Copierea de continut din prezentul site este supusa regulilor precizate in Termeni si conditii! Click aici.
Prin utilizarea siteului sunteti de acord, in mod implicit cu Termenii si conditiile! Orice abatere de la acestea constituie incalcarea dreptului nostru de autor si va angajeaza raspunderea!
X
DECIZIE nr. 282 din 27 martie 2012 referitoare la exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. II alin. (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea si completarea Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, precum si a dispozitiilor art. 278^1 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006
Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Daniel Liviu Arcer. Pe rol se aflã soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publicã, a contractelor de concesiune de lucrãri publice şi a contractelor de concesiune de servicii, precum şi a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006. Excepţia a fost ridicatã de Societatea Comercialã Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea în Dosarul nr. 9.805/86/2010 al Tribunalului Suceava - Secţia comercialã, contencios administrativ şi fiscal, de Societatea Comercialã Antrepriza de Lucrãri Drumuri şi Poduri - S.A. din Iaşi în Dosarul nr. 9.197/99/2010 al Tribunalului Iaşi - Secţia comercialã şi contencios administrativ şi de Societatea Comercialã Gironap Prod - S.A. din Oneşti în Dosarul nr. 11/32/2011 al Curţii de Apel Bacãu - Secţia comercialã, contencios administrativ şi fiscal. Dosarele Curţii Constituţionale nr. 7D/2011, nr. 194D/2011 şi nr. 286D/2011 au fost conexate în şedinţa publicã din 21 februarie 2012, când, având nevoie de timp pentru deliberare, Curtea a amânat cauza pentru datele de 23 februarie, 28 februarie, 6 martie şi 7 martie 2012, datã la care s-a dispus redeschiderea dezbaterilor în şedinţã publicã pentru data de 27 martie 2012. La apelul nominal se prezintã Societatea Comercialã Gironap Prod - S.A. din Oneşti, prin avocatul Amelia Teis, cu împuternicire avocaţialã depusã la dosar, lipsind celelalte pãrţi, faţã de care procedura de citare a fost legal îndeplinitã. Cauza fiind în stare de judecatã, preşedintele acordã cuvântul avocatului autorului excepţiei de neconstituţionalitate, care susţine admiterea criticilor formulate, arãtând cã reţinerea unei cote-pãrţi din garanţia de participare în raport cu valoarea estimatã a contractului contravine caracterului gratuit al procedurii administrativ-jurisdicţionale. Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ca neîntemeiatã, dispoziţiile criticate având ca scop sancţionarea comportamentelor necorespunzãtoare în cadrul procedurilor de achiziţii publice.
CURTEA, având în vedere actele şi lucrãrile dosarelor, reţine urmãtoarele: Prin Încheierea nr. 4.259 din 4 noiembrie 2010, pronunţatã în Dosarul nr. 9.805/86/2010, Tribunalul Suceava - Secţia comercialã, contencios administrativ şi fiscal a sesizat Curtea Constituţionalã cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publicã, a contractelor de concesiune de lucrãri publice şi a contractelor de concesiune de servicii, precum şi a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006. Excepţia a fost ridicatã de Societatea Comercialã Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea într-o cauzã având ca obiect anularea dispoziţiei emise de preşedintele Consiliului Judeţean Suceava prin care s-a dispus reţinerea unei sume din garanţia de participare depusã de contestator. Prin Încheierea din 14 ianuarie 2011, pronunţatã în Dosarul nr. 9.197/99/2010, Tribunalul Iaşi - Secţia comercialã şi contencios administrativ a sesizat Curtea Constituţionalã cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publicã, a contractelor de concesiune de lucrãri publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Excepţia a fost ridicatã de Societatea Comercialã Antrepriza de Lucrãri Drumuri şi Poduri - S.A. din Iaşi într-o cauzã având ca obiect anularea adresei prin care se reţine o parte din garanţia de participare constituitã de autoarea excepţiei, în temeiul Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006. Prin Decizia nr. 117 din 31 ianuarie 2011, pronunţatã în Dosarul nr. 11/32/2011, Curtea de Apel Bacãu - Secţia comercialã, contencios administrativ şi fiscal a sesizat Curtea Constituţionalã cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publicã, a contractelor de concesiune de lucrãri publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Excepţia a fost ridicatã de Societatea Comercialã Gironap Prod - S.A. din Oneşti într-o cauzã având ca obiect o plângere formulatã împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin care s-a respins ca nefondatã o contestaţie privind procedura de atribuire în materia achiziţiilor publice. În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate Societatea Comercialã Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea apreciazã cã prevederile art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010 contravin dispoziţiilor constituţionale care consacrã principiile nediscriminãrii şi neretroactivitãţii legii civile. Dispoziţiile criticate creeazã discriminãri între persoanele care au formulat contestaţii ce sunt supuse soluţionãrii Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, indiferent de data la care au fost introduse, şi persoanele care au formulat contestaţii în faţa instanţelor judecãtoreşti. Astfel, dacã în ceea ce priveşte prima categorie de justiţiabili, ordonanţa de urgenţã criticatã instituie aplicabilitatea imediatã a normelor noi, în ceea ce priveşte a doua categorie, ordonanţa prevede ultraactivitatea legii vechi. Prevederile art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010, care prevãd aplicarea dispoziţiilor ordonanţei de urgenţã tuturor contestaţiilor soluţionate de cãtre Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, indiferent de data la care au fost introduse, încalcã dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Constituţie. Normele urmeazã sã se aplice inclusiv unor contestaţii ce privesc proceduri de licitaţie începute înainte de intrarea în vigoare a ordonanţei, deci se rãsfrâng asupra unor acte şi unor raporturi juridice anterioare noilor norme, ceea ce este de naturã a contraveni principiului neretroactivitãţii. În ceea ce priveşte critica de neconstituţionalitate având ca obiect prevederile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006, autorul excepţiei susţine cã reţinerea unei pãrţi din garanţia de participare pentru simplul fapt al respingerii unei contestaţii, indiferent de motivul respingerii, de exercitarea cu rea-credinţã sau de producerea unui prejudiciu creat autoritãţii contractante, constituie o veritabilã expropriere, fãrã a fi întrunite condiţiile de declarare a utilitãţii publice. Reţinerea unei pãrţi din garanţia de participare, pe motivul respingerii contestaţiei promovate înaintea jurisdicţiei speciale administrative, contravine dispoziţiilor art. 21 alin. (4) din Constituţie, potrivit cãrora aceste jurisdicţii sunt facultative şi gratuite, iar reţinerea proporţionalã cu valoarea contractului printr-un sistem similar celui prin care se calculeazã taxele judiciare de timbru înlãturã caracterul gratuit al jurisdicţiei speciale administrative, transformând-o într-un serviciu prestat cu titlu oneros. Societatea Comercialã Antrepriza de Lucrãri Drumuri şi Poduri - S.A. din Iaşi apreciazã cã prevederile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 instituie o rãspundere materialã independentã de producerea unui prejudiciu, ceea ce constituie de fapt o amendã cu funcţie de descurajare a accesului la justiţie şi de afectare nejustificatã a patrimoniului petentului. Dispoziţiile criticate restrâng abuziv accesul la justiţie sub forma aplicãrii unei sancţiuni pecuniare în cuantum predeterminat petenţilor care se adreseazã Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Aceastã restrângere contravine prevederilor constituţionale, deoarece nu sunt întrunite condiţiile prevãzute în alin. (2) al art. 53 şi nu este proporţionalã cu situaţia care a determinat-o, aducând atingere înseşi existenţei liberului acces la justiţie. Societatea Comercialã Gironap Prod - S.A. din Oneşti apreciazã cã prevederile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 relevã fãrã putinţã de tãgadã caracterele de sancţiune şi de obstacol în calea liberului acces la justiţie. Conform dispoziţiilor ordonanţei de urgenţã, pentru a te adresa justiţiei, este necesarã parcurgerea prealabilã a procedurii de contestare a actelor autoritãţii contractante în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Rezultã fãrã îndoialã cã dispoziţiile criticate au un caracter descurajator, acţionând şi în acest caz ca o veritabilã piedicã în calea justiţiei. Inhibarea în exercitarea dreptului de a contesta, determinatã de o astfel de prevedere legalã, nu este susceptibilã de a fi înlãturatã nicicum, rezultatul soluţionãrii unei cauze nefiind predictibil, depinzând de apãrãrile, probele şi circumstanţele relevate. A cere operatorilor economici sã evalueze corect şansele de câştig este un deziderat imposibil şi periculos. Pe de altã parte, reţinerea garanţiei de participare ar putea fi calificatã drept judicioasã şi constituţionalã dacã este asimilatã unei sancţiuni procedurale pentru partea aflatã în culpã procesualã. Or, potrivit art. 278 alin. (8) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpã la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionãrii contestaţiei. Aşadar, partea care nu obţine o soluţie favorabilã la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor va fi sancţionatã de douã ori pentru aceeaşi faptã, respectiv pentru culpa procesualã, fiind obligatã atât la plata cheltuielilor efectuate cu soluţionarea contestaţiei, cât şi la plata cotei corespunzãtoare din garanţia de participare. Tribunalul Suceava - Secţia comercialã, contencios administrativ şi fiscal, contrar prevederilor art. 29 alin. (4) din Legea nr. 47/1992, nu şi-a exprimat opinia cu privire la excepţia de neconstituţionalitate. Tribunalul Iaşi - Secţia comercialã şi contencios administrativ apreciazã cã excepţia este neîntemeiatã, întrucât dispoziţiile criticate nu restrâng exerciţiul unor drepturi sau libertãţi, ci reglementeazã reguli procedurale cu privire la judecarea contestaţiei în materia achiziţiilor publice. Curtea de Apel Bacãu - Secţia comercialã, contencios administrativ şi fiscal apreciazã cã, faţã de principiile ce guverneazã materia achiziţiilor publice, faţã de caracterul şi termenele impuse de aceste proceduri, este de dorit sã fie evitate situaţiile în care s-ar promova contestaţii prin abuz de drept, iar sancţiunea prevãzutã de norma în discuţie vizeazã tocmai aceste situaţii. O atare concluzie rezultã din dispoziţiile art. 278 alin. (2) din ordonanţa de urgenţã, care prevãd cã suma reţinutã contestatorului în situaţia în care instanţa admite plângerea împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor se restituie acestuia. În conformitate cu dispoziţiile art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, actele de sesizare au fost comunicate preşedinţilor celor douã Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi formula punctele de vedere cu privire la excepţia de neconstituţionalitate. Guvernul apreciazã cã prevederile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 nu încalcã prevederile constituţionale invocate de autorii excepţiei, ci constituie expresia dreptului recunoscut legiuitorului de a institui, în considerarea unor situaţii speciale, reguli de procedurã, precum şi modalitãţi particulare de exercitare a drepturilor procedurale. Avocatul Poporului apreciazã cã prevederile art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010 nu contravin dispoziţiilor constituţionale care consacrã principiile nediscriminãrii şi neretroactivitãţii legii civile, întrucât situaţiile procesuale pe care le reglementeazã art. II din ordonanţã sunt obiectiv diferite, pe de o parte, şi îşi gãsesc aplicarea exclusiv de la data intrãrii lor în vigoare, pe de altã parte. Cât priveşte dispoziţiile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006, acestea încalcã prevederile constituţionale ale art. 21 alin. (4) privind jurisdicţiile speciale administrative, art. 44 alin. (3) referitor la expropriere şi ale art. 136 alin. (5) privind inviolabilitatea proprietãţii private. Situaţia reglementatã este aplicabilã în materia jurisdicţiei speciale administrative, care, potrivit Constituţiei, ar trebui sã fie facultativã şi gratuitã. Or, mãsura reţinerii unei pãrţi din garanţia constituitã contravine caracterului gratuit al jurisdicţiei şi aduce atingere în mod evident patrimoniului contestatorului, fãrã ca aceastã ingerinţã sã respecte un raport rezonabil de proporţionalitate între scopul urmãrit şi mijloacele folosite. Preşedinţii celor douã Camere ale Parlamentului nu au comunicat punctele lor de vedere cu privire la excepţia de neconstituţionalitate.
CURTEA, examinând actele de sesizare, punctele de vedere ale Guvernului şi Avocatului Poporului, rapoartele întocmite de judecãtorul-raportor, susţinerile pãrţii prezente, concluziile procurorului, notele scrise depuse, dispoziţiile de lege criticate, raportate la prevederile Constituţiei, precum şi Legea nr. 47/1992, reţine urmãtoarele: Curtea Constituţionalã a fost legal sesizatã şi este competentã, potrivit dispoziţiilor art. 146 lit. d) din Constituţie, precum şi ale art. 1 alin. (2), art. 2, 3, 10 şi 29 din Legea nr. 47/1992, sã soluţioneze excepţia de neconstituţionalitate. Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl reprezintã prevederile art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publicã, a contractelor de concesiune de lucrãri publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 453 din 2 iulie 2010, aprobatã cu modificãri şi completãri prin Legea nr. 278/2010, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 898 din 31 decembrie 2010, precum şi prevederile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, prevederi care au urmãtorul conţinut: - Art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010: "Începând cu data intrãrii în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţã, contestaţiilor soluţionate de prima instanţã, respectiv Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau tribunalul în circumscripţia cãruia se aflã sediul autoritãţii contractante, li se aplicã prevederile acesteia."; - Art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006: "(1) În mãsura în care Consiliul respinge contestaţia, autoritatea contractantã va reţine contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimatã a contractului urmãtoarele sume: a) între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv - 1% din aceastã valoare; b) între 420.001 lei şi 4.200.000 lei inclusiv - 4.200 lei + 0,1% din ceea ce depãşeşte 420.001 lei; c) între 4.200.001 lei şi 42.000.000 lei inclusiv - 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depãşeşte 4.200.001 lei; d) între 42.000.001 lei şi 420.000.000 lei inclusiv - 11.760 lei + 0,001% din ceea ce depãşeşte 42.000.001 lei; e) între 420.000.001 lei şi 4.200.000.000 lei inclusiv - 15.540 lei + 0,0001% din ceea ce depãşeşte 420.000.001 lei; f) peste 4.200.000.001 lei - 19.320 lei + 0,00001% din ceea ce depãşeşte 4.200.000.001 lei. (2) În mãsura în care instanţa competentã admite plângerea formulatã împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantã are obligaţia de a returna contestatorului sumele prevãzute la alin. (1), în cel mult 5 zile lucrãtoare de la data pronunţãrii deciziei instanţei de judecatã." În opinia autorilor excepţiei de neconstituţionalitate, prevederile legale criticate contravin dispoziţiilor constituţionale cuprinse în art. 15 alin. (2) privitor la neretroactivitatea legii civile, art. 16 alin. (1) care consacrã principiul egalitãţii în drepturi, art. 21 alin. (1), (2) şi (4) privind liberul acces la justiţie şi regimul jurisdicţiilor speciale administrative, art. 44 alin. (3) referitor la expropriere, art. 53 alin. (2) referitor la condiţiile de restrângere a exerciţiului unor drepturi sau al unor libertãţi şi în art. 136 alin. (5) privind inviolabilitatea proprietãţii private. I. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea reţine cã, prin dispoziţiile art. II din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010, s-au instituit norme cu caracter tranzitoriu cu privire la soluţionarea proceselor şi cererilor în materia achiziţiilor publice aflate în curs de derulare în faţa instanţelor judecãtoreşti la data intrãrii în vigoare a Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010, stabilindu-se cã acestea vor continua sã se judece în condiţiile şi dupã procedura prevãzutã de legea în vigoare la data la care au fost începute. Pentru contestaţiile soluţionate de prima instanţã - Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau tribunalul în circumscripţia cãruia se aflã sediul autoritãţii contractante - legiuitorul a statuat cã acestea se supun prevederilor ordonanţei de urgenţã de la data intrãrii ei în vigoare. Aceastã opţiune a legiuitorului nu este contrarã principiului neretroactivitãţii legii civile şi nici principiului egalitãţii în drepturi, întrucât instituie aplicarea imediatã a normei procesuale, iar situaţiile procesuale reglementate sunt obiectiv diferite, regulile stabilite aplicându-se în egalã mãsurã tuturor celor aflaţi în ipotezele normelor criticate. În acest sens Curtea s-a pronunţat prin Decizia nr. 152 din 30 martie 2004, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 420 din 11 mai 2004, statuând cã "în ceea ce priveşte rezolvarea conflictului în timp al legilor de procedurã, prin determinarea situaţiilor juridice care rãmân supuse vechii reglementãri, precum şi a celor care sunt guvernate de noua reglementare, aceasta nu constituie o problemã de constituţionalitate, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, republicatã, ci una de aplicare a legii în timp, care este de competenţa exclusivã a instanţelor judecãtoreşti". Curtea constatã cã, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 47/1992, aceasta asigurã controlul de constituţionalitate a legilor, a ordonanţelor Guvernului, a tratatelor internaţionale şi a regulamentelor Parlamentului, prin raportare la dispoziţiile şi principiile Constituţiei. Aşadar, nu intrã sub incidenţa controlului de constituţionalitate exercitat de Curte aplicarea şi interpretarea legii, acestea fiind de resortul exclusiv al instanţei de judecatã care judecã fondul cauzei, precum şi, eventual, al instanţelor de control judiciar, astfel cum rezultã din prevederile coroborate ale art. 126 alin. (1) şi (3) din Constituţie. Prin urmare, critica de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. II din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010, care vizeazã interpretarea şi aplicarea acestora de cãtre instanţele de judecatã, este inadmisibilã. II. În ceea ce priveşte excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006, Curtea reţine urmãtoarele: Dispoziţiile legale referitoare la constituirea unei garanţii în vederea participãrii la procedura de atribuire a contractului au fost introduse prin Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publicã, a contractelor de concesiune de lucrãri publice şi a contractelor de concesiune de servicii. În preambulul ordonanţei de urgenţã, legiuitorul delegat îşi motiveazã intervenţia astfel: "Având în vedere necesitatea adoptãrii unor mãsuri urgente pentru perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuãrii gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate, inclusiv a fondurilor comunitare, consecinţa cea mai gravã în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementãrii unor proiecte de investiţii majore, cu impact social şi economic la nivel naţional sau local, ţinând seama de faptul cã în prezent procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publicã sunt îngreunate de utilizarea abuzivã a cãilor de atac, respectiv a contestaţiilor, de existenţa prevederilor legale potrivit cãrora autoritatea contractantã nu are posibilitatea de a încheia contractul dacã decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau hotãrârea primei instanţe de judecatã a fost atacatã, cu consecinţa afectãrii procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publicã, este necesarã scurtarea duratei acestora. Totodatã, pentru evitarea unui comportament necorespunzãtor din partea operatorilor economici care, constatând cã nu au şanse de câştig, tergiverseazã aplicarea procedurii, este necesarã sancţionarea acestora în vederea diminuãrii numãrului foarte mare de contestaţii care îngreuneazã procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publicã. 1. O primã modificare în sensul celor expuse este introducerea în cuprinsul Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 a dispoziţiilor art. 43^1, potrivit cãrora: "(1) Garanţia de participare se constituie de cãtre ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantã faţã de riscul unui eventual comportament necorespunzãtor al acestuia pe întreaga perioadã derulatã pânã la încheierea contractului. (2) Autoritatea contractantã are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participãrii la procedura de atribuire a contractului. Documentaţia de atribuire trebuie sã conţinã urmãtoarele informaţii: a) cuantumul garanţiei de participare, menţionat şi în anunţul/invitaţia de participare, în sumã fixã de pânã la 2% din valoarea estimatã a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevãzute la art. 278^1 alin. (1); b) perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egalã cu perioada minimã de valabilitate a ofertei, la stabilirea acesteia fiind avute în vedere dispoziţiile art. 276 alin. (1), astfel cum a fost solicitatã prin documentaţia de atribuire." Curtea reţine cã garanţia de participare se constituie de cãtre ofertant, adicã de persoana care şi-a manifestat voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publicã, iar scopul constituirii acestei garanţii este acela de a proteja autoritatea contractantã faţã de riscul unui eventual comportament necorespunzãtor al acestuia. Potrivit dispoziţiilor art. 255 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006, pot formula contestaţie în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor persoanele care au un interes legitim cu privire la contractul de achiziţie (în mod evident este vorba despre ofertanţii prevãzuţi de art. 431 din ordonanţã) şi care au suferit, suferã sau riscã sã sufere un prejudiciu, ca o consecinţã a unui act al autoritãţii contractante (în favoarea cãreia au constituit garanţia de participare). 2. O altã modificare operatã asupra Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 este aceea prevãzutã de art. 275^1, potrivit cãruia: "(1) În cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, Consiliul, pânã la soluţionarea fondului cauzei, poate sã dispunã, în termen de 3 zile, la cererea pãrţii interesate, prin decizie, mãsura suspendãrii procedurii de achiziţie publicã. (2) Consiliul soluţioneazã cererea de suspendare luând în considerare consecinţele acestei mãsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public. (3) Decizia prevãzutã la alin. (1) poate fi atacatã la instanţa competentã, în mod separat, în termen de 5 zile de la comunicare." Reglementarea anterioarã prevedea suspendarea de drept a procedurii de atribuire pânã la data soluţionãrii contestaţiei de cãtre Consiliu. În prezent, mãsura suspendãrii poate fi dispusã numai ca urmare a întrunirii cumulative a urmãtoarelor condiţii: partea interesatã trebuie sã justifice temeinic necesitatea adoptãrii acestei mãsuri, mãsura se impune pentru prevenirea unei pagube iminente şi mãsura nu lezeazã alte interese, inclusiv interesul public. 3. Potrivit dispoziţiilor art. 278 din ordonanţã, soluţiile pe care le poate pronunţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în urma examinãrii, din punctul de vedere al legalitãţii şi temeiniciei, a actului atacat sunt limitativ prevãzute de lege. Consiliul nu poate dispune alte mãsuri în afara celor legal stabilite. Consiliul se pronunţã prin decizie astfel: - admite contestaţia şi anuleazã în tot sau în parte actul atacat, obligã autoritatea contractantã sã emitã un act sau poate dispune orice altã mãsurã necesarã pentru remedierea actelor ce afecteazã procedura de atribuire; cu privire la aceste aspecte Consiliul poate sã dispunã şi din oficiu; - respinge contestaţia ca fiind nefondatã, tardivã, lipsitã de interes, lipsitã de obiect, ca fiind introdusã de o persoanã fãrã calitate sau neîmputernicitã sã formuleze contestaţia, precum şi pe orice altã excepţie de procedurã sau de fond; - dispune continuarea sau anularea procedurii de achiziţie publicã; - ia act de renunţarea la soluţionarea contestaţiei de cãtre contestator; - obligã partea în culpã la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionãrii contestaţiei, la cererea pãrţii interesate. 4. Analizând dispoziţiile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006, Curtea constatã cã, respingând contestaţia, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu are competenţa legalã de a dispune prin decizie cu privire la garanţia de participare constituitã în favoarea autoritãţii contractante. Prin urmare, actul de dispoziţie cu privire la sumele cote-pãrţi din garanţia de participare nu poate fi calificat drept un act al autoritãţii administrativ-jurisdicţionale. Reţinerea sumelor prevãzute de ordonanţa de urgenţã de cãtre autoritatea contractantã opereazã de drept, în temeiul art. 278^1 alin. (1), ca urmare a pronunţãrii de cãtre Consiliu a deciziei de respingere a contestaţiei ca nefondatã. În cazul în care respingerea contestaţiei se întemeiazã pe motivele cã aceasta a fost tardiv introdusã, lipsitã de interes, lipsitã de obiect, introdusã de o persoanã fãrã calitate sau neîmputernicitã sã formuleze contestaţia, precum şi pe orice altã excepţie de procedurã sau de fond, autoritatea contractantã nu poate reţine suma. Reţinerea sumelor prevãzute de ordonanţã de cãtre autoritatea contractantã opereazã indiferent de poziţia subiectivã a contestatorului în exercitarea dreptului de a formula contestaţia împotriva actului administrativ. Aşa cum se aratã în preambul, ordonanţa de urgenţã instituie o veritabilã sancţiune aplicabilã persoanei care atacã în contencios administrativ-jurisdicţional actul autoritãţii contractante care a determinat sau riscã sã determine producerea unui prejudiciu. Exercitarea dreptului material la acţiune se circumscrie astfel în sfera "comportamentului necorespunzãtor" prevãzut de art. 43^1 din ordonanţã. Reţinerea sumelor nu este condiţionatã de producerea unui prejudiciu autoritãţii contractante. O posibilã cauzã a producerii prejudiciului ar fi fost suspendarea procedurii de atribuire odatã cu introducerea contestaţiei în faţa Consiliului, fapt ce ar fi determinat tergiversarea procedurii, cu implicaţii asupra gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate. Or, mãsura suspendãrii poate fi dispusã, aşa cum s-a arãtat mai sus, în condiţii restrictive, dupã evaluarea consecinţelor acestei mãsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public [art. 275^1 alin. (2)]. Mai mult, în condiţiile în care, respingând contestaţia, Consiliul poate obliga contestatorul în culpã la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionãrii contestaţiei, la cererea autoritãţii contractante [art. 278 alin. (8)], apare cu evidenţã cã aceste cheltuieli nu mai pot constitui obiectul unui prejudiciu pe care autoritatea sã şi-l acopere prin reţinerea sumelor din garanţia de participare la procedura de atribuire. Sub aceste aspecte, reţinerea sumelor menţionate nu poate fi calificatã drept cauţiune, funcţia acestei instituţii juridice, fiind, pe lângã aceea de a constitui o garanţie a seriozitãţii petentului, şi cea de sursã de despãgubire a persoanei prejudiciate. Mai mult, consemnarea sumei stabilite drept cauţiune se face într-un cont distinct la dispoziţia instanţei, iar nu la dispoziţia pãrţii susceptibil a fi prejudiciate, aşa cum prevede art. 278^1 din ordonanţa criticatã. Instanţa va dispune cu privire la despãgubirea persoanei prejudiciate; în caz contrar cauţiunea se restituie celui ce a consemnat-o, prin aceeaşi hotãrâre prin care se respinge cererea de despãgubiri. Prin urmare, analizând dispoziţiile care reglementeazã procedura soluţionãrii contestaţiilor în faţa Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, Curtea constatã cã nu existã nicio normã care sã ateste existenţa vreunei taxe sau cauţiuni care sã se facã venit la bugetul de stat sau la bugetul autoritãţii administrativ-jurisdicţionale. Curtea reţine cã gratuitatea consacratã de norma constituţionalã cuprinsã în art. 21 alin. (4) vizeazã lipsa oricãrei contraprestaţii pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicţional, beneficiazã de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicţionalã. Or, sub acest aspect, dispoziţiile ordonanţei criticate respectã cerinţa constituţionalã referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicţionale.
Pentru considerentele expuse mai sus, în temeiul art. 146 lit. d) şi al art. 147 alin. (4) din Constituţie, precum şi al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) şi al art. 29 din Legea nr. 47/1992, cu majoritate de voturi, în ceea ce priveşte excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006,
CURTEA CONSTITUŢIONALĂ În numele legii DECIDE:
1. Respinge, ca inadmisibilã, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publicã, a contractelor de concesiune de lucrãri publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicatã de Societatea Comercialã Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea în Dosarul nr. 9.805/86/2010 al Tribunalului Suceava - Secţia comercialã, contencios administrativ şi fiscal. 2. Respinge, ca neîntemeiatã, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 34/2006, excepţie ridicatã de Societatea Comercialã Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea în Dosarul nr. 9.805/86/2010 al Tribunalului Suceava - Secţia comercialã, contencios administrativ şi fiscal, de Societatea Comercialã Antrepriza de Lucrãri Drumuri şi Poduri - S.A. din Iaşi în Dosarul nr. 9.197/99/2010 al Tribunalului Iaşi - Secţia comercialã şi contencios administrativ şi de Societatea Comercialã Gironap Prod - S.A. din Oneşti în Dosarul nr. 11/32/2011 al Curţii de Apel Bacãu - Secţia comercialã, contencios administrativ şi fiscal. Definitivã şi general obligatorie. Pronunţatã în şedinţa publicã din data de 27 martie 2012.
