală se referă la modul în care utilizatorii interacţionează în mod activ cu o aplicaţie software sau cu o platformă.
40. În orice caz, dacă pe baza tuturor informaţiilor şi a datelor care s-ar putea afla la dispoziţia distribuitorilor şi care ar putea fi colectate prin intermediul serviciilor de investiţii sau auxiliare sau din alte surse, inclusiv informaţiile obţinute de la producători, distribuitorul este de părere că un anumit produs nu va fi niciodată compatibil cu nevoile şi caracteristicile clienţilor săi existenţi sau viitori, acesta nu trebuie să includă produsul în sortimentul său de produse (adică produsele ce vor fi oferite, cui vor fi oferite şi prin prestarea căror servicii de investiţii).
Relaţia dintre cerinţele de guvernanţă a produselor şi evaluarea caracterului adecvat sau corespunzător
41. Obligaţia distribuitorului de a identifica piaţa-ţintă efectivă şi de a se asigura că un produs este distribuit în conformitate cu piaţa-ţintă efectivă nu este substituită de o evaluare a caracterului adecvat sau corespunzător şi trebuie îndeplinită suplimentar faţă de o astfel de evaluare şi înainte de aceasta. În mod special, identificarea, pentru un produs dat, a pieţei sale ţintă şi a strategiei de distribuţie aferente ar trebui să asigure faptul că produsul ajunge la acel tip de clienţi pentru ale căror nevoi, caracteristici şi obiective a fost conceput, în loc să ajungă la un alt grup de clienţi cu care produsul ar putea să nu fie compatibil.
Identificarea de către distribuitor a pieţei-ţintă: categoriile de luat în considerare
42. Distribuitorii trebuie să utilizeze aceeaşi listă de categorii utilizată de producători (vezi pct. 19 şi 20) ca bază pentru definirea pieţei-ţintă pentru produsele lor, evitând, de asemenea, fuzionarea a două sau mai multe categorii (vezi pct. 16). Totuşi, distribuitorii trebuie să definească piaţa-ţintă la un nivel mai concret şi trebuie să ia în considerare tipul de clienţi cărora le prestează servicii de investiţii, natura produselor şi tipul serviciilor de investiţii pe care le prestează, precum şi nivelul de detaliu al informaţiilor colectate de la clienţi. În acest context, distribuitorii trebuie să se asigure că conceptele utilizate pentru definirea pieţelor-ţintă efective pentru produse sunt aliniate cu conceptele utilizate în contextul acordurilor de evaluare a caracterului adecvat şi corespunzător. De exemplu, în ceea ce priveşte categoria cunoştinţelor şi experienţei prevăzută pentru definirea pieţei-ţintă a producătorului, care se poate referi, în linii mari, la investitori „de bază“, „medii“ sau „avansaţi“, distribuitorul trebuie să adopte o clasificare mai granulară, în concordanţă cu acordurile sale de evaluare a caracterului adecvat sau corespunzător, dacă este cazul, având în vedere caracteristicile produselor; un alt exemplu ar fi un distribuitor care, în legătură cu categoria toleranţei la risc a clienţilor, specifică disponibilitatea clienţilor de a-şi asuma riscul unei scăderi a valorii produsului cu un anumit procent. Este important de menţionat că, atunci când definesc piaţa-ţintă efectivă pentru produse, distribuitorii trebuie să utilizeze termeni şi definiţii consecvente şi să asigure consecvenţa între pieţele-ţintă efective definite pentru produse cu caracteristici omogene.
43. Deoarece producătorul trebuie să specifice piaţa-ţintă potenţială pe baza cunoştinţelor sale teoretice şi a experienţei sale cu un produs similar, acesta va determina piaţa-ţintă a produsului fără cunoştinţe specifice ale clienţilor individuali. Prin urmare, evaluarea producătorului va fi realizată cu o perspectivă mai generală asupra gradului de compatibilitate a caracteristicilor/naturii unui produs pentru anumite tipuri de investitori, pe baza cunoştinţelor acestora privind pieţele financiare şi a experienţei lor trecute cu produse similare. Astfel, se introduce o serie de limite la nivel mai abstract.
44. Distribuitorul, pe de altă parte, trebuie să specifice piaţa-ţintă efectivă, ţinând cont de limitele pieţei-ţintă potenţiale stabilite de producător. Distribuitorii trebuie să îşi întemeieze piaţa-ţintă pe informaţii şi cunoştinţe despre propria lor bază de clienţi şi pe informaţiile primite de la producător (dacă există) sau pe informaţii ce au fost obţinute de distribuitorul însuşi prin cercetare documentară (în special în cazurile în care distribuitorul este o firmă nouă ce nu are încă suficiente informaţii efective despre proprii clienţi). Distribuitorii trebuie să folosească evaluarea mai generală a pieţei-ţintă a producătorului împreună cu informaţiile existente despre clienţii lor sau viitorii clienţi pentru a identifica propria lor piaţă-ţintă pentru un produs, mai exact grupul de clienţi cărora le vor oferi efectiv produsul prin prestarea serviciilor lor.
45. În acest scop, distribuitorii trebuie să facă o analiză detaliată a caracteristicilor bazei lor de clienţi, adică a clienţilor existenţi şi a clienţilor viitori (de exemplu, un distribuitor poate avea clienţi cu depozite bancare cărora intenţionează să le ofere servicii de investiţii). Distribuitorii trebuie să folosească informaţii şi date considerate utile în mod rezonabil şi disponibile în acest scop ce s-ar putea afla la dispoziţia distribuitorilor şi colectate prin servicii de investiţii sau auxiliare. În plus, aceştia ar putea folosi informaţii şi date considerate utile în mod rezonabil şi disponibile ce s-ar putea afla la dispoziţia distribuitorilor şi colectate prin alte surse decât prin prestarea de servicii de investiţii sau auxiliare.
46. La rafinarea pieţei-ţintă a producătorului, distribuitorul nu ar trebui să se abată de la deciziile fundamentale adoptate la acest nivel. Totuşi, distribuitorii nu se pot baza pur şi simplu pe piaţa-ţintă a producătorului fără să ia în considerare cât de potrivită ar fi piaţa-ţintă stabilită de producător pentru baza lor de clienţi. În acest scop, distribuitorii trebuie să implementeze şi să menţină un proces dedicat, ce trebuie realizat în toate situaţiile. Acest proces se supune proporţionalităţii, adică analiza minuţioasă şi - dacă este necesar - rafinarea pieţei-ţintă a producătorilor de către distribuitor trebuie să fie mai intense pentru produsele mai complexe şi ar putea fi mai puţin intense în cazul produselor mai simple, mai obişnuite. Pentru a asigura un control adecvat al acestor produse mai complexe, distribuitorii trebuie să stabilească, de asemenea, dacă, pe lângă descrierea pieţei-ţintă a producătorilor, trebuie să acceseze evaluări subiacente, cum ar fi rezultatele analizei pe bază de scenarii a producătorului şi ale analizei structurii tarifare. Dacă, în urma procesului, distribuitorul ajunge la concluzia că piaţa-ţintă a producătorului nu necesită rafinare, distribuitorul poate folosi piaţa-ţintă a producătorului ca atare.
47. Distribuitorii pot decide, de asemenea, să definească piaţa-ţintă prin adoptarea unei abordări pe bază de grupări pentru anumite produse, în conformitate cu principiile de asigurare a unui nivel suficient de granularitate, astfel cum se indică la pct. 27-30. De exemplu, pentru a se asigura că numai OPCVM-urile cu caracteristici suficient de comparabile sunt grupate în scopul identificării pieţei-ţintă, factorii de diferenţiere ar fi tipurile de clase de active în care investeşte OPCVM-ul, strategia sa de investiţii, riscurile, structura tarifară (de exemplu, nivelul şi tipurile de costuri), efectul de levier utilizat şi aşa mai departe. Aceşti factori ar trebui utilizaţi în mod cumulativ.
48. De obicei, evaluarea pieţei-ţintă a distribuitorului va avea loc după ce producătorul le-a comunicat acestora piaţa sa ţintă. Totuşi, este posibil ca producătorul şi distribuitorul să poată defini atât piaţa-ţintă a producătorului, cât şi piaţa-ţintă a distribuitorului, inclusiv procesul de revizuire şi rafinare, în acelaşi timp. Acest lucru ar putea avea loc, de exemplu, în cazul în care producătorul şi distribuitorul dezvoltă împreună un standard comun al pieţei-ţintă pentru produsele pe care le schimbă între ei în mod uzual. Atât producătorul, cât şi distribuitorul rămân responsabili pentru obligaţiile lor de a identifica o piaţă-ţintă astfel cum este descrisă în MiFID II şi în Directiva delegată MiFID II şi precizată mai detaliat în prezentul ghid pentru identificarea unei pieţe-ţintă. Un producător mai trebuie să ia măsuri rezonabile pentru a se asigura că produsele sunt distribuite pe piaţa-ţintă identificată, iar un distribuitor trebuie să se asigure că produsele sunt oferite sau recomandate numai atunci când acest lucru este în interesul clienţilor.
49. Atunci când distribuitorii îşi definesc sortimentul de produse, aceştia trebuie să acorde o atenţie deosebită situaţiilor în care ar putea să nu fie capabili să facă o evaluare detaliată a pieţei-ţintă pe baza tipului de servicii pe care le prestează (în special servicii de executare în baza testului de evaluare a caracterului corespunzător sau a regimului de executare exclusivă). Acest lucru este deosebit de important pentru produse caracterizate prin trăsături de complexitate/risc (sau alte trăsături relevante cum ar fi lipsa lichidităţii sau inovaţia), precum şi pentru situaţii în care ar putea exista conflicte de interese majore (cum ar fi în legătură cu produsele eliberate de firma însăşi sau de alte entităţi din cadrul grupului). În aceste situaţii este extrem de important ca distribuitorii să ia suficient în considerare toate informaţiile relevante furnizate de producătorul produsului, atât în ceea ce priveşte piaţa-ţintă, cât şi strategia de distribuţie.
Identificarea pieţei-ţintă: diferenţiere pe baza tipului produsului distribuit
50. Identificarea evaluării pieţei-ţintă de către distribuitor ar trebui să se facă şi într-un mod adecvat şi proporţional, ţinând cont de natura produsului, conform descrierii de la pct. 23-31.
51. În cazul în care producătorul a identificat o piaţă-ţintă pentru produse mai simple, mai obişnuite, identificarea pieţei-ţintă a distribuitorului nu trebuie neapărat să ducă la o rafinare a pieţei-ţintă a producătorului.
Identificarea şi evaluarea pieţei-ţintă de către distribuitor: interacţiunea cu serviciile de investiţii
52. Aşa cum am menţionat mai sus, distribuitorii au sarcina de a identifica şi de a evalua circumstanţele şi nevoile grupului de clienţi cărora le vor oferi efectiv sau recomanda un produs, astfel încât să asigure compatibilitatea dintre produsul respectiv şi clienţii vizaţi respectivi. Obligaţia ar trebui să se aplice proporţional, depinzând nu numai de natura produsului (vezi pct. 50), ci şi de tipul serviciilor de investiţii pe care le prestează firma.
53. În această privinţă, ar trebui menţionat că, pe de o parte, evaluarea ex ante a pieţei-ţintă efective este influenţată de serviciile prestate din moment ce poate fi realizată mai mult sau mai puţin amănunţit, în funcţie de nivelul de informaţii disponibile despre client, care, la rândul său, depinde de tipul de servicii prestate şi de normele de conduită anexate la furnizarea lor (în mod special, consultanţa în investiţii şi administrarea de portofolii permit dobândirea unui set mai larg de informaţii privind clienţii, comparativ cu celelalte servicii). Pe de altă parte, evaluarea pieţei-ţintă influenţează decizia privind tipul de servicii ce urmează a fi prestate în legătură cu natura produsului şi cu circumstanţele şi nevoile clienţilor vizaţi identificaţi, având în vedere că nivelul de protecţie a investitorilor variază pentru diferite servicii de investiţii, în funcţie de regulile care se aplică la punctul de vânzare. În mod special, serviciile de consultanţă în investiţii şi de administrare de portofolii permit un grad mai mare de protecţie a investitorilor comparativ cu alte servicii prestate în temeiul regimului de caracter corespunzător sau de executare exclusivă.
54. Prin urmare, se preconizează că atunci când distribuitorii îşi definesc sortimentul de produse, aceştia acordă o atenţie deosebită situaţiilor în care ar putea să nu fie capabili să facă o evaluare detaliată a pieţei-ţintă pe baza tipului de servicii pe care le prestează. În mod special, atunci când distribuitorii prestează numai servicii de executare cu evaluarea caracterului corespunzător (de exemplu, printr-o platformă de brokeraj), aceştia trebuie să ia în considerare faptul că de obicei vor putea face o evaluare a pieţei-ţintă efective, care este limitată numai la categoria cunoştinţelor şi experienţei clienţilor [vezi pct. 19 lit. (b)]; în cazul în care prestează numai servicii de executare în temeiul regimului de executare exclusivă, nici măcar evaluarea cunoştinţelor şi experienţei clienţilor nu va fi de obicei posibilă^24. În acest sens, firmele trebuie să acorde o atenţie deosebită strategiei de distribuţie sugerate de producător (vezi pct. 33 şi 59-61).
^24 Aşa cum s-a explicat mai sus (vezi pct. 45), pentru definirea pieţei-ţintă, pe lângă informaţiile colectate prin servicii de investiţii sau auxiliare, distribuitorii ar putea folosi orice alte informaţii şi date considerate utile în mod rezonabil, care s-ar putea afla la dispoziţia lor şi ar putea fi colectate prin alte surse. Aşadar, chiar şi firmele care nu prestează decât servicii de investiţii în regim de evaluare a caracterului corespunzător sau de executare exclusivă s-ar putea afla în poziţia de a face o evaluare mai detaliată a pieţei-ţintă.
55. Acest lucru este deosebit de relevant pentru produsele caracterizate prin trăsături de complexitate/risc (sau alte trăsături relevante, cum ar fi, de exemplu, inovaţia), precum şi pentru situaţii în care ar putea exista conflicte de interese majore (cum ar fi în legătură cu produse emise de entităţi din cadrul grupului firmei sau când distribuitorii primesc stimulente de la terţe părţi), ţinând cont şi de nivelul limitat de protecţie acordat clienţilor la punctul de vânzare prin testul de evaluare a caracterului corespunzător (sau fără nicio protecţie, în caz de executare exclusivă). În aceste situaţii, este extrem de important ca distribuitorii să ia în considerare în mod corespunzător toate informaţiile relevante furnizate de producătorul produsului, atât în ceea ce priveşte piaţa-ţintă potenţială, cât şi strategia de distribuţie. De exemplu, în cazul în care piaţa-ţintă a producătorului descrie un produs cu caracteristici speciale ce necesită nu numai cunoştinţe detaliate şi experienţă din partea clientului, dar şi o situaţie financiară specifică, precum şi obiective/nevoi unice, distribuitorul poate decide să adopte o abordare prudentă, neincluzându-l în sortimentul său de produse (chiar dacă firma s-ar afla în situaţia de a evalua ex ante compatibilitatea produsului respectiv cu baza sa de clienţi în ceea ce priveşte cunoştinţele şi experienţa).
56. Mai mult decât atât, ţinând cont de faptul că protecţia clientului scade atunci când informaţiile disponibile nu sunt suficiente pentru a asigura o evaluare completă a pieţei-ţintă, distribuitorii pot decide şi să le permită clienţilor să funcţioneze fără consultanţă după ce i-au avertizat că firma nu se află în situaţia de a le evalua compatibilitatea deplină cu produsele respective. În orice caz, astfel cum se menţionează la pct. 60, această decizie ar trebui să se bazeze întotdeauna pe luarea în considerare a caracteristicilor produsului (de exemplu, în ceea ce priveşte costurile/complexitatea), precum şi pe alte situaţii relevante (cum ar fi apariţia unor conflicte de interese în cazul autoplasamentului sau al stimulentelor). Prin urmare, produsele nu trebuie distribuite în cadrul unor vânzări fără consultanţă în cazul în care distribuitorul nu se poate aştepta în mod rezonabil (adică ex ante) că strategia de distribuţie a produsului (inclusiv strategia sa de marketing şi de informare) va permite, în general, produsului să ajungă pe piaţa-ţintă identificată. De asemenea, transmiterea unui avertisment cu privire la faptul că firma nu este în măsură să evalueze compatibilitatea deplină a unui client cu un produs nu exonerează firma de obligaţia de a revizui produsele, luând în considerare şi vânzările în afara pieţei-ţintă (vezi, de asemenea, pct. 72).
57. Dimpotrivă, dacă distribuitorii intenţionează să abordeze în vreun fel clienţii sau viitorii clienţi pentru a recomanda sau a comercializa în mod activ un produs sau iau în considerare acel produs pentru asigurarea administrării de portofolii, atunci trebuie întotdeauna efectuată o evaluare detaliată a pieţei-ţintă.
Strategia de distribuţie a distribuitorului
58. Distribuitorul trebuie să ia în considerare strategia de distribuţie identificată de producător şi să o analizeze cu o atitudine critică. Totuşi, în cele din urmă, inclusiv atunci când un producător nu este o entitate care nu se supune MiFID II şi, de aceea, nu este obligată să identifice o strategie de distribuţie, distribuitorul trebuie să îşi definească propria sa strategie de distribuţie în lumina informaţiilor legate de baza sa de clienţi şi de tipul de servicii prestate.
59. Având în vedere natura produsului şi a serviciului de investiţii, distribuitorii trebuie să perfecţioneze strategia de distribuţie identificată de producător, ţinând cont de caracteristicile bazei de clienţi a distribuitorului. În special, pentru a efectua o astfel de perfecţionare, în cazul în care distribuitorul consideră că un produs mai complex cu o piaţă-ţintă relativ restrânsă poate fi distribuit şi în cadrul unor servicii fără consultanţă, acesta trebuie să identifice măsuri suplimentare pentru a se asigura că strategia de distribuţie este compatibilă cu piaţa-ţintă a produsului. În astfel de cazuri, distribuitorii trebuie să ia în considerare aspecte precum:
- ce strategie de marketing ar trebui urmată pentru produs [de exemplu, comercializarea activă, utilizarea tehnicilor de încurajare şi/sau de gamificare, „finfluencers“^25 etc.]. De exemplu, un distribuitor ar putea decide să pună la dispoziţie un produs mai complex doar la cererea clientului şi să nu îl comercializeze în mod activ sau să nu utilizeze tehnici de gamificare sau „finfluencers“ în distribuţia unui astfel de produs către clienţii săi; şi
^25 Un influenţator este, de obicei, o persoană care este activă pe platformele de comunicare socială şi care are:
- puterea de a influenţa deciziile de cumpărare ale altor persoane datorită autorităţii, cunoştinţelor, poziţiei sau relaţiei sale cu publicul; şi
– un public într-o nişă distinctă, cu care interacţionează în mod activ. Numărul de urmăritori depinde de dimensiunea temei sale de nişă.
În cazul unui „finfluencer“, influenţatorul generează conţinut pe teme financiare, cum ar fi investiţiile.
– dacă şi în ce mod ar trebui afişat produsul în mediul ales de client. De exemplu, un distribuitor ar putea decide să nu afişeze un produs mai complex într-un loc proeminent pe site sau în partea de sus a rezultatelor căutării unui client ori ar putea decide să afişeze un astfel de produs numai dacă clientul solicită acest lucru în mod special.
60. În special, când ia în considerare în mod corespunzător strategia de distribuţie sugerată a producătorului, distribuitorul ar putea decide să adopte o abordare mai prudentă, prestând servicii de investiţii ce permit un nivel mai înalt de protecţie investitorilor, cum ar fi consultanţa în investiţii. De exemplu, dacă producătorul consideră că trăsăturile unui anumit produs sunt compatibile cu o strategie de distribuţie prin servicii fără consultanţă, distribuitorul mai poate decide că trăsăturile clienţilor săi existenţi sau viitori (de exemplu, cunoştinţe foarte limitate şi zero experienţă în investiţii cu acel tip de produs, situaţie financiară instabilă şi obiective pe termen foarte scurt) sunt de aşa natură încât consultanţa în investiţii ar fi alegerea cea mai potrivită pentru a garanta cel bine interesele lor.
61. Dimpotrivă, distribuitorul ar putea decide, în anumite circumstanţe, să adopte o abordare mai puţin prudentă în legătură cu strategia de distribuţie definită de producător. De exemplu, dacă producătorul consideră că un anumit produs, datorită caracteristicilor sale specifice, ar trebui oferit prin consultanţă în investiţii, distribuitorul ar putea încă să facă produsul disponibil prin servicii de executare destinate unui anumit segment de clienţi. În aceste situaţii, ESMA se aşteaptă ca distribuitorul să facă acest lucru numai după o analiză detaliată a caracteristicilor produselor şi a clienţilor vizaţi. Mai mult decât atât, această decizie trebuie raportată producătorului ca parte a obligaţiei distribuitorului de a pune la dispoziţia producătorului informaţii despre vânzări, astfel încât producătorul să poată lua în considerare procesul de guvernanţă a produselor sale şi la selectarea distribuitorilor potriviţi (conform descrierii de la pct. 32 şi 33).
Administrarea de portofolii, abordarea la nivel de portofoliu, acoperirea riscurilor şi diversificare
62. Când oferă consultanţă de investiţii, adoptând o abordare la nivel de portofoliu, şi servicii de administrare de portofoliu clientului, distribuitorul poate folosi produse în vederea diversificării şi acoperirii riscurilor. În acest context, produsele pot fi vândute în afara pieţei-ţintă a produsului, dacă portofoliul ca întreg sau combinaţia dintre un instrument financiar şi acoperirea sa este potrivită pentru client. Vânzările în afara pieţei-ţintă pozitive a produsului pot avea loc, de asemenea, în legătură cu obiectivele legate de durabilitate ale produsului, cu condiţia ca abordarea să fie în concordanţă cu abordarea descrisă în Ghidul ESMA privind adecvarea^26.
^26 Pct. 88 din Ghidul ESMA privind adecvarea (ESMA35-43-3172).
63. Identificarea unei pieţe-ţintă de către distribuitor nu aduce atingere evaluării adecvării. Acest lucru înseamnă că, în anumite cazuri, pot apărea abateri permise între identificarea pieţei-ţintă şi eligibilitatea individuală a clientului dacă recomandarea sau vânzarea produsului îndeplineşte cerinţele de adecvare stabilite cu privire la portofoliu, precum şi toate celelalte cerinţe legale aplicabile (inclusiv pe cele referitoare la divulgarea, identificarea şi gestionarea conflictelor de interese, remuneraţie şi stimulente).
64. Furnizarea de consultanţă de investiţii, adoptând o abordare la nivel de portofoliu, sau furnizarea de servicii de administrare a portofoliului nu scuteşte firma de la definirea unei pieţe-ţintă pentru fiecare produs care urmează să fie distribuit şi de la monitorizarea abaterilor de la piaţa-ţintă pentru a se asigura că produsele sunt distribuite în afara pieţei-ţintă numai atunci când acest lucru poate fi justificat în scopuri de diversificare sau de acoperire a riscurilor. În acest scop, abaterile de la categoriile „tipul de client“ şi „cunoştinţele şi experienţa clienţilor“ prevăzute pentru definirea pieţei-ţintă a produsului nu pot fi justificate în scopuri de diversificare sau de acoperire a riscurilor. Cu toate acestea, în cazul administrării portofoliului, având în vedere natura specifică a serviciului, nivelul „cunoştinţelor şi experienţei clienţilor“ privind piaţa-ţintă poate lua în considerare abordarea prevăzută în Ghidul ESMA privind adecvarea^27.
^27 În special, al doilea punct marcator de la punctul 38 din Ghidul ESMA privind adecvarea explică faptul că „(...) atunci când se furnizează servicii de administrare a portofoliului, deoarece deciziile de investiţii sunt luate de firmă în contul clientului, nivelul necesar de cunoştinţe şi experienţă a clientului cu privire la toate instrumentele financiare care ar putea alcătui portofoliul poate fi mai puţin detaliat decât nivelul pe care ar trebui să îl deţină acesta atunci când se furnizează un serviciu de consultanţă de investiţii. Cu toate acestea, chiar şi în astfel de situaţii, clientul trebuie să înţeleagă cel puţin riscurile globale ale portofoliului şi să aibă o înţelegere generală a riscurilor asociate fiecărui tip de instrument financiar care poate fi inclus în portofoliu. Firmele trebuie să ajungă să înţeleagă şi să cunoască foarte bine profilul de investiţii al clientului“.
65. Distribuitorul nu are obligaţia de a raporta vânzările în afara pieţei-ţintă pozitive către producător dacă aceste vânzări sunt făcute în scop de diversificare şi de acoperire a riscurilor şi dacă aceste vânzări sunt în continuare potrivite, având în vedere portofoliul total al clientului sau riscul acoperit.
66. Vânzările de produse pe piaţa-ţintă negativă ar trebui întotdeauna raportate producătorului şi divulgate clientului, chiar dacă aceste vânzări sunt efectuate în scop de diversificare sau acoperire a riscurilor. Mai mult decât atât, chiar dacă sunt făcute în scop de diversificare, vânzările pe piaţa-ţintă negativă ar trebui să aibă loc rareori (vezi şi pct. 80-88).
Revizuirea regulată de către producător şi distribuitor pentru a evalua dacă produsele şi serviciile ajung pe piaţa-ţintă
67. Art. 16 alin. (3) din MiFID II şi art. 9 şi 10 din Directiva delegată MiFID II prevăd că producătorii şi distribuitorii trebuie să revizuiască cu regularitate produsele pentru a evalua dacă produsul continuă să corespundă nevoilor, caracteristicilor şi obiectivelor, inclusiv oricăror obiective legate de durabilitate, ale pieţei-ţintă identificate şi dacă strategia de distribuţie avută în vedere continuă să fie adecvată.
68. Firmele trebuie să utilizeze atât criterii cantitative, cât şi calitative pentru a revizui produsele, referitoare la caracteristicile produsului [de exemplu, modificări ale factorilor de risc ai produsului, strategia de investiţii, structura costurilor (de exemplu, nivelul şi tipurile de costuri)], condiţiile de piaţă (de exemplu, condiţii de piaţă nefavorabile, evoluţii în materie de reglementare) şi distribuţia (de exemplu, plângeri din partea clienţilor, vânzări în afara pieţei-ţintă, rezultate din sondaje efectuate în rândul clienţilor, comportamentul de tranzacţionare online al clienţilor). Firmele trebuie să determine frecvenţa şi profunzimea revizuirilor produselor, ţinând seama, în acelaşi timp, de natura produsului şi, după caz, a serviciului. De exemplu, pentru anumite produse mai simple distribuite în cadrul derogării de la executarea exclusivă, revizuirile produselor pot fi mai puţin frecvente şi necesită mai puţină profunzime, iar revizuirile ad-hoc pot, în astfel de cazuri, să fie determinate în mare măsură de plângerile clienţilor şi/sau de evenimente de pe piaţă care afectează în mod semnificativ profilul de risc-randament al produsului. Un producător care a oferit consultanţă unei întreprinderi emitente cu privire la lansarea unui nou produs poate, de asemenea, să aplice obligaţia de revizuire pentru acel produs în mod proporţional, indiferent dacă este vorba de un produs mai simplu sau mai complex.
69. Producătorii nu ar trebui să piardă din vedere, în mod proporţional, informaţiile de care au nevoie pentru a-şi efectua revizuirea şi modul în care să culeagă aceste informaţii. În conformitate cu considerentul 20 din Directiva delegată MiFID II, informaţiile relevante ar putea include, de exemplu, informaţii despre canalele de distribuţie utilizate, proporţia vânzărilor făcute în afara pieţei-ţintă, informaţii rezumative privind tipurile de clienţi, un rezumat al tuturor plângerilor primite şi al sugestiilor făcute de producător unui eşantion de clienţi pentru a vedea reacţia. Aceste informaţii pot fi sub formă agregată şi nu trebuie furnizate pentru fiecare instrument sau vânzare în parte.
70. Pentru a sprijini revizuirile făcute de către producători, distribuitorii trebuie să le furnizeze acestora informaţii legate de vânzări şi, unde este cazul, orice alte informaţii relevante ce pot fi rezultatul revizuirii periodice proprii a distribuitorului. Ori de câte ori distribuitorii dispun de informaţii relevante pentru a sprijini revizuirile efectuate de producători, aceştia trebuie să le furnizeze în mod proactiv producătorului şi nu să furnizeze astfel de informaţii numai la cererea producătorului. Mai mult decât atât, distribuitorii trebuie să ia în considerare datele şi informaţiile ce ar putea sugera că au identificat greşit piaţa-ţintă pentru un anumit produs sau serviciu sau că produsul sau serviciul respectiv nu mai întruneşte circumstanţele pieţei-ţintă identificate, cum ar fi în cazul în care produsul devine lipsit de lichiditate sau foarte volatil din cauza modificărilor de pe piaţă. Orice astfel de informaţii se supun principiului proporţionalităţii şi pot fi, în general, sub formă agregată şi, în general, nu trebuie furnizate pentru fiecare instrument sau vânzare în parte. Totuşi, informaţiile specifice fiecărui instrument ar trebui furnizate în cazuri cu relevanţă deosebită pentru anumite instrumente individuale (de exemplu, dacă distribuitorul ajunge la concluzia că o piaţă-ţintă pentru un anumit produs a fost greşit determinată).
71. În legătură cu raportarea informaţiilor legate de vânzări în afara pieţei-ţintă a producătorului, distribuitorii trebuie să fie în măsură să raporteze deciziile pe care le-au luat pentru a vinde în afara pieţei-ţintă sau pentru a extinde strategia de distribuţie recomandată de producător şi informaţiile legate de vânzările efectuate în afara pieţei-ţintă (inclusiv vânzările de pe piaţa-ţintă negativă), ţinând cont de excepţiile stipulate la pct. 65.
72. În scopul propriei revizuiri, distribuitorii trebuie să stabilească informaţiile de care au nevoie pentru a putea trage concluzii fiabile cu privire la faptul că produsele au fost distribuite pe piaţa-ţintă identificată. Pentru a putea trage astfel de concluzii fiabile, firmele ar putea fi nevoite să colecteze informaţii suplimentare despre clienţii lor. În plus, firmele trebuie să îşi reconsidere strategia de distribuţie pentru produse mai complexe distribuite prin vânzări fără consultanţă, dacă, de exemplu, revizuirea arată că aceste produse sunt distribuite prea des în afara pieţei-ţintă pozitive (sau chiar pe piaţa-ţintă negativă).
73. Distribuitorii sunt obligaţi să revizuiască produsele atât timp cât acestea sunt oferite, vândute sau recomandate. De exemplu, în cazul în care un distribuitor nu mai oferă^28, vinde sau recomandă^29 un produs, distribuitorul nu mai este obligat să revizuiască piaţa-ţintă a produsului respectiv, în pofida faptului că un client poate avea în continuare investiţii în produsul respectiv. În cazul în care un distribuitor recomandă clienţilor săi să deţină un produs pe care nu îl mai oferă sau nu îl mai vinde, acesta trebuie totuşi să efectueze o revizuire a pieţei-ţintă a produsului respectiv înainte de a face această recomandare.
^28 În acest context, termenul „oferit“ are o aplicare largă şi trebuie interpretat în sens larg.
^29 O firmă recomandă unui client un produs dacă îi recomandă acestuia fie să cumpere, fie să deţină, fie să vândă un produs.
Distribuţia produselor create de entităţi care nu se supun cerinţelor de guvernanţă a produselor MiFID II
74. Este de aşteptat ca firmele care distribuie produse ce nu au fost create de entităţi care se supun cerinţelor de guvernanţă a produselor MiFID II să îndeplinească obligaţia de diligenţă pentru a asigura un nivel adecvat al serviciilor şi securităţii pentru clienţii lor, comparativ cu o situaţie în care produsul a fost conceput în conformitate cu cerinţele de guvernanţă a produselor MiFID II.
75. În cazul în care un produs nu a fost conceput în conformitate cu cerinţele de guvernanţă a produselor MiFID II (de exemplu, în cazul produselor emise de entităţi care nu se supun cerinţelor de guvernanţă a produselor MiFID II), acest lucru poate afecta procesul de culegere a informaţiilor sau identificarea pieţei-ţintă:
- Definirea pieţei-ţintă: Distribuitorul determină piaţa-ţintă şi atunci când piaţa-ţintă nu este definită de producător^30 (vezi pct. 42). Aşadar, chiar şi în cazul în care firma nu primeşte o descriere a pieţei-ţintă de la producător sau informaţii legate de procesul de aprobare a produsului, trebuie să îşi definească „propria“ piaţă-ţintă. Acest lucru trebuie făcut într-un mod adecvat şi proporţional (vezi pct. 23).
^30 Vezi art. 10 alin. (1) din Directiva delegată MiFID II.
– Procesul de culegere a informaţiilor: distribuitorii iau toate măsurile rezonabile pentru a se asigura că nivelul de informaţii despre produs obţinute de la producător sunt la un standard fiabil şi adecvat, pentru a se asigura că produsele vor fi distribuite în conformitate cu caracteristicile, obiectivele şi nevoile pieţei-ţintă^31. În cazul în care nu toate informaţiile relevante sunt accesibile publicului (de exemplu, prin documentul cu informaţii esenţiale pentru PRIIP sau un prospect), măsurile rezonabile ar trebui să cuprindă încheierea unui contract cu producătorul sau reprezentantul său pentru a obţine toate informaţiile relevante care îi permit distribuitorului să facă evaluarea propriei sale pieţe-ţintă. Informaţiile accesibile publicului pot fi acceptate numai dacă sunt clare, fiabile şi puse la dispoziţie pentru a respecta cerinţele de reglementare^32. De exemplu, informaţiile divulgate în conformitate cu cerinţele din Directiva privind prospectul, Directiva privind transparenţa, Directiva OPCVM, Directiva AFIA sau cerinţele echivalente din ţări terţe sunt acceptabile.
^31 Vezi art. 10 alin. (2) al treilea paragraf din Directiva delegată MiFID II.
^32 Vezi art. 10 alin. (2) din Directiva delegată MiFID II.
76. Obligaţia menţionată la pct. 75 este relevantă pentru produsele vândute pe pieţele primare şi secundare şi se va aplica în mod proporţional, în funcţie de gradul în care sunt disponibile informaţiile puse la dispoziţia publicului şi de complexitatea produsului^33. Astfel, informaţiile despre produse mai simple, mai obişnuite, cum ar fi acţiunile ordinare, nu vor avea nevoie în mod obişnuit de un contract cu producătorul, însă pot fi extrase din multiplele surse de informaţii publicate în scop de reglementare pentru aceste produse.
^33 Vezi art. 10 alin. (2) al treilea paragraf din Directiva delegată MiFID II.
77. În cazul în care distribuitorul nu se află în situaţia de a obţine sub nicio formă suficiente informaţii despre produsele create de entităţi care nu se supun cerinţelor de guvernanţă a produselor MiFID II, firma ar fi incapabilă să îşi îndeplinească obligaţiile prevăzute de MiFID II şi, prin urmare, ar trebui să nu le includă în sortimentul său de produse.
Aplicarea cerinţelor de guvernanţă a produselor asupra distribuţiei produselor ce au fost create înainte de data punerii în aplicare a MiFID II
78. Produsele care au fost create înainte de 3 ianuarie 2018 şi care sunt distribuite în continuare investitorilor trebuie să intre sub incidenţa cerinţelor de guvernanţă a produselor aplicabile distribuitorilor, mai ales sub incidenţa cerinţei de identificare a unei pieţe-ţintă pentru orice produs. În această situaţie, distribuitorul trebuie să procedeze ca şi cum producătorul ar fi o entitate ce nu se supune cerinţelor de guvernanţă a produselor MiFID II. Atunci când piaţa-ţintă a fost identificată de producător (în mod voluntar/pe baza contractelor comerciale cu distribuitorii) conform prezentului ghid, distribuitorul, după ce a revizuit-o în mod critic, ar putea să se bazeze pe această identificare a pieţei-ţintă.
79. Totuşi, o piaţă-ţintă ar trebui alocată de producător acestor produse, cel târziu după următorul ciclu al procesului de revizuire a produselor realizat în conformitate cu art. 16 alin. (3) din MiFID II după data de 3 ianuarie 2018. Apoi distribuitorul trebuie să ia în considerare această piaţă-ţintă în propriul său proces de revizuire.
5.4. Orientări referitoare la chestiuni aplicabile atât producătorilor, cât şi distribuitorilor
Identificarea pieţei-ţintă „negative“ şi a vânzărilor în afara pieţei-ţintă pozitive
80. Firma trebuie să analizeze dacă produsul ar fi incompatibil cu anumiţi clienţi vizaţi (piaţa-ţintă „negativă“)^34. În acest scop, firma trebuie să aplice aceleaşi categorii şi principii cu cele menţionate mai sus lapunctele 14-22 şi 42-49. Conform abordării adoptate în vederea identificării pieţei-ţintă „pozitive“, producătorul, care nu are o relaţie directă cu clienţii finali, va putea identifica piaţa-ţintă negativă la nivel teoretic, adică dintr-o perspectivă mai generală asupra modului în care caracteristicile unui produs dat nu ar fi compatibile cu anumite grupuri de investitori; distribuitorul, luând în considerare piaţa-ţintă negativă mai generală a producătorului, precum şi informaţiile legate de propria bază de clienţi, va fi în situaţia de a identifica mai concret grupul de clienţi cărora nu ar trebui să le distribuie respectivul produs. În plus, distribuitorul mai trebuie să identifice grupul/grupurile de clienţi pentru ale căror nevoi, caracteristici şi obiective un serviciu legat de distribuţia unui anumit produs nu ar fi compatibil.
^34 Vezi art. 9 alin. (9) şi art. 10 alin. (2) din Directiva delegată MiFID II.
81. Pentru produsele care iau în considerare factori de durabilitate, firmele nu sunt obligate să identifice o piaţă-ţintă negativă în ceea ce priveşte obiectivele lor legate de durabilitate. Aceasta înseamnă că obiectivele legate de durabilitate ale produselor contribuie doar la identificarea unei pieţe-ţintă „pozitive“ în ceea ce priveşte clienţii (grupurile de clienţi) cu obiective compatibile legate de durabilitate. Aceleaşi produse ar putea fi distribuite în continuare clienţilor care nu se încadrează în acest obiectiv al pieţei-ţintă „pozitive“ legat de durabilitate, cu condiţia ca acestea să fie compatibile cu caracteristicile celorlalte categorii definite de prezentul ghid pentru stabilirea pieţelor-ţintă^35. Prin urmare, pentru produsele care iau în considerare factori de durabilitate, firma trebuie să efectueze întotdeauna o evaluare a pieţei-ţintă negative în ceea ce priveşte cele cinci categorii prevăzute pentru stabilirea pieţei-ţintă (tipul de client, cunoştinţe şi experienţă, situaţie financiară, toleranţă la risc şi obiective şi nevoi), dar nu ar trebui să ia în considerare obiectivele legate de durabilitate ale produselor. Astfel se evaluează dacă aceste alte aspecte ale pieţei-ţintă ar putea fi incompatibile cu anumiţi clienţi, de exemplu, dacă produsul care ia în considerare factorii de durabilitate este un produs riscant destinat clienţilor cu un orizont de investiţii pe termen lung şi care sunt dispuşi şi capabili să piardă suma investită (caz în care produsul nu ar fi compatibil cu clienţii care ar avea o toleranţă scăzută la risc, indiferent dacă preferinţele lor în materie de durabilitate sunt sau nu compatibile cu obiectivele de durabilitate ale produsului).
^35 Considerentul 7 din Directiva delegată (UE) 2021/1.269 explică faptul că, „[p]entru ca instrumentele financiare cu factori de durabilitate să fie în continuare uşor accesibile şi pentru consumatorii care nu au preferinţe în materie de durabilitate, firmele de investiţii nu ar trebui să aibă obligaţia de a identifica grupurile de clienţi cu ale căror nevoi, caracteristici şi obiective instrumentul financiar cu factori de durabilitate nu este compatibil“.
82. Unele dintre caracteristicile pieţei-ţintă folosite în evaluarea de către producători şi distribuitori a pieţei-ţintă pozitive vor duce automat la caracteristici opuse pentru investitorii cu care produsul nu este compatibil (de exemplu, dacă un produs este creat cu obiectivul investiţional „speculaţie“, va fi în acelaşi timp nepotrivit pentru obiective „cu risc scăzut“). În acest caz, o firmă ar putea defini piaţa-ţintă negativă declarând că produsul sau serviciul este incompatibil pentru clientul din afara pieţei-ţintă pozitive.
83. Din nou, este important să se ia în considerare principiul proporţionalităţii. La evaluarea unei pieţe-ţintă negative potenţiale, numărul şi gradul de detaliere a factorilor şi criteriilor vor depinde de natura, în special de complexitatea produsului sau de profilul de risc/randament al produsului (adică un produs simplu este probabil să aibă un grup mai mic de investitori posibili pentru care să fie incompatibil, în timp ce grupul de clienţi pentru care instrumentul financiar nu este compatibil ar putea fi mare pentru un produs mai complex).
84. Ar putea exista situaţii în care produsele să poată, în anumite situaţii şi dacă toate cerinţele au fost întrunite (inclusiv cele legate de divulgare, caracter adecvat şi corespunzător, identificarea şi gestionarea conflictelor de interese), să fie vândute în afara pieţei-ţintă pozitive. Totuşi, aceste exemple ar trebui justificate de starea de fapt a fiecărui caz în parte, motivul abaterii ar trebui documentat în mod clar şi, acolo unde se prevede, inclus în raportul de adecvare.
85. Deoarece piaţa-ţintă negativă este o indicaţie explicită a acelor clienţi cu ale căror nevoi, caracteristici şi obiective produsul nu este compatibil şi cărora produsul nu ar trebui să le fie distribuit, vânzarea către investitorii din acest grup ar trebui să aibă loc rareori. Justificarea abaterii ar trebui să fie, în consecinţă, semnificativă şi, în general, se preconizează că va fi mai bine fundamentată decât o justificare pentru o vânzare în afara pieţei-ţintă pozitive.
86. De exemplu, vânzarea de produse în afara pieţei-ţintă ar putea avea loc ca urmare a unor vânzări fără consultanţă (adică atunci când clienţii abordează o firmă pentru a cumpăra un anumit produs fără nicio promovare activă din partea firmei sau fără a fi fost influenţaţi în vreun fel de firma respectivă), când firma nu deţine toate informaţiile necesare pentru a realiza o evaluare amănunţită pentru a vedea dacă clientul se încadrează în piaţa-ţintă, lucru care ar putea fi valabil, de exemplu, în cazul platformelor de executare ce funcţionează numai în regimul de caracter corespunzător. Se preconizează că, în contextul acordurilor de guvernanţă a produselor, firmele vor analiza situaţii ex ante precum cea descrisă şi vor lua o decizie responsabilă privind modul în care urmează să le abordeze în cazul în care vor avea loc şi că angajaţii care iau contact cu clienţii vor fi informaţi despre abordarea stabilită la nivelul organului de conducere, astfel încât aceştia să o poată respecta. De asemenea, firmele trebuie să ia în considerare natura produselor incluse în gama celor pe care intenţionează să le ofere clienţilor (de exemplu, din punctul de vedere al complexităţii/riscului) şi existenţa oricăror conflicte de interese cu clienţii (cum ar fi în cazul autoplasării), precum şi modelul lor de afaceri. Unele firme ar putea, de exemplu, să ia în considerare posibilitatea de a nu le permite clienţilor să tranzacţioneze dacă se încadrează în piaţa-ţintă negativă, permiţându-le în schimb altor clienţi să tranzacţioneze cu un produs aflat în zona „gri“, adică între piaţa-ţintă pozitivă şi cea negativă.
87. Este important faptul că, dacă distribuitorul află, de exemplu, prin analiza plângerilor clienţilor sau din alte surse şi date, că vânzarea unui anumit produs în afara pieţei-ţintă identificate ex ante s-a transformat într-un fenomen de amploare (de exemplu, ca număr de clienţi implicaţi), aceste informaţii vor fi luate în considerare în mod corespunzător în cadrul revizuirii sale periodice a produselor şi serviciilor conexe oferite. În aceste cazuri, distribuitorul va putea, de exemplu, să ajungă la concluzia că piaţa-ţintă identificată iniţial nu a fost corectă şi că trebuie revizuită sau că strategia de distribuţie aferentă nu a fost adecvată pentru produs şi trebuie reconsiderată.
88. Abaterile de la piaţa-ţintă (în afara celei pozitive sau în cadrul celei negative) ce pot fi relevante pentru procesul de guvernanţă a produselor ce ţine de producător (în special produsele recurente) ar trebui raportate producătorului ţinând cont de excepţiile menţionate la pct. 65.
Aplicarea cerinţelor pieţei-ţintă în cazul firmelor active pe pieţele angro (şi anume care au clienţi profesionali şi contrapărţi eligibile)
Clienţii profesionali şi contrapărţile eligibile ca componentă a lanţului de intermediere
89. Cerinţele prevăzute la art. 16 alin. (3) şi la art. 24 alin. (2) din MiFID II se aplică serviciilor şi produselor create şi/sau distribuite clienţilor de retail şi clienţilor profesionali. În acelaşi timp, aceste articole specifică faptul că clienţii care vor fi vizaţi vor fi „clienţii finali“. Acest lucru înseamnă că o firmă nu are nevoie să specifice o piaţă-ţintă pentru alte firme (clienţi profesionali şi contrapărţi eligibile) în lanţul de intermediere, ci, mai degrabă, trebuie să conceapă piaţa-ţintă având în minte clientul final (şi anume clientul final în lanţul de intermediere). Tipul specific de client final vizat trebuie precizat în categoria tipului de client la care se face referire la pct. 19 lit. a).
90. În cazul în care un client profesional sau o contraparte eligibilă cumpără un produs cu intenţia de a-l vinde mai departe altor clienţi, având aşadar rol de legătură în lanţul de intermediere, aceştia nu ar trebui consideraţi a fi „clienţi finali“.
91. În acest caz, clientul profesional (sau contrapartea eligibilă) ar acţiona ca distribuitor şi, prin urmare, trebuie să respecte cerinţele de guvernanţă a produselor aplicabile distribuitorilor.
92. De exemplu, dacă o firmă vinde un produs unei contrapărţi eligibile care cumpără produsul cu intenţia de a-l distribui pe scară mai largă clienţilor profesionali sau clienţilor de retail, contrapartea eligibilă trebuie să reevalueze piaţa-ţintă în conformitate cu obligaţiile sale ca distribuitor. În cazul în care contrapartea eligibilă face apoi modificări asupra produsului înainte de distribuirea lui mai departe, acest lucru ar putea să însemne că trebuie să respecte prevederile de guvernanţă a produselor pentru producători, dar şi pe cele pentru distribuitori.
Clienţii profesionali în calitate de clienţi finali
93. Cadrul MiFID de clasificare a clienţilor calibrează protecţiile aferente conduitei profesionale în funcţie de nevoile fiecărei categorii de clienţi (mai exact, clienţi de retail, clienţi profesionali şi contrapărţi eligibile).
94. Firmele au dreptul să presupună că clienţii profesionali deţin cunoştinţele şi experienţa necesară pentru a înţelege riscurile ataşate produselor sau serviciilor pentru care au fost clasificaţi drept clienţi profesionali^36. Totuşi, MiFID II nu face nicio distincţie între clienţii profesionali în sine şi clienţii profesionali electivi - cu condiţia să nu se prezume că această din urmă categorie de clienţi deţine cunoştinţe şi experienţă comparabile cu ale clienţilor profesionali în sine.
^37 Vezi al doilea paragraf din secţiunea II.1 din anexa II la MiFID II.
95. Prin urmare, atunci când efectuează identificarea pieţei lor ţintă, firmele trebuie să ia în considerare diferenţele de cunoştinţe presupuse între clienţii de retail şi cei profesionali şi, în cadrul categoriei clienţilor profesionali, între clienţii profesionali electivi şi clienţii profesionali în sine^37. De exemplu, contrastul în abordare ar trebui să ţină cont de diferenţele la nivelul profilurilor de cunoştinţe şi experienţă ale acestor categorii diferite de clienţi.
^36 Vezi anexa II la MiFID II.
96. Este posibil ca anumite produse (de exemplu, cele care sunt potrivite pentru distribuţie pe pieţele de masă cu amănuntul) să aibă o piaţă-ţintă definită mai larg, ce ar putea include atât clienţii de retail, cât şi clienţii profesionali. Aceste produse, de exemplu, unităţi sau acţiuni la un fond OPCVM obişnuit, ar putea, în mod implicit, să fie privite ca având o piaţă-ţintă ce cuprinde clienţi profesionali. Totuşi, câteva alte produse, în special produse care au profiluri de risc complexe, vor avea o piaţă-ţintă definită mai limitat. De exemplu, piaţa-ţintă pentru o obligaţiune convertibilă contingentă ar putea fi compusă numai din clienţi profesionali în sine sau clienţi profesionali electivi care probabil ar înţelege complexitatea asociată acestor produse.
Newsletter GRATUIT
Aboneaza-te si primesti zilnic Monitorul Oficial pe email
Comentarii
Fii primul care comenteaza.
MonitorulJuridic.ro este un proiect:
