DECIZIA nr. 153A din 12 mai 2011 privind schimbarea in partea a Hotararii arbitrale din data de 22 septembrie 2010

 ┌──────────────────────────────┬──────────────────┬────────────┐
 │Ponderea muzicii în programe*)│Artişti interpreţi│ Producãtori│
 │                              │  sau executanţi  │de fonograme│
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Pânã la 35% inclusiv          │       1,8%       │    1,8%    │
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Peste 35%, pânã la 65%        │                  │            │
 │      inclusiv                │       2,4%       │    2,4%    │
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Peste 65%                     │        3%        │     3%     │
 └──────────────────────────────┴──────────────────┴────────────┘

─────────
    *) Ponderea muzicii în programe se determinã prin raportarea duratei cumulate a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora care au fost radiodifuzate de utilizator la durata totalã de emisie a postului de radio respectiv.

    5. Baza de calcul asupra cãreia se aplicã procentele prevãzute în tabel o constituie totalitatea veniturilor brute lunare (mai puţin TVA), obţinute de utilizatori din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fãrã a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunţuri şi informaţii, numere suprataxate (pentru telefoane şi SMS-uri), sponsorizãri, concursuri şi jocuri radiodifuzate, închirieri spaţii de emisie, alocaţii bugetare, alte contribuţii financiare, autorizaţii de recepţie, venituri din radiodifuzãri realizate la comandã, venituri provenite din asocieri sau din alte activitãţi corelate cu cea de radiodifuzare, veniturile societãţilor terţe de natura celor enumerate în legãturã cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societãţilor de producţie şi achiziţie de publicitate, în mãsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului etc. În lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuielile de personal, cheltuielile pentru serviciile prestate de terţi, achiziţii de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remuneraţia este datoratã.
    6. Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul a 1.000 euro pe trimestru, la cursul BNR din ziua scadenţei, reprezentând remuneraţie minimã datoratã de utilizatori pentru fiecare post de radio deţinut.
    7. Remuneraţiilor prevãzute de prezenta metodologie li se adaugã şi cota de TVA.
    8. Remuneraţia se plãteşte trimestrial, pânã la data de 26 a primei luni urmãtoare trimestrului pentru care este datoratã.
    9. Pentru întârzieri la platã, utilizatorii datoreazã penalizãri de 0,1% aferente sumelor neachitate la termen, pe zi de întârziere.
    10. Utilizatorii au obligaţia sã transmitã organismelor de gestiune colectivã ale artiştilor interpreţi şi producãtorilor de fonograme, pânã la data de 25 a fiecãrei luni, pentru luna precedentã, un raport care va cuprinde:
    a) lista completã în format electronic (excel, tabelar) a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora radiodifuzate, conform modelului de playlist din tabelul de mai jos. Aceste liste constituie baza de repartizare a remuneraţiilor încasate de organismele de gestiune colectivã a drepturilor conexe prevãzute în prezenta metodologie;
    b) baza de calcul a sumelor virate.
    11. Raportul va fi transmis în format electronic (excel, tabelar) şi va fi însoţit de o adresã de înaintare, purtând numele reprezentantului legal, semnãtura acestuia şi ştampila utilizatorului, adresã prin care va fi confirmatã pe propria rãspundere veridicitatea informaţiilor ce sunt conţinute în raport.
    12. La solicitarea scrisã a organismelor de gestiune colectivã, utilizatorul are obligaţia de a comunica acestora copii certificate pe propria rãspundere de reprezentantul legal de pe documentele cuprinzând informaţiile pe baza cãrora s-a determinat baza de calcul, precum şi copii certificate de pe documentele necesare pentru determinarea cuantumului remuneraţiilor, precum şi informaţiile aferente privind fonogramele utilizate. Utilizatorul care a primit din partea organismelor de gestiune colectivã o asemenea cerere va avea un termen de maximum 10 zile pentru pregãtirea şi transmiterea documentaţiei solicitate.
    13. Organismele de gestiune colectivã au dreptul sã cearã un audit extern pentru examinarea corectitudinii calculãrii remuneraţiei, de cãtre un auditor agreat de toate pãrţile.
    14. Gradul de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora de cãtre posturile de radio va putea fi determinat de organismele de gestiune colectivã desemnate de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi pentru producãtorii de fonograme, în mod direct sau prin comandarea de monitorizãri ale activitãţii de radiodifuzare a utilizatorilor.
    15. Pentru nerespectarea obligaţiilor prevãzute de prezenta metodologie, utilizatorii datoreazã triplul sumelor legal datorate pentru tipul de utilizare ce a fãcut obiectul faptei ilicite, în condiţiile art. 139 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã.
    16. Prezenta metodologie va putea fi modificatã numai dupã 3 ani de la data publicãrii sale în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu excepţia cazului în care dispoziţiile Legii nr. 8/1996, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, sunt modificate înainte de împlinirea acestui termen, caz în care organismele de gestiune colectivã sau utilizatorii vor putea solicita iniţierea unei noi proceduri de negociere şi înainte de împlinirea termenului de 3 ani."
    Prin întâmpinarea comunã depusã de Societatea Românã de Radiodifuziune (SRR) şi Asociaţia Românã de Comunicaţii Audiovizuale (ARCA) a fost invocatã excepţia lipsei calitãţii procesuale active a reclamantelor, întemeiatã în esenţã pe ideea gestiunii colective facultative aplicabilã în cauzã coroboratã cu lipsa dovezii mandatului de reprezentare.
    Pe fondul cauzei cele douã pârâte au criticat metodologia propusã de reclamante, considerând cã aceasta extinde în mod nelegal obligaţia de platã a remuneraţiei la toate fonogramele publicate în scop comercial şi nu se rezumã la cele aflate în repertoriul gestionat de cãtre organismele de gestiune colectivã.
    Totodatã au fost aduse critici şi cu privire la modalitatea de calcul progresivã, în trepte, în raport cu ponderea utilizãrii muzicii în programele radiodifuzorilor, precum şi cu privire la procentele aplicate pe fiecare treaptã a ponderilor.
    Pârâta Societatea Comercialã SBS Broadcasting Media - S.R.L., printr-o adresã depusã la dosarul cauzei, aratã cã subscrie la întâmpinarea depusã de ARCA şi SRR.
    Prin întâmpinarea comunã depusã de Societatea Comercialã Radio XXI - S.R.L. şi Societatea Comercialã Europe Development International România - S.R.L,. aceste douã pârâte, în esenţã, formuleazã aceleaşi critici ca şi pârâtele ARCA şi SRR, respectiv cele referitoare la modalitatea de calcul şi procentele aplicabile.
    De asemenea, susţin excepţia lipsei calitãţii procesuale active a reclamantelor ARCA şi SRR.
    Prin Hotãrârea arbitralã din 22 septembrie 2010 a fost respinsã excepţia lipsei calitãţii procesuale active a CREDIDAM şi UPFR, a fost admisã în parte cererea de arbitraj şi a fost stabilitã urmãtoarea metodologie privind remuneraţia datoratã artiştilor interpreţi sau executanţi şi producãtorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de cãtre organismele de radiodifuziune:
    "1. Pentru utilizarea directã sau indirectã a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligaţia sã plãteascã o remuneraţie unicã echitabilã organismelor de gestiune colectivã ale artiştilor interpreţi sau executanţi şi producãtorilor de fonograme, dar numai în condiţiile în care:
    a) sunt utilizate fonograme care se aflã în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivã respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condiţiile legii;
    b) organismul de radiodifuziune nu este îndreptãţit ca, pentru anumite fonograme utilizate, sã gestioneze el însuşi drepturile conexe cuvenite artiştilor interpreţi sau executanţi ori producãtorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii.
    2. Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoştinţã publicã şi ale cãror drepturi conexe patrimoniale se aflã în termenele de protecţie prevãzute de lege, de cãtre organismele de radiodifuziune, dã naştere obligaţiei radiodifuzorului la plata unei remuneraţii echitabile cãtre organismele de gestiune colectivã.
    3. Organismele de radiodifuziune au obligaţia sã plãteascã trimestrial organismelor de gestiune colectivã desemnate de ORDA drept colectori pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi producãtorii de fonograme o remuneraţie reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, calculatã prin aplicarea la totalul veniturilor brute lunare obţinute din activitatea de radiodifuzare (publicitate şi barter) a unui procent de 2,5% în cazul unei utilizãri a fonogramelor în pondere de 100% din totalul timpului de emisie a programelor. În cazul unei utilizãri mai reduse, procentul de 2,5% se reduce direct proporţional cu ponderea timpului de utilizare a fonogramelor în raport cu timpul total de emisie a programelor.
    4. Baza de calcul asupra cãreia se aplicã procentul de 2,5% o constituie totalitatea veniturilor brute lunare, mai puţin taxa pe valoarea adãugatã, obţinute de utilizatori din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fãrã a se limita la acestea veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunţuri şi informaţii, apeluri telefonice şi SMS-uri suprataxate, sponsorizãri, concursuri şi jocuri radiodifuzate, închirieri spaţii de emisie, alte contribuţii financiare, autorizaţii de recepţie, venituri din radiodifuzãri realizate la comandã, venituri provenite din asocieri sau alte activitãţi corelate cu cea de radiodifuzare.
    5. Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei a 500 euro/trimestru calculat la cursul BNR din ziua scadenţei, reprezentând remuneraţia minimã datoratã de utilizatori pentru fiecare post de radio deţinut.
    6. Remuneraţiilor prevãzute de prezenta metodologie li se adaugã şi cota de TVA.
    7. Remuneraţia se plãteşte trimestrial, pânã la data de 26 a primei luni urmãtoare trimestrului pentru care este datoratã.
    8. Pentru întârzieri la platã, utilizatorii datoreazã penalizãri de 0,1% aferente sumelor neachitate la termen, pe zi de întârziere.
    9. Utilizatorii au obligaţia sã transmitã organismelor de gestiune colectivã ale artiştilor interpreţi şi producãtorilor de fonograme, pânã la data de 25 a fiecãrei luni, pentru luna precedentã, un raport care va cuprinde:
    a) lista completã în format electronic (excel, tabelar) a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora radiodifuzate, conform modelului de playlist din tabelul de mai jos. Aceste liste constituie baza de repartizare a remuneraţiilor încasate de organismele de gestiune colectivã a drepturilor conexe prevãzute în prezenta metodologie;
    b) baza de calcul a sumelor virate.
    10. Raportul va fi transmis în formal electronic (excel, tabelar) şi va fi însoţit de o adresã de înaintare, purtând numele reprezentantului legal, semnãtura acestuia şi ştampila utilizatorului, adresã prin care va fi confirmatã pe propria rãspundere veridicitatea informaţiilor ce sunt conţinute în raport.
    11. La solicitarea scrisã a organismelor de gestiune colectivã, utilizatorul are obligaţia de a comunica acestora copii certificate pe propria rãspundere de reprezentantul legal de pe documentele cuprinzând informaţiile pe baza cãrora s-a determinai baza de calcul, precum şi copii certificate de pe documentele necesare pentru determinarea cuantumului remuneraţiilor, precum şi informaţiile aferente privind fonogramele utilizate. Utilizatorul care a primit din partea organismelor de gestiune colectivã o asemenea cerere va avea un termen de maximum 10 zile pentru pregãtirea şi transmiterea documentaţiei solicitate.
    12. Organismele de gestiune colectivã au dreptul sã cearã un audit extern pentru examinarea corectitudinii calculãrii remuneraţiei, de cãtre un auditor agreat de toate pãrţile.
    13. Prezenta metodologie va putea fi modificatã numai dupã 3 ani de la data publicãrii sale în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu excepţia cazului în care dispoziţiile Legii nr. 8/1996, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, sunt modificate înainte de împlinirea acestui termen, caz în care organismele de gestiune colectivã sau utilizatorii vor putea solicita iniţierea unei noi proceduri de negociere şi înainte de împlinirea termenului de 3 ani."
    Pentru a hotãrî astfel, completul arbitral a reţinut urmãtoarele:
    "Cu privire la excepţia lipsei calitãţii procesuale active a reclamantelor CREDIDAM şi UPFR, excepţie invocatã de pârâtele SRR şi ARCA şi susţinutã de cãtre celelalte pârâte, completul urmeazã a o respinge, având în vedere cã legitimitatea procesualã activã a reclamantelor este conferitã de dispoziţiile Legii nr. 8/1996, care reglementeazã procedura de negociere a metodologiei privind remuneraţia echitabilã şi procedura de arbitraj.
    Astfel, art. 131 alin. 1 din Legea nr. 8/1996 prevede cã «metodologiile se negociazã de cãtre organismele de gestiune colectivã cu reprezentanţii prevãzuţi la art. 131 alin. 2 lit. (b) ...».
    UPFR şi CREDIDAM sunt organisme de gestiune colectivã înfiinţate prin sentinţa civilã nr. 136/11.06.1996, pronunţatã de Judecãtoria Sectorului I Bucureşti, respectiv prin Sentinţa civilã nr. 207/19.09.1996, pronunţatã de Judecãtoria Sectorului 1 Bucureşti.
    Ambele organisme au fost desemnate drept colectori în baza deciziilor nr. 185/2005 şi 104/2005 emise de ORDA.
    Prin urmare, susţinerile utilizatorilor potrivit cãrora lipsa calitãţii procesuale active ar depinde de calificarea tipului de gestiune aplicabil în cauzã ca fiind gestiune colectivã facultativã sunt irelevante, în condiţiile în care textul de lege nominalizeazã expres care sunt pãrţile ce participã la negocierea metodologiilor, precum şi la procedura de arbitraj.
    Pe fondul cauzei, completul de arbitraj reţine:
    Cu privire la pct. 1 al metodologiei propuse de cãtre reclamante, se impun urmãtoarele precizãri:
    Legea nr. 8/1996 utilizeazã în conţinutul sãu [art. 123^1 lit. f) şi art. 123^2 lit. f)] sintagmele fonograme de comerţ şi fonograme publicate în scop comercial, fãrã însã a le defini.
    Pentru a defini cele douã noţiuni, apreciem cã trebuie avut în vedere regimul juridic diferit pe care legiuitorul îl consacrã. Astfel, în privinţa fonogramelor de comerţ, regimul gestiunii colective este obligatoriu, spre deosebire de cazul fonogramelor publicate în scop comercial, unde regimul de gestiune colectivã este facultativ.
    Pornind de la aceastã delimitare, considerãm cã obligativitatea gestiunii colective este justificatã de existenţa acelor situaţii în care modul de exploatare a operelor sau a prestaţiilor face imposibilã urmãrirea individualã a dreptului privind remuneraţia echitabilã, ipotezã corespunzãtoare noţiunii de fonogramã de comerţ.
    Dimpotrivã, gestiunea colectivã facultativã corespunde ipotezei în care modul de exploatare a operelor sau prestaţiilor permite urmãrirea individualã a dreptului privind remuneraţia echitabilã, ipotezã corespunzãtoare noţiunii de fonogramã publicatã în scop comercial.
    Faţã de criteriile mai sus enunţate, completul apreciazã cã, prin sintagma fonogramã de comerţ se înţelege acea fonogramã ce se comunicã public sau se radiodifuzeazã de acea categorie de utilizatori în raport cu care este imposibilã exercitarea în mod individual a dreptului la remuneraţie echitabilã de cãtre titularii drepturilor conexe dreptului de autor; prin sintagma fonogramã publicatã în scop comercial se înţelege acea fonogramã ce se comunicã public sau se radiodifuzeazã de acea categorie de utilizatori în raport cu care este posibilã exercitarea în mod individual a dreptului la remuneraţie echitabilã de cãtre titularii drepturilor conexe dreptului de autor.
    În speţã, apreciem cã este vorba despre dreptul la remuneraţie echitabilã pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial de cãtre societãţile de radiodifuziune, astfel cã gestiunea colectivã a acestui drept este una facultativã, potrivit prevederilor art. 123^2 lit. f) din lege.
    De aceea se impune modificarea pct. 1 din metodologia propusã de reclamante în sensul adãugãrii urmãtoarelor condiţii:
    a) sunt utilizate fonograme care se aflã în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivã respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condiţiile legii;
    b) organismul de radiodifuziune nu este îndreptãţit ca, pentru anumite fonograme utilizate, sã gestioneze el însuşi drepturile conexe cuvenite artiştilor interpreţi sau executanţi ori producãtorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii.
    Cu privire la pct. 2 al metodologiei propuse de reclamante, completul arbitral constatã întemeiate criticile aduse de pârâtele SRR şi ARCA în sensul cã, potrivit dispoziţiilor art. 98 şi 105 din Legea nr. 8/1996, pentru utilizarea prin radiodifuzare, artiştii interpreţii sau executanţi şi producãtorii de fonograme au un drept la remuneraţie echitabilã, nu şi un drept de a autoriza sau de a interzice.
    Pct. 3 al metodologiei propuse de reclamante urmeazã a fi înlãturat deoarece contravine dispoziţiilor legale, metodologia privind exercitarea dreptului la remuneraţia unicã echitabilã nu trebuie sã includã prevederi privind obţinerea autorizãrii radiodifuzãrii fonogramelor.
    Referitor la remuneraţia prevãzutã la pct. 4 din metodologia propusã de reclamante, completul de arbitraj considerã cã se impune renunţarea la utilizarea criteriului ponderii graduale pe 3 nivele al muzicii în programe, urmând sã se plãteascã o remuneraţie unicã, prin aplicarea la totalul veniturilor brute lunare (fãrã TVA), obţinute din activitatea de radiodifuzare, a unui procent de 2,5% ce corespunde unei utilizãri a fonogramelor într-o pondere de 100% din totalul timpului de emisie, dupã formula: x=2,5y/100, unde x reprezintã remuneraţia unicã echitabilã cuvenitã interpreţilor şi producãtorilor de fonograme, iar y este ponderea radiodifuzãrii trimestriale a fonogramelor în cazul fiecãrui utilizator.
    Propunerea prezentatã de reclamante privind o remuneraţie în 3 trepte procentuale contravine art. 131^1 alin. (2) din Legea nr. 8/1996.
    Procentul de 2,5% reprezintã o remuneraţie echitabilã şi rezonabilã, ce corespunde şi nivelului practicat în ţãri europene cu un grad de dezvoltare asemãnãtoare României. La stabilirea acestui procent s-au avut în vedere şi studiul Federaţiei Internaţionale a Industriei Fonografice depus de cãtre UPFR şi CREDIDAM, precum şi studiul Ministerului Culturii din Danemarca, depus de cãtre pârâtele SRR şi ARCA.
    Aceeaşi este raţiunea pentru care pct. 6 din metodologia propusã de reclamante va fi modificat în sensul cã sumele rezultate din aplicarea procentului la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei, la cursul BNR din ziua scadenţei, a 500 de euro pe trimestru.
    Privind pct. 5 din metodologia propusã se eliminã fraza finalã deoarece, în lipsa veniturilor, devin aplicabile prevederile stabilite la pct. 6 din metodologia propusã de reclamante (remuneraţia minimã datoratã).
    Faţã de forma propusã de reclamante la pct. 7 al metodologiei, opinia completului este în sensul menţinerii acesteia, justificat de faptul cã, potrivit legislaţiei fiscale aplicabile, remuneraţia datoratã nu este exclusã de la plata TVA.
    Pct. 8, 9, 10, 11 şi 12 ale metodologiei propuse de reclamante se menţin în forma propusã, nefiind contestate de pârâte.
    Pct. 13 al metodologiei propuse de reclamante se menţine în forma propusã. Inserarea în textul metodologiei a obligaţiei de platã a auditului extern (modificare propusã prin întâmpinare de cãtre Radio XXI şi Europa FM) ar fi ineficientã în condiţiile în care auditul profitã pãrţii care a solicitat-o.
    Urmare a modificãrilor aduse pct. 4 al metodologiei propuse de reclamante, prin renunţarea la utilizarea criteriului ponderii progresive, în trepte, a muzicii în programe, prevederile pct. 14 al metodologiei propuse de reclamante urmeazã a fi eliminat, întrucât a rãmas fãrã obiect.
    Aceeaşi soluţie de eliminare se impune şi în cazul pct. 15 al metodologiei propuse de reclamante întrucât, prin menţinerea prevederilor pct. 9 al metodologiei propuse de reclamante s-a stabilit deja care este sancţiunea pentru întârzierile la platã.
    Pe cale de consecinţã metodologia va fi renumerotatã."
    Împotriva acestei hotãrâri arbitrale au declarat apel Uniunea Producãtorilor de Fonograme din România (UPFR) şi Centrul Român Pentru Administrarea Drepturilor Artiştilor Interpreţi (CREDIDAM) în contradictoriu cu Societatea Românã de Radiodifuziune (SRR), Asociaţia Românã de Comunicaţii Audiovizuale (ARCA), Societatea Comercialã SBS Broadcasting Media - S.R.L. - Kiss FM, Societatea Comercialã Europe Development Internaţional România - S.R.L. - Europa FM, Societatea Comercialã Radio XXI S.A. - Radio XXI.
    Prin apelul formulat de UPFR s-a solicitat:
    "1. modificarea pct. 1, 2, 3, 4 si 5 din metodologia stabilitã de completul arbitral;
    2. completarea hotãrârii apelate cu pct. 3, 14 şi 15 din propunerea de metodologie a UPFR şi a CREDIDAM;
    3. renumerotarea în consecinţã a tuturor punctelor metodologiei."
    În motivarea apelului formulat de UPFR s-au arãtat urmãtoarele:
    "Începem prin a critica pct. 3 şi 4 ale metodologiei comportând prioritate şi importanţã majorã între punctele ce fac obiectul apelului nostru.
    I. Astfel, prin Hotãrârea arbitralã din 22 septembrie 2010, completul de arbitri a hotãrât, contrar practicii europene din ţãri cu o situaţie asemãnãtoare României şi principiilor prevãzute de art. 13^1 din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã, care garanteazã caracterul echitabil al remuneraţiilor, cã producãtorilor de fonograme şi artiştilor interpreţi li se cuvine o remuneraţie unicã de 2,5% din baza de calcul, cu 0,1% mai mult decât remuneraţia prevãzutã de metodologia anterioarã. Aşadar, pct. 3 al metodologiei nou-stabilite suportã mai multe critici dupã cum urmeazã:
    1. «Cuantumul de 2,5% reprezintã o remuneraţie echitabilã şi rezonabilã, ce corespunde şi nivelului practicat în ţãri europene cu un grad de dezvoltare asemãnãtoare României», aratã completul de arbitraj în motivarea pct. 3 al metodologiei.
    Care ţãri, Onoratã Instanţã?? Cumva Bulgaria unde drepturile conexe se situeazã între 2%-4% pe 3 trepte de utilizare a muzicii (pânã în 30%, între 30-60% şi peste 60%)??!! Cumva Republica Cehã unde drepturile conexe sunt în cuantum de 4,7%??!! Cumva Polonia unde drepturile conexe sunt la nivel de 2% doar pentru producãtorii de fonograme??!! Cumva Ungaria unde drepturile conexe reprezintã 4% din publicitate, 2% din abonamente (în cazul serviciilor publice de radio şi TV) şi 1% din orice alte contribuţii??!! (aşa cum rezultã din studiul depus de UPFR în Opis II înscrisuri din arbitraj, filele 110-114).
    Cum poate un complet arbitral sã nesocoteascã în acest mod grosolan o probã de la dosar?? Cum poate un complet arbitral sã încalce în mod evident o condiţie imperativã în stabilirea remuneraţiilor, impusã de Legea nr. 8/1996 modificatã şi completatã, şi anume cea prevãzutã de art. 131^1 alin. (1) lit. h)??
    Mai aratã completul arbitral cã «la stabilirea acestui procent s-au avut în vedere şi Studiul Federaţiei Internaţionale a Industriei Fonografice, depus de cãtre UPFR şi CREDIDAM, precum şi studiul Ministerului Culturii din Danemarca, depus de cãtre pârâtele SRR şi ARCA».
    Chiar conform Studiului CAPACENT efectuat de Ministerul Culturii din Danemarca, depus de intimate în arbitraj, care prevede procentele la nivelul anului 2006, în Spania se plãtesc 3,75% drepturi conexe în cazul radioului public plus 1,25% cãtre producãtori pentru reproducere şi 2,35% drepturi conexe în cazul radiourilor comerciale plus 0,35% cãtre producãtori pentru reproducere, iar în Portugalia între 2%-5% din veniturile brute în cazul radiourilor comerciale.
    Deci nu putem sã nu ne întrebãm cum a ţinut cont completul arbitral de înscrisurile reprezentând practica europeanã depuse de toate pãrţile în arbitraj.
    Dacã ne raportãm la procentul real plãtit de utilizatori în cazul radiodifuzãrii fonogramelor (nu la cel de 2,4% întrucât, de aproape 5 ani, niciun radio nu plãteşte acest procent care este maximal, virtual) constatãm cã, în condiţiile în care ponderea muzicii în programele radiodifuzate este de cel puţin 30% (aşa cum raporteazã postul public de radio) şi în medie de 70-80%, procentele achitate de utilizatorii de pe teritoriul României sunt extrem de mici faţã de cele achitate de aceiaşi utilizatori de fonograme, dar pe teritoriul unor ţãri cu o situaţie asemãnãtoare României:
    - 0,72% (!!!!!!!) achitã SRR în cazul radiodifuzãrii fonogramelor (la o pondere declaratã de aceasta de 30% pentru producãtori şi artişti, adicã un procent de 0,36% pentru producãtori şi 0,36% pentru artişti (filele 5 şi 6 din Opis I înscrisuri depus de UPFR în arbitraj); faţã de un radiodifuzor din Bulgaria care, pentru aceeaşi pondere de muzicã (30%), achitã o remuneraţie procentualã de 2% (adicã un procent de 1% pentru producãtori şi 1% pentru artişti - fila 110 din Opis II înscrisuri depus de UPFR în arbitraj);
    - 1,84% (!!!!!!!) achitã EuropaFM la o pondere declaratã de acest post de 77% pentru producãtori şi artişti, adicã un procent de 0,92% pentru producãtori şi 0,92% pentru artişti (filele 5 şi 6 din Opis I înscrisuri depus de UPFR în arbitraj); faţã de alţi radiodifuzori cu aceeaşi pondere de muzicã (tot 77%), care achitã pe teritoriul Bulgariei sau Greciei remuneraţia de 4% pentru producãtori şi artişti (adicã un procent de 2% pentru producãtori şi 2% pentru artişti);
    - 1,68% (!!!!!!!) achitã Radio Guerilla şt InfoPro la o pondere declaratã de aceste posturi de 70% pentru producãtori şi artişti, adicã un procent de 0,84% pentru producãtori şi 0,84% pentru artişti (filele 7, 8, 11 şi 12 din Opis I înscrisuri depus de UPFR în arbitraj); idem exemplele de la pct. anterior
    Întrucât remuneraţia unicã echitabilã pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial este reglementatã în mod unitar la nivel internaţional (Tratatul OMPI privind interpretãrile, execuţiile şi fonogramele şi Convenţia de la Roma pentru protecţia artiştilor interpreţi sau executanţi şi a organismelor de radiodifuziune), întrucât remuneraţiile practicate sunt:
    - fie procente între 2-5%, chiar pânã la 7% în funcţie de utilizarea muzicii (Bulgaria, Franţa, Finlanda, Germania, Grecia, Marea Britanie);
    - fie un procent fix fãrã a prevedea marje de utilizare care se situeazã în general în jurul valorii de 4-5% (Austria, Cehia, Ungaria, Letonia, Lituania, Polonia - studiul depus de UPFR prevede doar procentul cuvenit producãtorilor, Portugalia, Slovenia, Spania). Iar în cazul câtorva exemple de la acest punct, se prevãd pentru radioul public un procent diferenţiat, mai scãzut, situat în intervalul 2-4%.
    Între remuneraţiile din ţãri cu o situaţie asemãnãtoare României şi remuneraţiile din România nu ar trebui sã existe diferenţe majore!!
    2. Faţã de cererea UPFR şi CREDIDAM bazatã pe modele din practica europeanã (Bulgaria, Franţa, Grecia etc.), completul arbitral apreciazã cã «se impune renunţarea la utilizarea criteriului ponderii graduale pe 3 nivele a muzicii în programe», acesta contravenind art. 131^1 alin. (2) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã.
    Arãtam cã propunerea apelantei UPFR şi a CREDIDAM de stabilire a remuneraţiei în funcţie de gradul de utilizare a muzicii pe 3 trepte de utilizare (pânã în 35%, între 35%-65% şi peste 65% muzicã în programe) respectã întru totul condiţia prevãzutã în teza a II-a a alin. (2) al art. 131^1, şi anume «pentru activitatea de radiodifuzare, remuneraţiile procentuale se vor stabili diferenţiat, direct proporţional cu ponderea utilizãrii repertoriului gestionat colectiv în aceastã activitate...».
    Dorim sã învederãm Onoratei Curţi cã intimatele Radio XXI şi Europa FM au aprobat marjele de utilizare propuse de UPFR şi CREDIDAM în cadrul negocierilor şi arbitrajului ce a avut loc între pãrţi, astfel cum rezultã din propunerile acestora de la filele 17 şi 24 din Opis I Înscrisuri depus de UPFR în arbitraj.
    De asemenea, arãtãm cã toate intimatele au agreat acest sistem prin metodologia semnatã de acestea cu titularii drepturilor de autor, astfel cum rezultã din protocolul ce face obiectul Deciziei ORDA nr. 432/2006. Practica europeanã are suficiente exemple în sensul stabilirii remuneraţiilor în mod diferenţiat în funcţie de marje de utilizare - Bulgaria, Franţa, Finlanda, Germania, Grecia, Marea Britanie (vezi studiul depus de UPFR în Opis II înscrisuri în arbitraj, filele 110-114).
    3. În ceea ce priveşte baza de calcul prevãzutã la pct. 3 de completul arbitral, şi anume «totalul veniturilor brute lunare obţinute din activitatea de radiodifuzare (publicitate şi barter)», UPFR aratã cã aceasta contravine în mod evident bazei de calcul stabilite de acelaşi complet arbitral la pct. 4 (!!!) din metodologie, aceasta din urmã fiind mult mai cuprinzãtoare. Vã solicitãm respectuos sã eliminaţi inconsecvenţa în exprimare a completului arbitral şi sã constataţi cã remuneraţia unicã procentualã cuvenitã producãtorilor de fonograme şi artiştilor interpreţi se aplicã la baza de calcul, aşa cum aceasta trebuie definitã în mod cuprinzãtor la pct. urmãtor din metodologie. Socotim, Onoratã Instanţã, cã superficialitatea cu care acest complet a tratat stabilirea drepturilor conexe ale artiştilor şi producãtorilor trebuie aspru sancţionatã prin modificarea articolului, în discuţie în sensul stabilirii unor cuantumuri care sã reflecte utilizarea realã a muzicii şi sã remunereze echitabil titularii de drepturi ale cãror înregistrãri sonore sunt utilizate ca materie primã (în medie, 70-80% din programele radiodifuzate reprezintã fonograme publicate în scop comercial) în desfãşurarea activitãţii intimatelor. Pentru aceste motive şi pentru a nu fi stabilite nişte valori derizorii, aceste cuantumuri trebuie sã ţinã cont de practica europeanã în domeniu.
    Faţã de toate aceste motive, solicitam modificarea pct. 3 (care va deveni pct. 4) al metodologiei dupã cum urmeazã:
    «4. Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligaţia sã plãteascã trimestrial organismelor de gestiune colectivã desemnate de ORDA drept colectori pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi producãtorii de fonograme o remuneraţie reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, stabilitã prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevãzutã la pct. 5 din prezenta metodologie pentru fiecare post de radio deţinut.

 ┌──────────────────────────────┬──────────────────┬────────────┐
 │Ponderea muzicii în programe*)│Artişti interpreţi│ Producãtori│
 │                              │  sau executanţi  │de fonograme│
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Pânã la 35% inclusiv          │       1,8%       │    1,8%    │
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Peste 35%, pânã la 65%        │                  │            │
 │      inclusiv                │       2,4%       │    2,4%    │
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Peste 65%                     │        3%        │     3%     │
 └──────────────────────────────┴──────────────────┴────────────┘

──────────────
    *) Ponderea muzicii în programe se determinã prin raportarea duratei cumulate a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora care au fost radiodifuzate de utilizator la durata totalã de emisie a postului de radio respectiv.»

    II. În ceea ce priveşte pct. 4 al metodologiei care stabileşte baza de calcul la care se aplicã procentul/procentele reprezentând drepturile conexe, vã rugãm, Onoratã Instanţã, sã observaţi cã acesta este incomplet în sensul cã enumerarea omite sã precizeze în mod expres cã din baza de calcul fac parte şi alocaţiile bugetare şi veniturile societãţilor terţe. Completul arbitral se mulţumeşte sã prevadã în baza de calcul «alte contribuţii financiare» care ar lãsa loc la interpretãri dacã alocaţia bugetarã poate fi socotitã ca fiind «altã contribuţie financiarã».
    Totodatã, completul arbitral considerã cã trebuie eliminatã situaţia plãţii acestor drepturi din cheltuielile ocazionate de utilizare în lipsa veniturilor, aplicându-se direct remuneraţia minimã, aspect ce contravine dispoziţiilor art. 131^1 alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã. Ce se întâmplã în cazul în care din aplicarea procentului la valoarea cheltuielilor rezultã o remuneraţie mai mare decât cea minimã?? Completul de arbitraj nu a avut în vedere aceastã ipotezã, rãmânând nereglementatã.
    Apelanta UPFR şi CREDIDAM au solicitat prin cererea de arbitraj şi metodologia ataşatã acesteia cã «în lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terţi, achiziţii de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remuneraţia este datoratã», dispoziţie prevãzutã şi de art. 131^1 alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã. Remuneraţia minimã urmeazã a fi plãtitã în cazul în care din aplicarea procentului atât la venituri, cât şi, în lipsa acestora, la cheltuieli ar rezulta o remuneraţie mai micã decât valoarea minimã (în cazul de faţã mai micã de 500 euro trimestrial).
    Cea de-a treia criticã la acest punct este eliminarea din baza de calcul de cãtre completul arbitral a veniturilor societãţilor terţe de natura celor enumerate în legãturã cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societãţilor de producţie şi achiziţie de publicitate, în mãsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului. Prin aceasta, completul arbitral încurajeazã practica ascunderii veniturilor reale ale societãţilor deţinãtoare de licenţe radio, practicã existentã încã în piaţa media din România cu scopul reducerii cuantumului bazei de calcul şi implicit a remuneraţiei datorate titularilor de drepturi.
    Întrucât soluţia datã de completul arbitral în privinţa bazei de calcul a remuneraţiilor procentuale este nelegalã, în mare parte fiind chiar nemotivatã, UPFR revine şi arãtã toate motivele avute în vedere la determinarea componenţei bazei de calcul, aşa cum aceasta se regãseşte în metodologia ataşatã la prezentul apel.
    Învederãm Onoratei Curţi dispoziţiile Hotãrârii arbitrale din 12 aprilie 2007, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 278/2007 prin Decizia ORDA nr. 170/2007, astfel cum a fost modificatã prin Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 271A/2007, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 281/2008 prin Decizia ORDA nr. 41/2008, ca fiind ultima metodologie pronunţatã într-un domeniu similar (drepturile de autor plãtite de organismele de televiziune, inclusiv postul public de televiziune) în urma unui arbitraj, respectiv deciziei instanţei Curţii de Apel cu competenţã de stabilire a tarifelor pe domeniul proprietãţii intelectuale: «Art. 3. - Baza de calcul se constituie din veniturile obţinute de fiecare utilizator din activitatea de radiodifuzare a repertoriului de opere muzicale. Veniturile sunt constituite din totalitatea surselor financiare care susţin activitatea de radiodifuzare (abonamente, sponsorizãri, alocaţii bugetare, închirieri spaţiu emisiune, autorizaţii de recepţie, alte contribuţii financiare etc. ori venituri provenite din asocieri sau alte activitãţi corelate cu cea de radiodifuzare), fãrã a fi luate în considerare taxele aferente (TVA etc.) ori alte deduceri fiscale stabilite prin lege.
    Art. 3^1. - Sunt în aceeaşi mãsurã considerate ca venituri în sensul pct. 5 din prezenta metodologie veniturile societãţilor terţe, în special ale societãţilor de producţie şi achiziţie de publicitate, în mãsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare (televiziune) a utilizatorului corespunzãtor spotului/spoturilor publicitar/publicitare radiodifuzat/radiodifuzate şi în mãsura în care existã un transfer inechitabil, contrar uzanţelor cinstite în raporturile comerciale, specifice domeniului respectiv.»
    Totodatã, dorim sã citãm, în susţinerea bazei de calcul în varianta propusã de apelanta UPFR şi CREDIDAM, dispoziţiile Hotãrârii arbitrale din 12 aprilie 2010, având ca obiect forma finalã a Metodologiei privind remuneraţiile pentru comunicarea publicã a operelor muzicale în concerte, spectacole ori manifestãri artistice (publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 314/2010 prin Decizia ORDA nr. 189/2010), care aratã la art. 5 pct. A lit. e) cã «Baza de calcul al remuneraţiilor procentuale o reprezintã, dupã caz:....
    e) alocaţiile sau alte finanţãri bugetare destinate subvenţionãrii preţului biletelor spectacolului, concertului ori manifestãrii artistice;".
    Alocaţia bugetarã trebuie prevãzutã în mod expres în cadrul bazei de calcul pentru plata drepturilor conexe în cazul postului public de radio, altminteri putând fi interpretatã ca o concurenţã neloialã faţã de restul posturilor comerciale care nu deduc din baza de calcul cheltuielile efectuate cu staţiile locale, emiţãtoarele, chiriile pentru antene etc., aspect sesizat de reprezentantul Kiss FM în timpul procedurii de negociere directã (ultima frazã a Procesului-verbal din data de 14 iunie 2010, depus în arbitraj la filele 42-43 în Opis I înscrisuri UPFR).
    Nu în ultimul rând, existã destule exemple şi la nivel european de platã a drepturilor conexe şi din alocaţia bugetarã: Austria, Ungaria, Spania, Germania, Grecia etc.
    Faţã de toate aceste motive, solicitãm modificarea pct. 4 (care va deveni pct. 5) al metodologiei dupã cum urmeazã:
    «5. Baza de calcul asupra cãreia se aplicã procentele prevãzute în tabel o constituie totalitatea veniturilor brute lunare (mai puţin TVA) obţinute de utilizator din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fãrã a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunţuri şi informaţii, numere suprataxate (pentru telefoane şi sms-uri), sponsorizãri, concursuri şi jocuri radiodifuzate, închirieri spaţiu emisie, alocaţii bugetare, alte contribuţii financiare, autorizaţii de recepţie, venituri din radiodifuzãri realizate la comandã, venituri provenite din asocieri sau din alte activitãţi corelate cu cea de radiodifuzare, veniturile societãţilor terţe de natura celor enumerate în legãturã cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societãţilor de producţie şi achiziţie de publicitate, în mãsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului etc. În lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terţi, achiziţii de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remuneraţia este datoratã.»
    III. Cu privire la pct. 1 al metodologiei, completul arbitral a stabilit cã dreptul de radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial este un drept care se gestioneazã facultativ colectiv (!!!), încãlcând astfel dispoziţiile art. 106^5 din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã, care reglementeazã natura juridicã şi modul de stabilire şi de colectare a dreptului la remuneraţie echitabilã, şi încãlcând totodatã dispoziţiile actelor internaţionale ratificate de România, incidente în speţã.
    Aşa încât, completul arbitral a decis ca forma pct. 1 al metodologiei sã fie urmãtoarea:
    «1. Pentru utilizarea directã sau indirectã a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligaţia sã plãteascã o remuneraţie unicã echitabilã organismelor de gestiune colectivã ale artiştilor interpreţi sau executanţi şi producãtorilor de fonograme, dar numai în condiţiile în care:
    a) sunt utilizate fonograme care se aflã în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivã respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condiţiile legii;
    b) organismul de radiodifuziune nu este îndreptãţit ca pentru anumite fonograme utilizate sã gestioneze el însuşi drepturile conexe cuvenite artiştilor interpreţi sau executanţi ori producãtorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii.»
    Tot la acest punct, completul arbitral motiveazã cã «prin sintagma fonogramã de comerţ se înţelege acea fonogramã ce se comunicã public sau se radiodifuzeazã de acea categorie de utilizatori în raport cu care este imposibilã exercitarea în mod individual a dreptului la remuneraţie echitabilã de cãtre titularii drepturilor conexe dreptului de autor; prin sintagma fonogramã publicatã în scop comercial se înţelege acea fonogramã ce se comunicã public sau se radiodifuzeazã de acea categorie de utilizatori în raport cu care este posibilã exercitarea în mod individual a dreptului la remuneraţie echitabilã de cãtre titularii drepturilor conexe dreptului de autor.
    În speţã, apreciem cã este vorba despre dreptul la remuneraţie echitabilã pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial de cãtre societãţile de radiodifuziune, astfel cã gestiunea colectivã a acestui drept este una facultativã...».
    Care este însã, Onoratã Instanţã, diferenţa dintre fonogramã de comerţ şi fonogramã publicatã în scop comercial în contextul în care Legea nr. 8/1996 nu defineşte aceste noţiuni? Evident cã întrebarea este retoricã, neexistând nicio deosebire între acestea. Au indicat intimatele mãcar un exemplu de fonogramã de comerţ şi un exemplu de fonogramã în scop comercial? Putem însã observa cã noţiunea de «fonogramã de comerţ» este folositã doar o singurã datã [în art. 123^1 alin. 1 lit. f)] în Legea nr. 8/1996, spre deosebire de noţiunea de «fonogramã publicatã în scop comercial» care este utilizatã atât în Legea nr. 8/1996 (în foarte multe articole), cât şi în Tratatul OMPI (art. 15), ratificat de România prin Legea nr. 206/2000 privind ratificarea Tratatului OMPI privind interpretãrile, execuţiile şi fonogramele, şi în Convenţia de la Roma (art. 12), ratificatã de România prin Legea nr. 76/1998, fonogramã a cãrei radiodifuzare dã naştere unui drept la remuneraţie unicã echitabilã pentru artişti şi producãtori. Singura definiţie a noţiunii de fonogramã publicatã în scop comercial este datã de Tratatul OMPI în care, potrivit art. 15 alin. 4, «fonogramele puse la dispoziţia publicului prin mijloace cu fir sau fãrã fir, în aşa fel încât oricine sã poatã avea acces la ele în locul şi la momentul alese în mod individual, sunt considerate ca fiind publicate în scop comercial», în contextul reglementãrii aceluiaşi drept la remuneraţie echitabilã pentru comunicarea publicã şi radiodifuzarea fonogramelor.
    Coexistenţa art. 123^1 alin. 1 lit. f) cu art. 123^2 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã, ar conduce la concluzia total eronatã cã producãtorii de fonograme şi artiştii interpreţi ar fi beneficiari a douã drepturi la remuneraţie echitabilã, unul pentru comunicarea publicã şi radiodifuzarea fonogramelor de comerţ, care este exercitat prin gestiune colectivã obligatorie [art. 123^1 alin. 1 lit. f)], iar altul pentru comunicarea publicã şi radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial, pentru care gestiunea colectivã este facultativã [art. 123^2 alin. 1 lit. f)]. Însã, Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã, nu reglementeazã decât un singur drept la remuneraţie echitabilã pentru comunicare publicã şi radiodifuzare, respectiv numai în cazul fonogramelor publicate în scop comercial (art. 105 şi art. 106^5 ), iar exercitarea acestui drept se face numai prin intermediul organismelor de     gestiune beneficiare (art. 106^5 alin. 2-4). În susţinerea caracterului obligatoriu al gestiunii drepturilor producãtorilor de fonograme, în cazul radiodifuzãrii fonogramelor, indicãm urmãtoarele reguli (reţinute ca principii de gestiune atât în legislaţia noastrã, cât şi în legislaţia comunitarã şi în tratatele internaţionale):
    a) producãtorii de fonograme au dreptul doar la o remuneraţie unicã şi echitabilã (art. 106^5 din Legea nr. 8/1996); aceastã regulã trebuie corelatã cu cea referitoare la faptul cã producãtorii nu pot interzice utilizarea propriilor fonograme, în cazul în care beneficiazã de o remuneraţie echitabilã (art. 112^1 din Legea nr. 8/1996);
    b) remuneraţia unicã şi echitabilã se stabileşte prin metodologii (cum este cea din prezenta cauza), conform art. 106^5 alin. (2), iar organismul de gestiune are obligaţia legalã [prevãzutã de art. 130 alin. 1 lit. a) şi b) din Legea nr. 8/1996] de a elabora metodologii (cum este cazul în speţã) în vederea autorizãrii utilizatorilor în schimbul unei remuneraţii «în cazul acelor opere al cãror mod de exploatare face imposibilã autorizarea individualã de cãtre titularii de drepturi». Aceastã împrejurare - imposibilitatea autorizãrii individuale - întãreşte mandatul organismului de gestiune de a reprezenta drepturile şi interesele tuturor producãtorilor de fonograme în cazul negocierii şi stabilirii formei finale a metodologiei. Imposibilitatea autorizãrii individuale prezumã incapacitatea producãtorului de fonograme, respectiv a artistului de a controla utilizarea propriilor fonograme şi de a urmãri remuneraţiile direct de la utilizator;
    c) metodologia elaboratã de organismele de gestiune colectivã se referã la douã categorii de titulari - artiştii interpreţi şi producãtorii de fonograme, mai exact la toţi artiştii, respectiv toţi producãtorii, nu doar membrii organismelor de gestiune.
    Astfel, prin lege, se recunoaşte organismelor de gestiune mandatul legal de a reprezenta pe toţi producãtorii de fonograme în vedere negocierii şi stabilirii acestei remuneraţii (inclusiv pentru stabilirea formei finale a metodologiei). În raporturile dintre producãtorii de fonograme şi radiodifuzori, organismul de gestiune este reprezentantul tuturor producãtorilor şi, totodatã, garantul respectãrii drepturilor lor în raporturile cu radiodifuzorii întrucât producãtorii primesc remuneraţia de la organismul de gestiune şi nu de la radiodifuzor.
    În realitate, completul de arbitraj a motivat hotãrârea sa printr-un raţionament formal (un sofism) în ce priveşte calificarea gestiunii, plecând de la eroarea materialã ce constã în distincţia dintre fonograma de comerţ şi cea publicatã în scop comercial. Acest raţionament este în fond fals, generator de conflicte, interpretãri şi speculaţii în afara legii, neexistând în realitate o astfel de distincţie. Fonograma este aceeaşi ca şi produs realizat de producãtor, iar scopul şi forma utilizãrii fonogramei (prin radiodifuzare), de asemenea.
    Acelaşi sofism este argumentat de completul arbitral şi în cazul aplicãrii dispoziţiilor legale raportat la împrejurarea cã gestiunea colectivã obligatorie se aplicã doar «fonogramelor de comerţ». În realitate, Legea nr. 8/1996 conţine o serie de erori de redactare care se impune a fi analizate şi interpretate în sensul respectãrii drepturilor producãtorilor de fonograme, respectiv artiştilor interpreţi şi gestiunii eficiente a acestor drepturi.
    Constatãm faptul cã întreaga argumentare a completului arbitral privind gestiunea colectivã facultativã aplicabilã în speţã se bazeazã pe o eroare materialã apãrutã în procesul de redactare a Legii nr. 329/2006 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 123/2005, de modificare a Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe. Din analiza modificãrilor în timp ale Legii nr. 8/1996, se poate observa cu uşurinţã cã prima versiune a legii (1996) statua o gestiune colectivã obligatorie privind emiterea prin radio, transmiterea prin TV sau prezentarea într-un loc public a înregistrãrilor sonore, iar prima modificare adusã acestei legi prin Legea nr. 285/2004 prevedea de asemenea foarte clar gestiunea colectivã obligatorie pentru aceste tipuri de utilizare. Ulterior, prin intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 123/2005, a intervenit eroarea materialã despre care am fãcut vorbire anterior, eroare menţinutã şi prin Legea de aprobare nr. 329/2006.
    Acest punct de vedere este afirmat chiar în expunerea de motive a proiectului de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, elaborat de Guvern pentru a-l supune Parlamentului spre adoptare. Aflat în prezent în faza dezbaterii publice, proiectul de modificare a legii şi expunerea de motive se gãsesc spre consultare pe site-ul Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional (http://www.cultura-net.ro/ DezbateriDetalii.aspx?ID =346l). Prin proiect se urmãreşte corectarea acestei erori, în sensul eliminãrii noţiunii de «fonogramã de comerţ» din art. 123^1 alin. 1, lit. f) din Legea nr. 8/1996 prin înlocuirea acesteia cu sintagma «fonogramã publicatã în scop comercial» (sintagmã folositã în tot cuprinsul legii). Totodatã, se eliminã lit. f) a art. 123^2 din Legea nr. 8/1996, pentru a se înlãtura orice dubiu în ce priveşte regimul obligatoriu al gestiunii în cazul radiodifuzãrii fonogramelor.
    Completul arbitral a încercat sã ofere o justificare dispoziţiei legale anterior menţionate, deşi aceasta nu reprezintã voinţa legiuitorului, ci o greşealã materialã ce a condus la ideea eronatã cã aceeaşi utilizare, în speţã, radiodifuzarea, poate da naştere la categorii diferite de fonograme şi remuneraţii echitabile distincte, totul în funcţie de categoriile de radiodifuzori, respectiv radiodifuzori care pot fi depistaţi mai uşor şi radiodifuzori mai greu de identificat!!!!!?????
    Faţã de aceste susţineri, solicitãm modificarea pct. 1 al metodologiei dupã cum urmeazã:
    «1. Pentru utilizarea directã sau indirectã a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligaţia sã plãteascã o remuneraţie unicã echitabilã organismelor de gestiune colectivã ale artiştilor interpreţi sau executanţi şi producãtorilor de fonograme.»
    IV. În ceea ce priveşte pct. 2 al metodologiei, UPFR aratã cã acesta contravine dispoziţiilor imperative ale art. 130 alin. 1 lit. a)-c) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã, care impun obligaţia de acordare a autorizaţiilor în sarcina organismelor de gestiune colectivã, la cererea utilizatorilor, efectuatã înainte de utilizarea repertoriului protejat.
    Completul arbitral a stabilit cã:
    «2. Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoştinţã publicã şi ale cãror drepturi conexe patrimoniale se aflã în termenele de protecţie prevãzute de lege, de cãtre organismele de radiodifuziune, dã naştere obligaţiei radiodifuzorului la plata unei remuneraţii echitabile cãtre organismele de gestiune colectivã.»
    UPFR nu neagã natura juridicã a remuneraţiei echitabile şi nici nu are interes sã facã acest lucru, întrucât teza prevãzutã de art. 112^1 din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã, potrivit cãreia titularii care beneficiazã de remuneraţii echitabile nu se pot opune utilizãrii care le genereazã (în speţã, radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial), confirmã ceea ce UPFR a susţinut pânã acum, şi anume faptul cã titularii de drepturi, beneficiari ai remuneraţiilor echitabile, nu au posibilitatea autorizãrii individuale a acestor tipuri de utilizãri.
    Ca urmare a acestei imposibilitãţi obiective de autorizare şi colectare individualã, legiuitorii internaţional şi naţional au recunoscut titularilor de drepturi (în speţã, producãtori de fonograme publicate în scop comercial şi artişti interpreţi şi executanţi) doar un simplu drept la remuneraţie unicã şi echitabilã care se colecteazã pe baza unor metodologii [pe care organismele de gestiune colectivã au obligaţia sã le elaboreze, potrivit art. 130 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã] de cãtre organismele de gestiune beneficiare, pentru cele douã categorii de beneficiari [art. 106^5 alin. (4) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã]. Astfel, remuneraţiile echitabile nu se colecteazã pentru anumiţi producãtori individualizaţi ce acordã mandat, ci pentru întreaga categorie de producãtori de fonograme cãrora li se cuvine jumãtate din remuneraţia unicã echitabilã pentru radiodifuzare, prin organismul de gestiune reprezentativ în domeniu - UPFR. Cealaltã jumãtate se cuvine categoriei artiştilor interpreţi şi executanţi reprezentaţi prin lege de organismul reprezentativ - CREDIDAM.
    Însã, imposibilitatea interzicerii utilizãrii, prevãzutã de art. 112^1, nu contrazice dispoziţiile art. 130 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã, prin care legiuitorul stabileşte obligaţia organismelor de gestiune colectivã de a acorda «autorizaţii neexclusive utilizatorilor; la cererea acestora, efectuatã înainte de utilizarea repertoriului protejat, în schimbul unei remuneraţii, prin licenţã neexclusivã, în formã scrisã», fãrã ca legiuitorul sã distingã între tipul de utilizare, respectiv dacã acesta naşte drepturi patrimoniale exclusive sau simple drepturi la remuneraţie echitabilã.
    Dispoziţiile art. 112^1 aratã doar cã titularii de drepturi nu se pot opune utilizãrii care genereazã remuneraţii echitabile, nealterând în niciun fel obligaţia organismelor de gestiune colectivã de a acorda autorizaţii-licenţe neexclusive, la cererea utilizatorilor, în schimbul achitãrii remuneraţiilor echitabile de cãtre utilizatori.
    De altfel, dispoziţiile art. 112^1 nu absolvã nici utilizatorul de obligaţia de obţinere a licenţei neexclusive chiar şi în cazul drepturilor la remuneraţie unicã echitabilã întrucât aceste contracte trebuie sã fie obţinute de utilizatori şi, în consecinţã, eliberate de organismele de gestiune anterior utilizãrii (oricãrei utilizãri) pentru care se achitã remuneraţii [art. 130 alin. 1 lit. a)]. Aşa încât, în cazul radiodifuzãrii fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora, utilizatorii au obligaţia obţinerii autorizaţiei-licenţã neexclusivã şi a plãţii remuneraţiei unice echitabile reprezentând drepturile pentru aceastã utilizare.
    Astfel, solicitãm modificarea pct. 2 al metodologiei dupã cum urmeazã:
    «2. Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoştinţa publicã, şi ale cãror drepturi conexe patrimoniale se aflã în termenele de protecţie prevãzute de lege, de cãtre organismele de radiodifuziune, se poate face numai în baza unei autorizaţii sub formã de licenţã neexclusivã, eliberatã de organismele de gestiune colectivã desemnate de ORDA drept colectoare pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi pentru producãtorii de fonograme.»
    V. În ceea ce priveşte pct. 5 al metodologiei, completul de arbitraj înţelege sã stabileascã o remuneraţie minimã pentru drepturile conexe de 500 EUR/trimestru pe aceleaşi considerente ale practicii europene. Ca şi la stabilirea procentului de 2,5%, ne întrebãm care practicã, din care ţãri??
    Poate din Bulgaria unde remuneraţia minimã se situeazã între 1.278 EUR/lunã - 2.045 EUR/lunã în funcţie de ponderea utilizãrii??
    Sau poate Cehia - între 524 EUR/lunã - 1.128 EUR/lunã în cazul radiourilor locale şi 3.923 EUR/lunã în cazul radiourilor naţionale??
    Sau poate Grecia - 4.400 EUR ori Olanda - 22.500 EUR/an în cazul radiourilor naţionale şi 2.500 EUR/an în cazul radiourilor locale??
    Sau Suedia - între 11.374 EUR/an - 50.386 EUR/an în funcţie de potenţialul de ascultãtori??
    Este regretabil cum completul arbitral motiveazã cã a ţinut seama de anumite criterii, înscrisuri etc. în condiţiile în care, în fapt, acestea aratã o cu totul altã realitate!!! Este incredibil cum completul de arbitraj le evocã ca şi materiale în sprijinul hotãrârii în condiţiile în care nu citeazã niciun exemplu concret la care s-ar fi raportat. Aceasta întrucât nu au gãsit niciun exemplu care sã susţinã cele decise prin hotãrâre!!!
    Aşa încât apelanta UPFR solicitã modificarea pct. 5 (care va deveni pct. 6) al metodologiei, dupã cum urmeazã:
    «6. Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul a 1.000 EUR pe trimestru la cursul BNR din ziua scadenţei, reprezentând remuneraţie minimã datoratã de utilizatori pentru fiecare post de radio deţinut.»
    VI. Considerãm cã înlãturarea pct. 3 din metodologia propusã de apelanta UPFR şi CREDIDAM este inoportunã având în vedere cã este imperios necesar sã fie cunoscute limitele metodologiei, respectiv limitele autorizaţiei-licenţã neexclusivã eliberate în baza metodologiei şi limitele drepturilor plãtite în baza acesteia.
    Mai mult decât atât, vã rugãm sã observaţi, Onoratã Instanţã, cã utilizatorii (intimatele din acest dosar) chiar au propus o formã a art. 3 (!!!!!!) prin Procesul-verbal de negocieri din data de 30 iunie 2010 (aflat la fila 46 din Opis I înscrisuri depus de UPFR în arbitraj), şi anume «autorizarea utilizãrii fonogramelor pentru realizarea de spoturi publicitare de cãtre un producãtor de spoturi nu face obiectul prezentei metodologii», eliminat fãrã temei de completul arbitral.
    Apelanta UPFR solicitã completarea metodologiei cu acest articol din raţiuni stricte ce ţin de cunoaşterea întinderii metodologiei, propunând urmãtoarea formulare în acord cu cele propuse de intimate în cadrul negocierilor, cum arãtam în paragraful anterior:
    Art. 3: «Nu fac obiectul prezentei metodologii utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora pentru realizarea de spoturi publicitare, pentru realizarea de spoturi de promovare a unui post de radio, în generice de emisiuni ori rubrici proprii ale acestora, utilizãri pentru care este necesar acordul expres al producãtorului de fonograme.»
    VII. În ceea ce priveşte pct. 14 din metodologia ataşatã la cererea de arbitraj, completul arbitral înţelege sã îl înlãture pe motiv cã «ar fi rãmas fãrã obiect, ca urmare a modificãrilor aduse pct. 4 din metodologia propusã de reclamante, prin renunţarea la utilizarea criteriului ponderii progresive, în trepte». Potrivit completului arbitral, stabilirea unei modalitãţi de remunerare prin eliminarea propunerii UPFR şi CREDIDAM privind stabilirea unor trepte de utilizare justificã şi eliminarea propunerii UPFR de stabilire a ponderii de utilizare a muzicii, deşi aceasta este de naturã a determina şi verifica aceastã pondere.
    Însã, dorim sã învederãm Onoratei Instanţe cã prin pct. 14 se pune în aplicare art. 37 alin. (2) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã.
    De asemenea, arãtãm cã intimatele au semnat de comun acord acest articol cu reprezentanţii autorilor în protocolul ce constituie metodologia privind radiodifuzarea operelor muzicale, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 93/2007 prin Decizia ORDA nr. 432/2006, depusã de UPFR la dosarul de arbitraj (filele 115-117 Opis II înscrisuri), neavutã în vedere însã de completul arbitral.
    Faţã de aceste motive, apelanta UPFR solicitã completarea metodologiei cu art. 14, dupã cum urmeazã:
    «14. Gradul de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora de cãtre posturile de radio va putea fi determinat de organismele de gestiune colectivã desemnate de ORDA drept colectoare pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi pentru producãtorii de fonograme, în mod direct ori prin comandarea de monitorizãri ale activitãţii de radiodifuzare a utilizatorilor.»
    VIII. În ceea ce priveşte înlãturarea pct. 15 din propunerea de metodologie a UPFR şi CREDIDAM, completul de arbitraj a considerat cã singura obligaţie a utilizatorului prevãzutã de metodologie este obligaţia de platã pentru încãlcarea cãreia curg penalitãţi de întârziere.
    Apreciem însã cã sancţiunea plãţii triplului remuneraţiilor legal datorate, astfel cum este prevãzutã de art. 139 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã, se aplicã pentru orice încãlcare a obligaţiilor prevãzute de metodologie.
    Aşa încât, apelanta UPFR solicitã completarea metodologiei cu art. 15, dupã cum urmeazã:
    «15. Pentru nerespectarea obligaţiilor prevãzute de prezenta metodologie, utilizatorii datoreazã triplul sumelor legal datorate pentru tipul de utilizare ce a fãcut obiectul faptei ilicite, în condiţiile art. 139 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã.»
    Pentru toate aceste motive ce privesc nelegalitatea şi lipsa de temeinicie a Hotãrârii pronunţate la data de 22 septembrie 2010 de completul arbitral de pe lângã ORDA, constituit potrivit procesului-verbal din 12 august 2010, UPFR solicitã Onoratei Instanţe admiterea apelului şi modificarea hotãrârii apelate în sensul stabilirii unei noi metodologii privind radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de cãtre organismele de radio, în forma celei ataşate la prezentul apel, care sã respecte voinţa legiuitorului privind garantarea caracterului echitabil al remuneraţiilor a cãror naturã juridicã şi modalitate de exercitare este stabilitã inclusiv la nivel internaţional."
    Prin apelul formulat de CREDIDAM s-a solicitat:
    "1. modificarea pct. 1, 2, 3, 4 şi 5 din metodologia stabilitã de completul arbitral;
    2. completarea hotãrârii apelate cu pct. 14 şi 15 din propunerea de metodologie a CREDIDAM şi a UPFR."
    În motivarea apelului formulat de CREDIDAM s-au arãtat urmãtoarele:
    "1. Referitor la pct. 1 al metodologiei, completul arbitral a stabilit cã dreptul de radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial este un drept care se gestioneazã facultativ colectiv, încãlcând astfel dispoziţiile art. 106^5 şi ale art. 123^1 din Legea nr. 8/1996, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, precum şi dispoziţiile actelor internaţionale ratificate de România.
    Pct. 1 din metodologie în forma propusã de CREDIDAM şi UPFR era urmãtorul: «1. Pentru utilizarea directã sau indirectã a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de gestiune colectivã au obligaţia sã plãteascã o remuneraţie unicã echitabilã organismelor de gestiune colectivã ale artiştilor interpreţi sau executanţi şi producãtorilor de fonograme.»
    Deliberând, completul arbitral a decis ca forma pct. 1 al metodologiei sã fie urmãtoarea: «1. Pentru utilizarea directã sau indirectã a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligaţia sã plãteascã o remuneraţie unicã echitabilã organismelor de gestiune colectivã ale artiştilor interpreţi sau executanţi şi producãtorilor de fonograme, dar numai în condiţiile în care:
    a) sunt utilizate fonograme care se aflã în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivã respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condiţiile legii;
    b) organismul de radiodifuziune nu este îndreptãţit ca pentru anumite fonograme utilizate sã gestioneze el însuşi drepturile conexe cuvenite artiştilor interpreţi sau executanţi ori producãtorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii.»
    Motivând decizia de a modifica pct. 1 al metodologiei, în sensul instituirii gestiunii facultative colective în cazul dreptului de radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial, completul arbitral a arãtat cã cele douã noţiuni, «fonograme publicate în scop comercial» şi «fonograme de comerţ», sunt douã noţiuni distincte cãrora legiuitorul le-a consacrat un regim juridic diferit. Pentru a ne edifica, completul arbitral a definit de la sine putere cele douã noţiuni pe care însãşi legea a omis sã le defineascã, astfel: «prin sintagma fonogramã de comerţ se înţelege acea fonogramã ce se comunicã public sau se radiodifuzeazã de acea categorie de utilizatori în raport cu care este imposibilã exercitarea în mod individual a dreptului la remuneraţie echitabilã de cãtre titularii drepturilor conexe dreptului de autor; prin sintagma fonogramã publicatã în scop comercial se înţelege acea fonogramã ce se comunicã public sau se radiodifuzeazã de acea categorie de utilizatori în raport cu care este posibilã exercitarea în mod individual a dreptului la remuneraţie echitabilã de cãtre titularii drepturilor conexe dreptului de autor. În speţã, apreciem cã este vorba despre dreptul la remuneraţie echitabilã pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial de cãtre societãţile de radiodifuziune, astfel cã gestiunea colectivã a acestui drept este una facultativã... »
    Aceste douã definiţii sunt preluate ad litteram din motivarea Deciziei civile nr. 23A din 5 februarie 2007, pronunţatã de Secţia a IX-a civilã şi pentru cauze privind proprietatea intelectualã a Curţii de Apel Bucureşti. De altfel întreaga motivare privitoare la gestiunea colectivã facultativã este inspiratã din motivarea Deciziei civile nr. 23A din 5 februarie 2007, deşi aceastã decizie a fost aspru criticatã în cadrul adunãrilor generale la nivel internaţional pentru confuzia pe care a creat-o în cazul gestiunii pe teritoriul României a dreptului de radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial.
    Deşi, pânã în prezent, nu existã niciun text de lege care sã conducã la concluzia cã voinţa legiuitorului a fost sã reglementeze douã noţiuni distincte, constatãm cã decizia completului arbitral a fost de a lua în calcul varianta gestiunii facultative colective în cazul fonogramelor publicate în scop comercial. Mai mult decât atât, deşi completul arbitral a considerat cã «obligativitatea gestiunii colective este justificatã de existenţa acelor situaţii în care modul de exploatare a operelor sau a prestaţiilor face imposibilã urmãrirea individualã a dreptului privind remuneraţia echitabilã, ipotezã corespunzãtoare noţiunii de fonogramã de comerţ», nu precizeazã cum pot fi delimitate aceste situaţii. Aceastã soluţie a fost adoptatã de cãtre completul de arbitri fãrã a exista probe administrate în cauzã de cãtre intimate cu privire la cele douã sintagme.
    Aşa cum am arãtat şi în faţa completului arbitral, potrivit art. 123^1 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, «Gestiunea colectivã este obligatorie pentru exercitarea urmãtoarelor drepturi: ...dreptul la remuneraţie echitabilã recunoscut artiştilor interpreţi şi producãtorilor de fonograme pentru ...radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora». La alin. 2 se menţioneazã cã «Pentru categoriile de drepturi prevãzute la alin. 1, organismele de gestiune colectivã îi reprezintã şi pe titularii de drepturi care nu le-au acordat mandat». Acesta este şi sensul prevederilor Convenţiei internaţionale pentru protecţia artiştilor interpreţi sau executanţi, a producãtorilor de fonograme şi a organismelor de radiodifuziune, încheiatã la Roma la 26 octombrie 1961, pentru fonograme, mandatul CREDIDAM şi UPFR, în calitate de unici colectori pe teritoriul României pentru artiştii interpreţi şi producãtorii de fonograme, fiind extins - atât pentru membri, cât şi pentru nemembri, artişti şi producãtori, români şi strãini. Punctul de vedere al CREDIDAM şi UPFR este şi rãmâne în continuare acelaşi: legea nu face distincţie între fonogramele de comerţ şi fonogramele publicate în scop comercial. Pur şi simplu aceste sintagme sunt sinonime. Dacã legiuitorul ar fi intenţionat sã facã o diferenţiere între fonogramele publicate în scop comercial şi fonogramele de comerţ ar fi trebuit, pentru a evita orice risc de confuzie, sã defineascã cele douã sintagme. Întrucât nu existã asemenea definiţii şi, mai mult decât atât, nici Convenţia de la Roma (care reprezintã norma comunitarã pe care România trebuie sã o respecte atunci când normele interne sunt contrare dispoziţiilor internaţionale sau lasã loc de interpretãri - a se vedea în acest sens art. 148 din Constituţia României) nu împarte fonogramele în douã categorii. Considerãm cã pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ/publicate în scop comercial gestiunea colectivã este obligatorie, mandatul fiind unul extins.
    De altfel, noţiunea de «fonogramã de comerţ» este folositã doar o singurã datã [în art. 123^1 alin. 1 lit. f) ] în Legea nr. 8/1996, spre deosebire de noţiunea de «fonogramã publicatã în scop comercial» care este utilizatã atât în Legea nr. 8/1996 (în foarte multe articole), cât şi în Tratatul OMPI (art. 15), ratificat de România prin Legea nr. 206/2000 privind ratificarea Tratatului OMPI privind interpretãrile, execuţiile şi fonogramele, şi în Convenţia de la Roma (art. 12), ratificatã de România prin Legea nr. 76/1998, fonogramã a cãrei radiodifuzare dã naştere unui drept la remuneraţie unicã echitabilã pentru artişti şi producãtori.
    Nu înţelegem care ar putea fi raţiunea pentru care legiuitorul ar admite existenţa a douã drepturi la remuneraţia echitabilã, respectiv dreptul la remuneraţia echitabilã pentru comunicarea publicã şi radiodifuzarea fonogramelor de comerţ pentru care gestiunea colectivã obligatorie [art. 123^1 alin. 1 lit. f)] şi dreptul la remuneraţia echitabilã pentru comunicarea publicã şi radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial pentru care gestiunea colectivã este facultativã [art. 123^2 alin. 1 lit. T)], de vreme ce în întregul cuprins al Legii nr. 8/1996, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, este menţionatã doar noţiunea de fonogramã publicatã în scop comercial şi este reglementat un singur drept la remuneraţie echitabilã pentru comunicare publicã şi radiodifuzare, respectiv numai în cazul fonogramelor publicate în scop comercial (art. 105 şi art. 106^5 ), iar exercitarea acestui drept se face numai prin intermediul organismelor de gestiune beneficiare (art. 106^5 alin. 2-4), cu atât mai mult cu cât conform prevederilor art. 112^1 din lege artiştii interpreţi şi producãtorii nu mai deţin prerogativele dreptului conex de a autoriza sau de a interzice utilizarea propriilor fonograme, în cazul în care beneficiazã doar de o remuneraţie obligatorie (echitabilã), şi, în consecinţã, nu pot sã-şi gestioneze dreptul la remuneraţie echitabilã în mod individual.
    În concluzie, precizãm cã, în cazul radiodifuzãrii fonogramelor publicate în scop comercial, organismele de gestiune colectivã CREDIDAM şi UPFR sunt mandatare ale artiştilor interpreţi sau executanţi şi ale producãtorilor de fonograme, acţionând în baza unui mandat legal extins instituit de art. 123^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996, cu modificãrile şi completãrile ulterioare. Chiar dacã ar fi sã admitem cã prin fonogramã publicatã în scop comercial se înţelege acea fonogramã care se comunicã sau se radiodifuzeazã de acea categorie de utilizatori în raport cu care este posibilã exercitarea în mod individual a dreptului la remuneraţie echitabilã, din punct de vedere practic, este imposibilã autorizarea şi gestionarea la nivel individual a acestor fonograme.
    De lege ferenda, prin proiectul de Lege pentru modificarea şi completarea Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, elaborat de Guvern pentru a-l supune Parlamentului spre adoptare, aflat în prezent în faza dezbaterii publice, se urmãreşte eliminarea tuturor greşelilor de redactare apãrute în textul Legii nr. 8/1996, inclusiv eliminarea noţiunii de «fonogramã de comerţ» din art. 123^1 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996, prin înlocuirea acesteia cu sintagma «fonogramã publicatã în scop comercial» (sintagmã folositã în tot cuprinsul legii). Totodatã, se eliminã lit. f) a art. 123^2 din Legea nr. 8/1996, pentru a se înlãtura orice dubiu în ce priveşte regimul obligatoriu al gestiunii în cazul radiodifuzãrii fonogramelor.
    Întrucât întreaga motivare a completului arbitral a fost construitã pe o eroare materialã a textului de lege (cele douã sintagme, «fonogramã de comerţ» şi «fonogramã publicatã în scop comercial», fiind sinonime) care urmeazã sã fie corectatã în noile reglementãri, solicitãm modificarea pct. 1 al metodologiei, în sensul menţinerii formulãrii pct. 1 din propunerea de metodologie propusã de CREDIDAM şi UPFR: «1. Pentru utilizarea directã sau indirectã a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligaţia sã plãteascã o remuneraţie unicã echitabilã organismelor de gestiune colectivã ale artiştilor interpreţi.»
    2. Referitor la pct. 2 al metodologiei, completul arbitral a constatat «întemeiate criticile aduse de SRR şi ARCA în sensul cã, potrivit dispoziţiilor art. 98 şi 105 din Legea nr. 8/1996, pentru utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor, artiştii interpreţi sau executanţi şi producãtorii de fonograme au un drept la remuneraţie echitabilã, nu şi un drept de a autoriza sau de a interzice».
    Pct. 2 din metodologie în forma propusã de CREDIDAM şi UPFR era urmãtorul: «Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoştinţa publicã şi ale cãror drepturi conexe patrimoniale se aflã în termenele de protecţie prevãzute de lege, de cãtre organismele de radiodifuziune, se poate face numai în baza unei autorizaţii sub formã de licenţã neexclusivã eliberatã de organismele de gestiune colectivã desemnate de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi pentru producãtorii de fonograme.»
    Deliberând, completul arbitral a decis ca forma pct. 2 al metodologiei sã fie urmãtoarea: «Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoştinţã publicã şi ale cãror drepturi conexe patrimoniale se aflã în termenele de protecţie prevãzute de lege, de cãtre organismele de radiodifuziune, dã naştere obligaţiei radiodifuzorului la plata unei remuneraţii echitabile cãtre organismele de gestiune colectivã.»
    Prin concluziile scrise depuse în faza arbitrajului, am arãtat cã observaţiile fãcute de SRR şi ARCA trebuiau raportate şi la dispoziţiile art. 130 alin. 1 lit. a), la practica instanţelor civile şi penale, precum şi la dispoziţiile art. 98 şi art. 106^3 din lege pentru a evita tocmai aceastã situaţie în care ne aflãm în prezent, şi anume aprobarea pct. 2 al metodologiei sub o formã care contravine dispoziţiilor legale imperative ale art. 130 alin. 1 lit. a)-c) din Legea nr. 8/1996, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, care impun obligaţia de acordare a autorizaţiilor în sarcina organismelor de gestiune colectivã, la cererea utilizatorilor, efectuatã înainte de utilizarea repertoriului protejat.
    Aşa cum a arãtat şi UPFR prin apelul formulat, imposibilitatea interzicerii utilizãrii, prevãzutã de art. 112^1, nu contrazice dispoziţiile art. 130 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã, prin care legiuitorul stabileşte obligaţia organismelor de gestiune colectiva de a acorda «autorizaţii neexclusive utilizatorilor, la cererea acestora, efectuatã înainte de utilizarea repertoriului protejat, în schimbul unei remuneraţii, prin licenţã neexclusivã, în formã scrisã», fãrã ca legiuitorul sã distingã între tipul de utilizare, respectiv daca acesta naşte drepturi patrimoniale exclusive sau dreptul la remuneraţie echitabilã.
    De altfel, dispoziţiile art. 112^1 nu absolvã nici utilizatorul de obligaţia de obţinere a licenţei neexclusive chiar şi în cazul drepturilor la remuneraţie unicã echitabilã, întrucât aceste autorizaţii trebuie sã fie obţinute de utilizatori şi, în consecinţã, eliberate de organismele de gestiune anterior utilizãrii (oricãrei utilizãri) pentru care se achitã remuneraţii [art. 130 alin. 1 lit. a)]. Aşa încât, în cazul radiodifuzãrii fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora, utilizatorii au obligaţia obţinerii autorizaţiei licenţã neexclusivã şi a plãţii remuneraţiei unice echitabile reprezentând drepturile pentru aceastã utilizare.
    Faţã de aceste aspecte, solicitãm modificarea pct. 2 al metodologiei, astfel: «Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoştinţa publicã, şi ale cãror drepturi conexe patrimoniale se aflã în termenele de protecţie prevãzute de lege, de cãtre organismele de radiodifuziune, se poate face numai în baza unei autorizaţii sub formã de licenţã neexclusivã, eliberatã de organismele de gestiune colectivã desemnate de ORDA drept colectoare pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi pentru producãtorii de fonograme.»
    3. Cu privire la pct. 3 al metodologiei stabilite de completul arbitral, solicitãm instanţei de apel sã constate cã Hotãrârea arbitralã din 22 septembrie 2010 a fost pronunţatã fãrã a se ţine cont de înscrisurile depuse de apelante la dosarul de arbitraj, înscrisuri din care rezultã cã majoritatea statelor europene practicã tarife cu mult mai mari faţã de cele reglementate prin metodologia stabilitã de completul arbitral.
    Pct. 4 (devenit 3 în metodologia stabilitã prin hotãrârea arbitralã) din metodologie în forma propusã de CREDIDAM şi UPFR era urmãtorul:
    «Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligaţia sã plãteascã trimestrial organismelor de gestiune colectivã desemnate de ORDA drept colectori pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi producãtorii de fonograme o remuneraţie reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, stabilitã prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevãzutã la pct. 5 din prezenta metodologie pentru fiecare post de radio deţinut.

 ┌──────────────────────────────┬──────────────────┬────────────┐
 │Ponderea muzicii în programe*)│Artişti interpreţi│ Producãtori│
 │                              │  sau executanţi  │de fonograme│
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Pânã la 35% inclusiv          │       1,8%       │    1,8%    │
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Peste 35%, pânã la 65%        │                  │            │
 │      inclusiv                │       2,4%       │    2,4%    │
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Peste 65%                     │        3%        │     3%     │
 └──────────────────────────────┴──────────────────┴────────────┘

─────────────
    *) Ponderea muzicii în programe se determinã prin raportarea duratei cumulate a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora care au fost radiodifuzate de utilizator la durata totalã de emisie a postului de radio respectiv.»

    Deliberând, completul arbitral a decis ca forma pct. 2 al metodologiei sã fie urmãtoarea: «Organismele de radiodifuziune au obligaţia sã plãteascã trimestrial organismelor de gestiune colectivã desemnate de ORDA drept colectori pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi producãtorii de fonograme o remuneraţie reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, calculatã prin aplicarea la totalul veniturilor brute lunare obţinute din activitatea de radiodifuzare (publicitate şi barter) a unui procent de 2,5% în cazul unei utilizãri a fonogramelor în pondere de 100% din totalul timpului de emisie a programelor. În cazul unei utilizãri mai reduse, procentul de 2,5% se reduce direct proporţional cu ponderea timpului de utilizare a fonogramelor în raport cu timpul total de emisie a programelor.»
    Aducem urmãtoarele critici pct. 3 al metodologiei:
    a) În forma stabilitã de completul arbitral, pct. 3 al metodologiei reia conţinutul pct. 3 şi 4 din Decizia civilã nr. 23A/2007 a Curţii de Apel Bucureşti, singura diferenţã fiind în privinţa procentului care a crescut de la 2,4% la 2,5%, deci numai cu 0,1%, deşi pânã la data la care a fost iniţiat arbitrajul au trecut aproape 5 ani.
    În motivare, completul arbitral a arãtat cã acest cuantum de 2,5% reprezintã o remuneraţie echitabilã şi rezonabilã, ce corespunde şi «nivelului practicat în ţãri europene cu un grad de dezvoltare asemãnãtoare României», fãrã a da cu titlu de exemplu ţãrile la care se referã.
    Facem precizarea încã o datã cã acest procent de 2,5% se împarte între UPFR şi CREDIDAM (deci 1,25% pentru CREDIDAM, 1,25% pentru UPFR), în cazul unei ponderi de 100%. Deci acest procent de 1,25% pentru fiecare dintre cele douã organisme de gestiune colectivã este un procent maximal virtual nedatorat de niciun post de radio din România.
    Aşa cum am arãtat şi în faţa completului arbitral, când am criticat procentul vechi din Decizia civilã nr. 23A/2007 stabilit la cuantumul de 2,4% (1,2% pentru CREDIDAM, 1,2% pentru UPFR), de aproape 5 ani niciun radio nu plãteşte acest procent maximal virtual, raportat la o pondere de 100%. În acest sens, am dat cu titlu de exemplu procentele aplicabile la ponderile pe care le declarã marii utilizatori:
    - 0,72% achitã SRR în cazul radiodifuzãrii fonogramelor la o pondere declaratã de aceasta de 30% pentru producãtori şi artişti, adicã un procent de 0,36% pentru producãtori şi 0,36% pentru artişti;
    - 1,84% achitã Europa FM la o pondere declaratã de acest post de 77% pentru producãtori şi artişti, adicã un procent de 0,92% pentru producãtori şi 0,92% pentru artişti;
    - 1,68% achitã Radio Guerilla şi InfoPro la o pondere declaratã de aceste posturi de 77% pentru producãtori şi artişti, adicã un procent de 0,84% pentru producãtori şi 0,84% pentru artişti.
    Exemplu de calcul:
    SRR raporteazã o pondere între 30% şi 39,82% (pentru trimestrul II 2010).
    Prin urmare, dacã procentul este de 2,4%, atunci calculul se face astfel:
    2,4% ......... 100%
    X%   ......... 30%
    X = 2,4 x 30 = 0,72% - total drepturi cuvenite sutelor de case de producţie române şi 100 strãine şi miilor de artişti interpreţi ale cãror interpretãri sunt radiodifuzate pe teritoriul României.
    Acesta este motivul pentru care, prin propunerea de metodologie pe care am formulat-o împreunã cu UPFR, am solicitat stabilirea metodologiei în 3 trepte procentuale în funcţie de ponderile de utilizare stabilite, în aşa fel încât cuantumul remuneraţiei cuvenite titularilor de drepturi sã fie unul rezonabil şi echitabil aşa cum prevede Legea nr. 8/1996. În acest sens, am arãtat atât în cadrul negocierilor, cât şi în faţa completului arbitral cã remuneraţia datoratã de utilizatori titularilor de drepturi trebuie sã respecte anumite principii, astfel încât rezultatul negocierii sã ducã la o remuneraţie rezonabilã, şi nu golitã de conţinut, pentru a evita situaţii de genul celei în care (şi iarãşi dãm cu titlu de exemplu SRR) pentru o piesã de muzicã uşoarã radiodifuzatã de SRR în anul 2009 titularul a încasat 2,43 lei sau pentru o piesã de muzicã popularã radiodifuzatã tot în anul 2009 titularul a încasat 1,73 lei. Am invocat anul 2009 ca un avantaj al SRR, deoarece pentru anii din urmã sumele sunt şi mai mici. Or, astfel de remuneraţii nu pot fi considerate rezonabile şi echitabile.
    În nicio ţarã europeanã nu se plãtesc asemenea procente infime care, prin aplicarea la veniturile obţinute de utilizatori, conduc la sume ridicol de mici care urmeazã a fi repartizate titularilor de drepturi, astfel încât în multe situaţii costurile fãcute cu repartiţia depãşesc sumele încasate. Din practica depusã rezultã cã aceste procente exact contrariul. Astfel:
    - în Bulgaria drepturile conexe se situeazã între 2%-4% (aceste procente nu sunt ponderate încã o datã) pe 3 trepte de utilizare a muzicii (pânã în 30%, între 30-60% şi peste 60%);
    - în Republica Cehã drepturile conexe sunt în cuantum de 4,7%;
    - în Polonia drepturile conexe sunt la nivel de 2% (neponderate) doar pentru producãtorii de fonograme şi 2% pentru artiştii interpreţi;
    - în Ungaria drepturile conexe reprezintã 4% din publicitate, 2% din abonamente (în cazul serviciilor publice de radio şi TV) şi 1% din orice alte contribuţii (aşa cum rezultã din studiul depus de UPFR în Opis II înscrisuri din arbitraj, filele 110-114).
    Completul arbitral a arãtat în motivarea cuantumului de 2,5% cã «la stabilirea acestui procent s-au avut în vedere şi Studiul Federaţiei Internaţionale a Industriei Fonografice, depus de cãtre UPFR şi CREDIDAM, precum şi studiul Ministerului Culturii din Danemarca, depus de cãtre pârâtele SRR şi ARCA». Chiar conform Studiului CAPACENT efectuat de Ministerul Culturii din Danemarca, depus de intimate în arbitraj, care prevede procentele la nivelul anului 2006, în Spania se plãtesc 3,75% drepturi conexe în cazul radioului public plus 1,25% cãtre producãtori pentru reproducere şi 2,35% drepturi conexe în cazul radiourilor comerciale plus 0,35% cãtre producãtori pentru reproducere, iar în Portugalia între 2%-5% din veniturile brute în cazul radiourilor comerciale. Nu înţelegem cum a ţinut cont completul arbitral de aceste înscrisuri din moment ce înscrisurile la care se face referire în motivare sunt favorabile organismelor de gestiune colectivã. Apreciem cã toate înscrisurile depuse de CREDIDAM şi UPFR nu au fost studiate cu atenţia cuvenitã şi, din acest motiv, au fost interpretate în totalã contradicţie cu conţinutul lor.
    b) Prin Hotãrârea arbitralã din 22 septembrie 2010, completul arbitral a constatat în mod greşit cã «propunerea prezentatã de reclamante privind o remuneraţie în 3 trepte procentuale contravine art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996».
    Propunerea apelantelor CREDIDAM şi UPFR de stabilire a remuneraţiei în funcţie de gradul de utilizare a fonogramelor pe 3 trepte de utilizare (pânã în 35%, între 35%-65% şi peste 65% muzicã în programe) respectã condiţia prevãzutã în teza a II-a a alin. 2 al art. 131^1, şi anume «pentru activitatea de radiodifuzare, remuneraţiile procentuale se vor stabili diferenţiat, direct proporţional cu ponderea utilizãrii repertoriului gestionat colectiv în aceastã activitate....». Nu înţelegem concluzia completului arbitral în sensul cã stabilirea unei remuneraţii diferenţiate şi direct proporţionale ar contraveni art. 131^1 alin. 2, când tocmai acest articol prevede posibilitatea de a stabili remuneraţiile în mod diferenţiat, în funcţie de ponderea de utilizare. Din contrã, considerãm cã hotãrârea arbitralã încalcã prevederile art. 131^1 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 8/1996, potrivit cãrora «Metodologia se negociazã de cãtre organismele de gestiune colectivã cu reprezentanţii prevãzuţi la art. 131 alin. 2 lit. b), ţinându-se seama de urmãtoarele criterii principale: ...h) practica europeanã privind rezultatul negocierilor dintre utilizatori şi organismele de gestiune colectivã».
    Remuneraţia unicã echitabilã pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial este reglementatã în mod unitar (a se vedea concluziile scrise şi înscrisurile depuse în arbitraj) la nivel internaţional (Tratatul OMPI privind interpretãrile, execuţiile şi fonogramele şi Convenţia de la Roma pentru protecţia artiştilor interpreţi sau executanţi şi a organismelor de radiodifuziune), astfel:
    - fie procente între 2-5%, chiar pânã la 7% în funcţie de utilizarea muzicii (Bulgaria, Franţa, Finlanda, Germania, Grecia, Marea Britanie - a se vedea în acest sens studiul depus de UPFR în Opis II înscrisuri în arbitraj, filele 110-114);
    - fie un procent fix, fãrã a prevedea marje de utilizare, care se situeazã în general în jurul valorii de 4-5% (Austria, Cehia, Ungaria, Letonia, Lituania, Polonia - studiul depus de UPFR prevede doar procentul cuvenit producãtorilor, Portugalia, Slovenia, Spania). Iar în cazul câtorva exemple de la acest punct, se prevãd pentru radioul public un procent diferenţiat, mai scãzut, situat în intervalul 2-4%.
    De altfel, precizãm cã intimatele Radio XXI şi Europa FM au aprobat marjele de utilizare propuse de CREDIDAM şi UPFR în cadrul negocierilor şi arbitrajului ce a avut loc între pãrţi, astfel cum rezultã din propunerile acestora de la filele 17 şi 24 din Opis I înscrisuri depus de UPFR şi CREDIDAM în arbitraj. În alte cazuri, toate intimatele au agreat acest sistem (a se vedea metodologia semnatã de acestea cu titularii drepturilor de autor, astfel cum rezultã din protocolul ce face obiectul Deciziei ORDA nr. 432/2006).
    CREDIDAM şi UPFR au propus un procent diferenţiat, în funcţie de ponderea de utilizare a fonogramelor, între 1,8% şi 3%, ţinând cont de:
    ● categoria titularilor de drepturi, membri sau nemembri;
    ● domeniul pentru care se poartã negocierea;
    ● categoria de utilizatori pe care îi reprezintã ARCA sau ceilalţi utilizatori desemnaţi sã negocieze;
    ● proporţia utilizãrii;
    ● veniturile obţinute din radiodifuzare;
    ● practica europeanã. La acest punct propunerea noastrã a fost de a nu se ţine cont de procentele maxime şi minime din ţãrile UE sau de a se face media tuturor procentelor ţãrilor pentru care cele douã pãrţi deţin informaţii.
    c) În ceea ce priveşte baza de calcul prevãzutã la pct. 3 din metodologie, respectiv «totalul veniturilor brute lunare obţinute din activitatea de radiodifuzare (publicitate şi barter)», vã rugãm sã constataţi cã aceasta este în contradicţie cu definiţia bazei de calcul stabilitã la pct. 4 din metodologie. Faţã de aceste aspecte, respectuos vã solicitãm eliminarea parantezei «(publicitate şi bartere)» pentru a nu lãsa loc la interpretãri din partea utilizatorilor.
    Faţã de aceste motive, solicitãm modificarea pct. 3 al metodologiei dupã cum urmeazã: «Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligaţia sã plãteascã trimestrial organismelor de gestiune colectivã desemnate de ORDA drept colectori pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi producãtorii de fonograme o remuneraţie reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, stabilitã prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevãzutã la pct. 5 din prezenta metodologie pentru fiecare post de radio deţinut.

 ┌──────────────────────────────┬──────────────────┬────────────┐
 │Ponderea muzicii în programe*)│Artişti interpreţi│ Producãtori│
 │                              │  sau executanţi  │de fonograme│
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Pânã la 35% inclusiv          │       1,8%       │    1,8%    │
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Peste 35%, pânã la 65%        │                  │            │
 │      inclusiv                │       2,4%       │    2,4%    │
 ├──────────────────────────────┼──────────────────┼────────────┤
 │Peste 65%                     │        3%        │     3%     │
 └──────────────────────────────┴──────────────────┴────────────┘

─────────────
    *) Ponderea muzicii în programe se determinã prin raportarea duratei cumulate a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora care au fost radiodifuzate de utilizator la durata totalã de emisie a postului de radio respectiv.»

    4. În ceea ce priveşte pct. 4 al metodologiei, solicitãm instanţei de apel sã constate cã Hotãrârea arbitralã din 22 septembrie 2010 stabileşte baza de calcul la care se aplicã procentul reprezentând drepturile conexe în mod incomplet.
    Pct. 5 din metodologie (devenit pct. 4 dupã modificare) în forma propusã de CREDIDAM şi UPFR prevede: «Baza de calcul asupra cãreia se aplicã procentele prevãzute în tabel o constituie totalitatea veniturilor brute lunare (mai puţin TVA) obţinute de utilizator din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fãrã a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunţuri şi informaţii, numere suprataxate (pentru telefoane şi SMS-uri), sponsorizãri, concursuri şi jocuri radiodifuzate, închirieri spaţiu emisie, alocaţii bugetare, alte contribuţii financiare, autorizaţii de recepţie, venituri din radiodifuzãri realizate la comandã, venituri provenite din asocieri sau din alte activitãţi corelate cu cea de radiodifuzare, veniturile societãţilor terţe de natura celor enumerate în legãturã cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societãţilor de producţie şi achiziţie de publicitate, în mãsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului etc. În lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terţi, achiziţii de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remuneraţia este datoratã.»
    Deliberând, completul arbitral a decis ca forma pct. 4 al metodologiei sã fie urmãtoarea: «Baza de calcul asupra cãreia se aplicã procentul de 2,5% o constituie totalitatea veniturilor brute lunare, mai puţin taxa pe valoare adãugatã, obţinute de utilizator din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fãrã a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunţuri şi informaţii, apeluri telefonice şi SMS-uri suprataxate, sponsorizãri, concursuri şi jocuri radiodifuzate, închirieri spaţii de emisie, alte contribuţii financiare, autorizaţii de recepţie, venituri din radiodifuzãri realizate la comandã, venituri provenite din asocieri sau alte activitãţi corelate cu cea de radiodifuzare.»
    a) Având în vedere cã din baza de calcul stabilitã de completul arbitral au fost scoase alocaţiile bugetare şi veniturile societãţilor terţe de natura celor enumerate în legãturã cu activitatea de radiodifuzare, respectuos solicitãm instanţei de apel sã clarifice care este întinderea bazei de calcul, în sensul de a se pronunţa dacã prin sintagma «alte contribuţii financiare» se poate înţelege şi alocaţiile bugetare şi veniturile societãţilor terţe de natura celor enumerate în legãturã cu activitatea de radiodifuzare.
    În ceea ce priveşte alocaţia bugetarã, arãtãm cã aceasta trebuie prevãzutã în mod expres în cadrul bazei de calcul pentru plata drepturilor conexe în cazul postului public de radio, altfel putând fi interpretatã ca o concurenţã neloialã faţã de restul posturilor comerciale care nu deduc din baza de calcul cheltuielile efectuate cu staţiile locale, emiţãtoarele, chiriile pentru antene etc., aspect sesizat de reprezentantul Kiss FM în timpul procedurii de negociere directã (ultima frazã a Procesuluiverbal din data de 14 iunie 2010, depus în arbitraj la filele 42-43 în Opis I înscrisuri UPFR). Aşa cum am precizat şi în concluziile scrise, la nivel european în state precum Austria, Ungaria, Spania, Germania, Grecia etc. în baza de calcul este cuprinsã şi alocaţia bugetarã. De asemenea, precizãm cã în metodologii similare, respectiv în Hotãrârea arbitralã din 12 aprilie 2010, având ca obiect forma finalã a Metodologiei privind remunerare pentru comunicarea publicã a operelor muzicale în concerte, spectacole ori manifestãri artistice (publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 314/2010 prin Decizia ORDA nr. 189/2010), care aratã la art. 5 pct. A lit. e) cã «Baza de calcul al remuneraţiilor procentuale o reprezintã, dupã caz: ....e) alocaţiile sau alte finanţãri bugetare destinate subvenţionãrii preţului biletelor spectacolului, concertului ori manifestãrii artistice;».
    În ceea ce priveşte veniturilor societãţilor terţe de natura celor enumerate în legãturã cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societãţilor de producţie şi achiziţie de publicitate, în mãsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului, considerãm cã şi acestea trebuie expres prevãzute în cuprinsul bazei de calcul pentru a se evita astfel încurajarea practicii ascunderii veniturilor reale ale societãţilor deţinãtoare de licenţe radio, practicã existentã deja în piaţa media din România cu scopul reducerii cuantumului bazei de calcul şi implicit a remuneraţiei datorate titularilor de drepturi. În acest sens, în faza arbitrajului au fost citate dispoziţii din metodologii similare, respectiv din Hotãrârea arbitralã din 12 aprilie 2007, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 278/2007 prin Decizia ORDA nr. 170/2007, astfel cum a fost modificatã prin Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 271A/2007, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 281/2008 prin Decizia ORDA nr. A1/2008, ca fiind ultima metodologie pronunţatã într-un domeniu similar (drepturile de autor plãtite de organismele de televiziune, inclusiv postul public de televiziune), baza de calcul a fost stabilitã astfel: art. 3 «Baza de calcul se constituie din veniturile obţinute de fiecare utilizator din activitatea de radiodifuzare a repertoriului de opere muzicale. Veniturile sunt constituite din totalitatea surselor financiare care susţin activitatea de radiodifuzare (abonamente, sponsorizãri, alocaţii bugetare, închirieri spaţiu emisiune, autorizaţii de recepţie, alte contribuţii financiare etc. ori venituri provenite din asocieri sau alte activitãţi corelate cu cea de radiodifuzare), fãrã a fi luate în considerare taxele aferente (TVA etc.) ori alte deduceri fiscale stabilite prin lege»; art. 3^1 «Sunt în aceeaşi mãsurã considerate ca venituri în sensul pct. 5 din prezenta metodologie veniturile societãţilor terţe, în special ale societãţilor de producţie şi achiziţie de publicitate, în mãsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare (televiziune) a utilizatorului corespunzãtor spotului/spoturilor publicitar/publicitare radiodifuzat/radiodifuzate şi în mãsura în care existã un transfer inechitabil, contrar uzanţelor cinstite în raporturile comerciale, specifice domeniului respectiv».
    Potrivit art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996, din baza de calcul fac parte toate veniturile din activitatea de radiodifuzare. Pentru a nu conduce la încãlcarea prevederile acestui articol, în sensul acceptãrii unei baze de calcul fragmentate, respectuos vã solicitãm sã dispuneţi includerea în baza de calcul prevãzutã de pct. 4 al metodologiei atât a alocaţiilor bugetare, cât şi a veniturilor societãţilor terţe de natura celor enumerate în legãturã cu activitatea de radiodifuzare.
    b) De asemenea, solicitãm instanţei sã constate cã, în mod greşit, completul arbitral a eliminat teza a II-a a pct. 5 al metodologiei (devenit pct. 4) din varianta propusã de CREDIDAM şi UPFR referitoare la cheltuielile ocazionate de utilizare, neluând în calcul situaţia în care din aplicarea procentului la cheltuielile ocazionate de utilizare ar rezulta o remuneraţie mai mare decât cea minimã.
    Stabilirea în aceastã variantã a pct. 4 al metodologiei încalcã prevederile art. 131^1 alin. 2 teza a II-a din Legea nr. 8/1996, cu modificãrile şi completãrile ulterioare: «...Pentru activitatea de radiodifuzare, remuneraţiile procentuale se vor stabili diferenţiat, direct proporţional cu ponderea utilizãrii repertoriului gestionat colectiv în aceastã activitate, iar în lipsa veniturilor, în funcţie de cheltuielile ocazionate de utilizare.»
    Pentru a fi în acord cu prevederile art. 131^1 alin 2 teza a II-a din lege şi pentru a nu da naştere la interpretãri, considerãm cã este necesar ca din textul metodologiei sã rezulte foarte clar cã remuneraţia minimã urmeazã a fi plãtitã în cazul în care din aplicarea procentului atât la venituri, cât şi în lipsa acestora, la cheltuieli, ar rezulta o remuneraţie mai micã decât valoarea minimã (în cazul de faţã mai micã decât 500 euro trimestrial).
    Faţã de toate aceste motive, solicitãm modificarea pct. 4 al metodologiei dupã cum urmeazã: «Baza de calcul asupra cãreia se aplicã procentele prevãzute în tabel o constituie totalitatea veniturilor brute lunare (mai puţin TVA) obţinute de utilizator din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fãrã a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunţuri şi informaţii, numere suprataxate (pentru telefoane şi SMS-uri), sponsorizãri, concursuri şi jocuri radiodifuzate, închirieri spaţiu emisie, alocaţii bugetare, alte contribuţii financiare, autorizaţii de recepţie, venituri din radiodifuzãri realizate la comandã, venituri provenite din asocieri sau din alte activitãţi corelate cu cea de radiodifuzare, veniturile societãţilor terţe de natura celor enumerate în legãturã cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societãţilor de producţie şi achiziţie de publicitate, în mãsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului etc. În lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terţi, achiziţii de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remuneraţia este datoratã.»
    5. Referitor la pct. 5 al metodologiei, completul de arbitraj înţelege sã stabileascã o remuneraţie minimã pentru drepturile conexe de 500 euro/trimestru pe aceleaşi considerente ale practicii europene, fãrã a indica ţãrile şi înscrisurile existente la dosar, avute în vedere la momentul pronunţãrii.
    Pct. 6 din metodologie (devenit pct. 5 dupã modificare) în forma propusã de CREDIDAM şi UPFR era urmãtorul: «Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul a 1.000 euro pe trimestru la cursul BNR din ziua scadenţei, reprezentând remuneraţie minimã datoratã de utilizatori pentru fiecare post de radio deţinut.»
    Deliberând, completul arbitral a decis ca forma pct. 5 al metodologiei sã fie urmãtoarea: «Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei a 500 euro/trimestru calculat la cursul BNR din ziua scadenţei, reprezentând remuneraţia minimã datoratã de utilizatori pentru fiecare post de radio deţinut».
    Potrivit practicii europene din domeniu, remuneraţia minimã este:
    - în Bulgaria remuneraţia minimã se situeazã între 1.278 euro/lunã - 2.045 euro/lunã în funcţie de ponderea utilizãrii;
    - în Cehia remuneraţia minimã se situeazã între 524 euro/lunã - 1.128 euro/lunã în cazul radiourilor locale şi 3.923 euro/lunã în cazul radiourilor naţionale;
    - în Grecia remuneraţia minimã este de 4.400 euro;
    - în Olanda remuneraţia minimã este de 22.500 euro/an în cazul radiourilor naţionale şi 2.500 euro/an în cazul radiourilor locale;
    - în Suedia remuneraţia minimã se situeazã între 11.374 euro/an - 50.386 euro/an în funcţie de potenţialul de ascultãtori.
    Vã rugãm sã observaţi cã printre statele europene menţionate au fost date ca exemplu şi state care sunt relativ apropiate de România din punctul de vedere al dezvoltãrii economice. Astfel, în cazul Bulgariei, remuneraţia este între 1.278 euro - 2.045 euro pe lunã, şi nu pe trimestru cum am solicitat noi.
    Faţã de aceste aspecte, apreciem cã remuneraţia minimã de 1.000 de euro/trimestru este mai mult decât rezonabilã şi respectuos vã solicitãm sã dispuneţi modificarea pct. 5 al metodologiei astfel: «Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul a 1.000 euro pe trimestru la cursul BNR din ziua scadenţei, reprezentând remuneraţie minimã datoratã de utilizatori pentru fiecare post de radio deţinut.»
    6. În ceea ce priveşte pct. 14 din metodologia ataşatã la cererea de arbitraj, completul arbitral înţelege sã îl înlãture pe motiv cã «ar fi rãmas fãrã obiect, ca urmare a modificãrilor aduse pct. 4 din metodologia propusã de reclamante, prin renunţarea la utilizarea criteriului ponderii progresive, în trepte».
    Prin pct. 14 din propunerea de metodologie fãcutã de CREDIDAM şi UPFR se pune în aplicare art. 37 alin. 2 din Legea nr. 8/1996, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, care dispune: «Pentru supravegherea utilizãrii repertoriului propriu de cãtre terţi, organismele de gestiune colectivã pot monitoriza prin orice mijloace activitatea utilizatorilor...».
    Nu vedem ce legãturã are eliminarea stabilirii remuneraţiei în 3 trepte procentuale cu monitorizarea activitãţii de radiodifuzare pe care organismele de gestiune colectivã o pot comanda pentru verificarea ponderilor de utilizare pe care organismele de radiodifuziune le declarã pe propria rãspundere la CREDIDAM şi la UPFR. Aceste ponderi pot fi verificate prin monitorizãri, indiferent de modul de stabilire a remuneraţiei. Astfel, în varianta de metodologie adoptatã de completul arbitral, cuantumul remuneraţiilor este stabilit prin aplicarea la baza de calcul a unui procent de 2,5% la o pondere de utilizare de 100%.
    Varianta stabilirii ponderii de utilizare prin monitorizare, conform pct. 14, nu impieteazã, din contrã, are rolul de a conduce la stabilirea remuneraţiile datorate de utilizatori în mod corect.
    De altfel, chiar intimatele au semnat de comun acord acest articol cu reprezentanţii autorilor în protocolul ce constituie metodologia privind radiodifuzarea operelor muzicale, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 93/2007 prin Decizia ORDA nr. 432/2006, depusã de UPFR la dosarul de arbitraj (filele 115-117 Opis II înscrisuri), neavutã în vedere însã de completul arbitral.
    Faţã de aceste motive, solicitãm completarea metodologiei cu pct. 14 din propunerea CREDIDAM şi UPFR, dupã cum urmeazã: «Gradul de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora de cãtre posturile de radio va putea fi determinat de organismele de gestiune colectivã desemnate de ORDA drept colectoare pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi pentru producãtorii de fonograme, în mod direct ori prin comandarea de monitorizãri ale activitãţii de radiodifuzare a utilizatorilor.»
    7. Referitor la pct. 15 din propunerea de metodologie fãcutã de CREDIDAM şi UPFR, completul de arbitraj a considerat cã singura obligaţie a utilizatorului prevãzutã de metodologie este obligaţia de platã pentru încãlcarea cãreia curg penalitãţi de întârziere.
    Aşa cum am arãtat şi în faţa completului arbitral, metodologia este o normã de aplicare a legii. Prin urmare, întreaga metodologie cuprinde prevederi legale. Ceea ce stabileşte exact metodologia este doar cuantumul remuneraţiei datorate. Eliminarea art. 15 din propunerea de metodologie nu se justificã.
    Astfel sancţiunea plãţii triplului remuneraţiilor legal datorate astfel cum este prevãzutã de art. 139 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 8/1996, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, se aplicã pentru orice încãlcare a obligaţiilor prevãzute de metodologie.
    Faţã de aceste aspecte, solicitãm completarea metodologiei cu pct. 15 din propunerea CREDIDAM şi UPFR, dupã cum urmeazã: «Pentru nerespectarea obligaţiilor prevãzute de prezenta metodologie, utilizatorii datoreazã triplul sumelor legal datorate pentru tipul de utilizare ce a fãcut obiectul faptei ilicite, în condiţiile art. 139 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 8/1996, modificatã şi completatã.»"
    Societatea Românã de Radiodifuziune (SRR) a formulat întâmpinare la apelul formulat de UPFR, solicitând respingerea acestuia cã nefondat.
    Asociaţia Românã de Comunicaţii Audiovizuale (ARCA - asociaţia societãţilor de radio şi televiziune din România) a formulat întâmpinare împotriva apelurilor formulate de UPFR şi CREDIDAM, solicitând respingerea acestora cã neîntemeiate.
    SC Radio XXI S.R.L. şi SC Europe Developement International R SA au formulat întâmpinare la apelurile formulate de UPFR şi CREDIDAM, solicitând respingerea acestora cã neîntemeiate.
    La termenul din 15 februarie 2011 a fost admisã proba cu înscrisuri pentru apelante şi pentru intimatele SRR, ARCA, SC Radio XXI S.R.L. şi SC Europe Developement International R SA, pãrţile depunând la dosar actele de care au înţeles sã se foloseascã în susţinerea argumentelor cuprinse în apeluri şi întâmpinãri.
    Analizând lucrãrile dosarului în raport cu motivele de apel invocate, Curtea constatã cã apelurile sunt parţial fondate, urmând a fi admise cu consecinţa modificãrii Hotãrârii arbitrale apelate şi, implicit, a metodologiei, în limitele şi pentru considerentele urmãtoare:
    Primul aspect ce se impune a fi clarificat, aspect ce corespunde motivului nr. III din apelul formulat de UPFR şi nr. 1 din apelul formulat de CREDIDAM, este cel al conţinutului noţiunilor "fonograme de comerţ" şi "fonograme publicate în scop comercial", noţiuni pentru care Legea nr. 8/1996 stabileşte un regim juridic diferit în art. 123^1 lit. f) şi art. 123^2 lit. f).
    În primul rând, Curtea nu poate reţine susţinerea apelantelor în sensul cã între cele douã noţiuni nu existã nicio diferenţã şi cã existenţa celor douã noţiuni ar fi doar consecinţa unei erori materiale strecurate în lege cu ocazia modificãrii acesteia în anul 2004.
    Astfel, dacã existenţa celor douã noţiuni ar fi fost o simplã eroare materialã, ea ar fi fost înlãturatã de legiuitor cu ocazia adoptãrii Legii nr. 329/2006 de aprobare a Ordonanţei de urgenţã a Guvernului nr. 123/2005, prin care Legea nr. 8/1996 a fost modificatã, sau printr-o modificare ulterioarã, dar apropiatã în timp de momentul modificãrii care ar fi cuprins o astfel de eroare.
    În plus, folosirea celor douã noţiuni în cuprinsul Legii nr. 8/1996 nu este o simplã inadvertenţã de limbaj folositã de legiuitor, lipsitã de consecinţe juridice, ci implicã şi o diferenţã de regim juridic aplicabil, ceea ce conduce la concluzia cã legiuitorul a avut în vedere anumite distincţii între fonograme, distincţii de naturã sã atragã pentru acestea un regim distinct în ceea ce priveşte caracterul obligatoriu sau facultativ al gestiunii colective a unora sau altora dintre aceste categorii de fonograme.
    Astfel, având în vedere cã legiuitorul a distins între cele douã categorii de fonograme doar în ceea ce priveşte regimul gestiunii colective, conturarea celor douã noţiuni nu poate fi realizatã decât plecând de la criteriile generale în raport de care s-a stabilit în Legea nr. 8/1996 cã anumite drepturi de autor şi conexe trebuie gestionate colectiv, în timp ce pentru alte asemenea drepturi gestiunea colectivã este facultativã.
    Or, analizând categoriile de drepturi pentru care s-au instituit diferenţe de regim juridic în ceea ce priveşte caracterul obligatoriu sau facultativ al gestiunii colective, Curtea constatã cã în privinţa drepturilor pentru care s-a stabilit regimul gestiunii colective obligatorii (art. 123^1) legiuitorul a prezumat cã existã o imposibilitate a titularilor de a gestiona individual drepturile respective.
    Totodatã, drepturile prevãzute la art. 123^2 sunt drepturi care, datoritã particularitãţilor lor, pot fi gestionate individual. Prin urmare, pentru aceste drepturi s-a stabilit cã gestiunea colectivã este una facultativã.
    Cum atât la art. 123^1 alin. 1 lit. f), cât şi la art. 123^2 alin. 1 lit. f) este vorba de dreptul la remuneraţie echitabilã recunoscut artiştilor interpreţi şi producãtorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor, singura concluzie care se desprinde este cã distincţia între cele douã categorii avute în vedere de dispoziţiile legale sus-menţionate este datã de categoria de fonograme din a cãrei utilizare prin radiodifuzare rezultã acest drept, concluzie care este întãrita de împrejurarea cã legiuitorul a denumit diferit cele douã categorii de fonograme, cele avute în vedere de art. 123^1 alin. 1 lit. f) fiind denumite "fonograme de comerţ", iar cele avute în vedere de art. 123 2 alin. 1 lit. f) fiind denumite "fonograme publicate în scop comercial".
    Din aceastã perspectivã, Curtea constatã cã în mod greşit în hotãrârea arbitralã atacatã s-a reţinut cã distincţia între cele douã categorii legale de fonograme trebuie realizatã în raport de utilizator, întrucât aplicarea unui astfel de criteriu ar conduce la concluzia cã aceeaşi fonogramã este fie una de comerţ, fie una publicatã în scop comercial în funcţie de cel care o utilizeazã.
    Mai mult, este eronatã concluzia completului de arbitraj în sensul cã, "în speţã, ... este vorba despre dreptul la remuneraţie echitabilã pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial de cãtre societãţile de radiodifuziune, astfel cã gestiunea colectivã a acestui drept este una facultativã, ...".
    Astfel, metodologia de faţã priveşte utilizarea fonogramelor prin radiodifuzare, utilizare care este avutã în vedere atât la art. 123^1 lit. f), cât şi la art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996. Prin urmare, atât timp cât modalitatea de utilizare a fonogramelor este aceeaşi - radiodifuzarea, ea priveşte atât fonogramele de comerţ, cât şi pe cele publicate în scop comercial, diferenţa de regim juridic fiind datã de categoria de fonograme utilizatã prin radiodifuzare.
    Cât priveşte tipurile de fonograme, Curtea constatã cã, în raport de scopul pentru care sunt create, scop care atrage şi un mod specific de folosire a lor, pot fi identificate 3 tipuri de fonograme.
    Un prim tip de fonograme este cel cuprinzând interpretãri, execuţii sau alte sunete ori reprezentãri digitale ale acestora, a cãror fixare a fost realizatã în principal în scopul punerii acestora la dispoziţia publicului, inclusiv prin vânzarea suporturilor pe care sunt fixate respectivele interpretãri. Cele mai cunoscute şi frecvente fonograme de acest tip sunt cele care cuprind interpretãri şi execuţii muzicale, iar scopul principal al realizãrii lor este aducerea acestor fonograme la cunoştinţa publicului prin vânzarea suporturilor ce conţin reproducerile acestora. Fonograme de acest tip sau reproducerile acestora sunt ulterior preluate de diferiţi utilizatori şi utilizate în diferite modalitãţi, inclusiv prin radiodifuzare. Utilizarea prin radiodifuzare a unora sau altora din fonogramele de acest tip se face în raport de alegerea liberã a fiecãrui organism de radiodifuziune, dupã criterii proprii, existând variaţii ale utilizãrii unora sau altora din fonogramele de acest tip şi, totodatã, variaţii ale frecvenţei radiodifuzãrii aceleiaşi fonograme. În plus, la momentul realizãrii fonogramei de acest tip nu se poate cunoaşte cu certitudine cã aceasta va fi preluatã şi radiodifuzatã. Aceste caracteristici fac, în majoritatea covârşitoare a cazurilor, imposibilã gestiunea individualã a dreptului la remuneraţie echitabilã recunoscut producãtorilor de fonograme şi artiştilor interpreţi pentru radiodifuzare, ceea ce face ca acest tip de fonograme sã se încadreze în categoria juridicã a "fonogramelor de comerţ", categorie avutã în vedere de dispoziţiile art. 123^1 lit. f) din Legea nr. 8/1996, regimul juridic aplicabil acestora fiind cel al gestiunii colective obligatorii.
    Un al doilea tip de fonograme este reprezentat de fonogramele cuprinzând interpretãri, execuţii şi alte sunete, realizate în scopul identificãrii şi autopromovãrii unui post de radiodifuziune sau a unui program al acestuia, fonograme al cãror producãtor este fie postul de radiodifuziune respectiv, fie un alt producãtor de fonograme, care a realizat fonograma la comanda postului respectiv de radiodifuziune.
    Caracteristic acestui tip de fonograme este faptul cã ele nu prezintã un interes în folosire decât pentru postul de radiodifuziune respectiv, neexistând un interes al publicului de achiziţionare a suporturilor cuprinzând reproducerile unor astfel de fonograme şi nici un interes al altor posturi de radiodifuziune de a prelua şi utiliza fonograme care identificã sau promoveazã un alt post de radiodifuziune sau un program al acestuia.
    Prin urmare, întrucât acest tip de fonograme este destinat folosirii de cãtre un singur post de radiodifuziune, gestiunea dreptului la remuneraţie echitabilã al producãtorilor şi artiştilor interpreţi se poate face individual.
    Astfel, având în vedere scopul pentru care este realizat acest tip de fonograme, exercitarea dreptului la remuneraţie pentru radiodifuzare, atât al producãtorului fonogramei, cât şi al artiştilor interpreţi se poate realiza în mod direct în raport cu beneficiarul fonogramei (postul de radiodifuziune respectiv) în cadrul raporturilor contractuale încheiate pentru realizarea fonogramei în cauzã, fie prin plata unei sume globale, fie prin plata unor sume periodice.
    Mai mult, în situaţia în care postul de radiodifuziune care este beneficiar al fonogramei de identificare sau autopromovare este şi producãtor al acesteia, este evident cã radiodifuzarea fonogramei în cauzã va fi realizatã de cãtre acesta în exercitarea calitãţii sale de producãtor al fonogramei, nepunându-se problema de a-şi plãti singur o remuneraţie pentru radiodifuzarea fonogramei respective. În situaţia analizatã se poate pune problema plãţii doar a remuneraţiei corespunzãtoare dreptului artiştilor interpreţi sau executanţi, problemã care poate fi rezolvatã fie în cadrul contractului încheiat de artiştii interpreţi sau executanţi cu postul respectiv în vederea realizãrii fonogramei, fie în alte modalitãţi specifice în cazul în care artiştii interpreţi sau executanţi sunt, în acelaşi timp, angajaţi ai postului de radiodifuziune care produce şi utilizeazã fonograma în cauzã.
    În orice caz, în situaţia în care problema remuneraţiei nu este rezolvatã în baza raporturilor contractuale stabilite în vederea producerii fonogramelor de acest tip sau în altã modalitate ce implicã o gestiune individualã, dreptul la remuneraţie echitabila recunoscut de lege producãtorilor de fonograme şi artiştilor interpreţi sau executanţi poate fi exercitat şi în cadrul gestiunii colective facultative, în condiţiile art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996.
Un al treilea tip de fonograme sunt cele cuprinzând
    interpretãri, execuţii şi alte sunete, realizate în scopul difuzãrii lor pentru promovarea unui produs sau serviciu, aparţinând unui terţ în raport cu postul de radiodifuziune, ca formã de publicitate a produsului sau serviciului respectiv.
    Interesul folosirii acestor fonograme îl are doar beneficiarul acestora, beneficiar care, prin intermediul acestor fonograme, face publicitate unui produs, serviciu sau eveniment.
    În acest tip de fonograme pot intra inclusiv fonogramele din cel de-al doilea tip de fonograme enunţat, în mãsura în care fonograma este radiodifuzatã de un alt post de radiodifuziune decât cel promovat prin fonogramã, elementul caracteristic al acestui tip de fonogramã fiind însã împrejurarea cã radiodifuzarea se realizeazã contra cost sau, în orice caz, în baza unei înţelegeri cu beneficiarul fonogramei.
    Prin urmare, fonogramele de acest tip sunt cele a cãror radiodifuzare este producãtoare de venituri pentru posturile de radiodifuziune, radiodifuzarea lor realizându-se, de regulã, în temeiul unor contracte de publicitate.
    Ca atare, având în vedere scopul pentru care o astfel de fonogramã este realizatã şi împrejurarea cã folosirea ei este doar în interesul beneficiarului ei, dreptul exclusiv de a decide modul de folosire a fonogramei de cãtre beneficiar este de regulã asigurat prin clauzele contractelor încheiate în vederea realizãrii respectivei fonograme, inclusiv prin stabilirea remuneraţiilor cuvenite producãtorului fonogramei şi artiştilor interpreţi sau executanţi pentru orice modalitate de utilizare decisã de beneficiar, aceste remuneraţii putând fi stabilite sub forma unei sume globale sau sub forma unor sume periodice.
    Ca şi în cazul fonogramelor din al doilea tip descris, în situaţia în care problema remuneraţiei nu este rezolvatã în baza raporturilor contractuale stabilite în vederea producerii fonogramelor de acest tip sau în altã modalitate ce implicã o gestiune individualã, dreptul la remuneraţie echitabilã recunoscut de lege producãtorilor de fonograme şi artiştilor interpreţi sau executanţi poate fi exercitat şi în cadrul gestiunii colective facultative, în condiţiile art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996.
    În consecinţã, Curtea va stabili, ca prim punct al metodologiei în cauzã, cã fonogramele corespunzând primului tip descris mai sus se încadreazã în categoria juridicã a fonogramelor de comerţ avute în vedere de art. 123^1 lit. f) din Legea nr. 8/1996, gestiunea acestora fiind una colectivã obligatorie, în timp ce fonogramele corespunzând tipului doi şi tipului trei se încadreazã în categoria juridicã a fonogramelor publicate în scop comercial avute în vedere de art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996, gestiunea colectivã a acestora fiind facultativã şi condiţionatã de nerealizarea dreptului la remuneraţie printr-o gestiune individualã.
    Prin urmare, pct. 1 al metodologiei va avea urmãtorul cuprins:
    "1. Sunt fonograme de comerţ, în sensul art. 123^1 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996, fonogramele cuprinzând interpretãri, execuţii sau alte sunete ori reprezentãri digitale ale acestora, a cãror fixare a fost realizatã în principal în scopul punerii acestora la dispoziţia publicului prin vânzarea suporturilor pe care sunt fixate respectivele interpretãri.
    Sunt fonograme publicate în scop comercial, în sensul art. 123^2 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996:
    - fonogramele cuprinzând interpretãri, execuţii şi alte sunete, realizate în scopul identificãrii şi autopromovãrii unui post de radiodifuziune sau a unui program al acestuia, fonograme al cãror producãtor este fie postul de radiodifuziune respectiv, fie un alt producãtor de fonograme, care a realizat fonograma la comanda postului respectiv de radiodifuziune;
    - fonogramele cuprinzând interpretãri, execuţii şi alte sunete, realizate în scopul difuzãrii lor pentru promovarea unui produs sau serviciu, aparţinând unui terţ în raport cu postul de radiodifuziune, ca formã de publicitate a produsului sau serviciului respectiv."
    Stabilind conţinutul noţiunilor de "fonogramã de comerţ" şi "fonogramã publicatã în scop comercial" în modul sus-arãtat, critica formulatã de UPFR la pct. III şi de CREDIDAM la pct. 1 din motivele de apel, potrivit cãreia stabilirea regimului de gestiune comunã facultativã conduce la încãlcarea dispoziţiilor art. 106^5 din Legea nr. 98/1996, nu poate fi primitã.
    Astfel, în forma iniţialã a legii toate fonogramele au fost incluse într-o singurã categorie juridicã, aceea de "fonograme publicate în scop comercial", fãrã însã ca legea sã stabileascã un regim de gestiune colectivã obligatorie. La modificarea legii în 2004 (prin Legea nr. 285/2004), legiuitorul a introdus noţiunea de "fonogramã de comerţ", stabilind pentru aceastã categorie de fonograme un regim juridic de gestiune colectivã obligatorie. Ca atare, deşi în cuprinsul legii se folosea noţiunea de "fonogramã publicatã în scop comercial", la stabilirea regimului de gestiune nu a mai fost folositã aceeaşi noţiune, aşa încât în mod implicit legiuitorul a introdus o distincţie între douã categorii de fonograme, unele care aveau regim de gestiune colectivã obligatorie, numite de legiuitor "fonograme de comerţ", şi restul fonogramelor, care aveau regim de gestiune individualã, ele nefiind enumerate în art. 123^2. Ulterior, prin Ordonanţa de urgenţã a Guvernului nr. 123/2005 a fost introdusã lit. f) a art. 123^2 alin. 1, stabilindu-se cã pentru fonogramele care nu sunt supuse regimului gestiunii colective obligatorii gestiunea poate fi nu doar individualã, ci şi colectivã, pentru aceste din urmã fonograme legiuitorul folosind noţiunea de "fonograme publicate în scop comercial". La introducerea noţiunii de "fonogramã de comerţ" legiuitorul nu a modificat însã toate celelalte dispoziţii în care era folositã noţiunea genericã de "fonogramã publicatã în scop comercial", astfel cã noţiunea de "fonogramã publicatã în scop comercial" folositã în cuprinsul legii în alte articole decât 123^2 lit. f) urmeazã a fi înţeleasã cã se referã fie la ambele categorii juridice, în cazul în care regimul juridic al gestiunii este indiferent, fie la acea categorie juridicã de fonograme al cãrei regim de gestiune este compatibil cu dispoziţia respectivã.
    Prin urmare, dispoziţia cuprinsã în art. 106^5 din Legea nr. 8/1996 poate privi ambele categorii juridice de fonograme, dar numai în mãsura în care şi pentru categoria fonogramelor publicate în scop comercial [art. 123^2 lit. f)] gestiunea se realizeazã în mod colectiv. A interpreta art. 106^5 în sensul propus de apelante înseamnã a aduce atingere dreptului producãtorilor de fonograme publicate în scop comercial şi al artiştilor interpreţi sau executaţi de a-şi gestiona individual drepturile rezultate din realizarea unor astfel de fonograme, deşi regimul de gestiune instituit prin art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996 le permite acest lucru. Or, instituirea regimului de gestiune colectivã obligatorie s-a fãcut pentru drepturile a cãror gestiune individualã de cãtre titularii lor ar fi imposibilã sau excesiv de dificilã datoritã modalitãţii concrete de utilizare. Pentru celelalte drepturi însã se aplicã regula gestiunii acestor drepturi de cãtre titulari, fie prin gestiune individualã, fie, în condiţiile art. 123^2, prin gestiune colectivã, însã facultativã, gestiune care implicã manifestarea de voinţã a titularului dreptului în sensul de a acorda mandat organismelor de gestiune colectivã corespunzãtoare pentru gestionarea dreptului sãu.
    Totodatã, referitor la criticile formulate de UPFR în cadrul pct. III al motivelor de apel şi de CREDIDAM în cadrul pct. 1 din motivele de apel, Curtea mai reţine urmãtoarele:
    În materia analizatã existã dispoziţii legale care aduc o serie de derogãri de la regimul stabilit de Legea nr. 8/1996. Astfel, prin Legea nr. 76/1998, România a aderat la Convenţia internaţionalã pentru protecţia artiştilor interpreţi sau executanţi, a producãtorilor de fonograme şi a organismelor de radiodifuziune, încheiatã la Roma la 26 octombrie 1961, ocazie cu care a fãcut şi 3 declaraţii, din care declaraţiile 1 şi 3 sunt relevante în prezenta cauzã.
    Astfel, potrivit primei declaraţii, "În ceea ce priveşte paragraful 3 al art. 5: România nu va aplica criteriul fixãrii", iar potrivit celei de-a treia declaraţii "În ceea ce priveşte pct. (iii) şi (iv) ale alin. (a) din paragraful 1 al art. 16: (iii) România nu va aplica niciuna dintre dispoziţiile art. 12, în privinţa fonogramelor al cãror producãtor nu este resortisant al unui stat contractant. (iv) Pentru producãtorii de fonograme, resortisanţi ai unui alt stat contractant, întinderea şi durata protecţiei prevãzute la acest articol vor fi limitate la cele ale protecţiei pe care acest din urmã stat contractant le acordã fonogramelor fixate pentru prima oarã de cãtre un resortisant al României".
    Ca atare, având în vedere prima declaraţie, devin relevante în cauzã şi dispoziţiile art. 4 lit. b din convenţie.
    Prin urmare, determinarea repertoriului protejat prin efectul legii, chiar pentru ipoteza gestiunii colective obligatorii, trebuie determinat în raport cu dispoziţiile legale sus-menţionate. Pentru repertoriul care nu se bucurã de protecţie ca efect al dispoziţiilor legii, organismele de gestiune colectivã trebuie sã aibã mandat sau sã fi încheiat convenţii cu organisme de gestiune colectivã similare din strãinãtate.
    Totodatã, Curtea apreciazã corectã critica formulatã de UPFR la pct. VI din motivele de apel, fiind util ca obiectul prezentei metodologii sã fie clar determinat, iar dreptul de a autoriza folosirea unei fonograme pentru realizarea unei creaţii derivate nu poate face obiect al unei gestiuni colective, fiind un drept care prin esenţã se gestioneazã individual.
    În consecinţa, faţã de cele reţinute cu privire la specificul determinãrii repertoriului protejat în materia analizatã, pe de o parte, şi cu privire la specificul celor douã categorii legale de fonograme sub aspectul gestiunii dreptului la remuneraţie pentru radiodifuzare, Curtea urmeazã sã stabileascã conţinutul pct. 2 al metodologiei astfel:
    "2. Pentru utilizarea directã sau indirectã a fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligaţia sã plãteascã o remuneraţie unicã echitabilã organismelor de gestiune colectivã ale artiştilor interpreţi sau executanţi şi producãtorilor de fonograme, dar numai în condiţiile în care:
    a) sunt utilizate fonograme care se aflã în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivã respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condiţiile legii ori a convenţiilor internaţionale la care România este parte;
    b) organismul de radiodifuziune nu este el însuşi producãtorul fonogramelor sau nu este îndreptãţit ca, pentru anumite fonograme utilizate, sã gestioneze el însuşi drepturile conexe cuvenite artiştilor interpreţi sau executanţi ori producãtorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii, ori drepturile acestora nu sunt exercitate în alte modalitãţi stabilite prin contract.
    Utilizarea fonogramelor pentru realizarea de spoturi publicitare de cãtre un producãtor de spoturi nu face obiectul prezentei metodologii."
    Referitor la critica formulatã în cadrul pct. IV al motivelor de apel formulate de UPFR şi pct. 2 din motivele de apel formulate de CREDIDAM, Curtea constatã cã aceasta este fondatã, pentru utilizarea licitã a fonogramelor din repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivã fiind necesarã obţinerea unei autorizaţii sub formã de licenţã neexclusivã, având în vedere dispoziţiile art. 130 şi art. 133 pct. 7 din Legea nr. 8/1996. Sub acest aspect nu pot fi primite apãrãrile potrivit cãrora dispoziţiile art. 106^5 din Legea nr. 8/1996 ar conduce la concluzia cã utilizarea fonogramelor pentru care dreptul de radiodifuzare este gestionat colectiv se poate realiza şi fãrã eliberarea unei autorizaţii de cãtre organismul de gestiune colectivã, având în vedere cã semnificaţia termenului de "autorizare" din cuprinsul art. 106^5 este fãrã legãturã cu semnificaţia autorizaţiilor eliberate de organismele de gestiune colectivã, acestea neavând dreptul "de a autoriza sau interzice" utilizarea repertoriului protejat, ci obligaţia de a gestiona acest repertoriu stabilind raporturi contractuale cu utilizatorii.
    Însã, ţinând seama de specificul celor douã categorii legale de fonograme şi de împrejurarea cã pentru fonogramele prevãzute de art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996 gestiunea dreptului la remuneraţie, inclusiv pentru radiodifuzare, poate fi realizatã în mod individual atât de producãtorii de fonograme, cât şi de artiştii interpreţi sau executanţi, obţinerea prealabilã a autorizaţiei de la organismele de gestiune colectivã va fi necesarã doar în mãsura în care dreptul la remuneraţie nu a fost realizat direct de cãtre titular în baza raporturilor contractuale directe. Dacã însã acest drept a fost realizat de cãtre titulari în mod direct, obligaţia de obţinere a autorizaţiei şi, în mod corespunzãtor, a obligaţiei de platã de remuneraţiei echitabile nu mai subzistã, întrucât dreptul respectiv a fost gestionat în mod individual.
    În consecinţã, Curtea va stabili urmãtorul conţinut pentru pct. 3 al metodologiei:
    "3. În lipsa altor dispoziţii contractuale opozabile producãtorilor de fonograme şi/sau artiştilor interpreţi sau executanţi, utilizarea (prin radiodifuzare) de cãtre organismele de radiodifuziune a fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoştinţa publicã şi pentru care drepturile conexe patrimoniale se aflã în termenele de protecţie prevãzute de lege, aflate în repertoriul organismelor de gestiune colectivã:
    - se poate face numai în baza unor autorizaţii sub formã de licenţã neexclusivã, eliberate de organismele de gestiune colectivã desemnate de Oficiul Român pentru Drepturi de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi pentru producãtorii de fonograme;
    - dã naştere obligaţiei radiodifuzorului la plata unei remuneraţii echitabile cãtre titulari, prin intermediul organismelor de gestiune colectivã."
    Referitor la criticile cuprinse la pct. I din motivele de apel formulate de UPFR şi pct. 3 din motivele de apel formulate de CREDIDAM, Curtea reţine urmãtoarele:
    Utilizarea celor douã categorii legale de fonograme, datoritã specificului lor, se realizeazã în mod diferit. Astfel, fonogramele de comerţ [art. 123^1 lit. f)] utilizate de radiodifuzor sunt alese de acesta în funcţie de criterii proprii, existând variaţii semnificative în ceea ce priveşte fonogramele utilizate şi frecvenţa utilizãrii aceleiaşi fonograme.
    Prin urmare, în cazul acestor fonograme stabilirea remuneraţiei în raport de trepte de utilizare apare ca fiind cea mai judicioasã, întrucât permite o monitorizare mai uşoarã a ponderii utilizãrii şi, totodatã, permite fiecãrui radiodifuzor sã îşi stabileascã o anumitã pondere de utilizare a fonogramelor de comerţ raportatã la remuneraţia procentualã pe care este dispus sã o achite. În acelaşi timp, acest mod de stabilire a remuneraţiei este de naturã sã diminueze disputele între utilizatori şi organismele de gestiune colectivã generate de contestarea ponderii utilizãrii.
    Un astfel de mod de stabilire a remuneraţiei echitabile nu vine din contradicţie cu dispoziţiile art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996, întrucât remuneraţia este stabilitã tot direct proporţional cu ponderea utilizãrii, însã pe trepte de utilizare.
    Însã o astfel de stabilire a remuneraţiei nu se justificã în cazul fonogramelor publicate în scop comercial [art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996], întrucât numãrul fonogramelor din aceastã categorie utilizate de un radiodifuzor într-un anumit interval de timp este limitat şi, prin urmare, uşor de realizat o monitorizare exactã a duratei totale de utilizare. De altfel, pentru fonogramele de tipul al treilea, durata totalã de radiodifuzare rezultã, ca regulã, din contractele de radiodifuzare de publicitate încheiate. În plus, aşa cum s-a reţinut mai sus, drepturile în legãturã cu radiodifuzarea fonogramelor din aceastã categorie fac, de multe ori, obiectul unei gestiuni individuale, aşa încât remuneraţia echitabilã va fi achitatã de radiodifuzori organismelor de gestiune colectivã doar pentru acele fonograme din aceastã categorie pentru care dreptul la remuneraţie nu a fost realizat de cãtre titulari în mod direct.
    Prin urmare, în cazul acestei categorii legale de fonograme, în cazul în care gestiunea dreptului la remuneraţie pentru radiodifuzarea lor se realizeazã prin intermediul organismelor de gestiune colectivã, remuneraţia echitabilã nu poate fi stabilitã decât prin raportare la durata efectivã a utilizãrii acestor fonograme, respectiv la ponderea pe care aceastã utilizare o are în timpul total de emisie al programelor.
     Totodatã, având în vedere cã în cauzã este vorba de o remuneraţie datoratã cãtre douã categorii de utilizatori - producãtorii de fonograme şi artiştii interpreţi sau executanţi - Curtea constatã cã, pentru utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial, în funcţie de convenţiile încheiate de organismele de gestiune colectivã cu organismele similare din strãinãtate, de mandatele acordate de titulari, de gestiunea individualã a dreptului la remuneraţie al unora dintre titulari sau de calitatea de producãtor de fonograme a unora dintre posturile de radiodifuziune, este posibil ca, în anumite situaţii, doar dreptul corespunzãtor uneia din categoriile de titulari sã fie gestionat colectiv de organismul de gestiune corespunzãtor, dreptul corespunzãtor celeilalte categorii fiind realizat prin gestiune individualã sau nefãcând parte din repertoriul protejat gestionat de organismul de gestiune colectivã corespunzãtor. Ca atare, pentru aceastã situaţie, remuneraţia nu poate fi datoratã în cuantumul ei total, ci doar în cuantumul datorat categoriei de titulari al cãror drept la remuneraţie este gestionat colectiv, cuantum determinat în condiţiile art. 106^5 alin. 4 din Legea nr. 8/1996. Aceastã soluţie se impune întrucât, în caz contrar, s-ar ajunge la plata cãtre organismele de gestiune colectivã a unor remuneraţii care nu corespund repertoriului protejat. Totodatã, s-ar ajunge ca, în situaţia în care un post de radiodifuziune este şi producãtor al unei fonograme pe care o radiodifuzeazã, sã fie obligat sã îşi plãteascã remuneraţie echitabilã prin intermediul organismului de gestiune colectivã, situaţie care, în mod evident, nu a fost urmãritã de lege şi, totodatã, ar conduce la lezarea dreptului titularului. Prin urmare, postul de radiodifuziune aflat în aceastã situaţie datoreazã doar remuneraţia echitabilã corespunzãtoare artiştilor interpreţi sau executanţi, în mãsura în care dreptul la remuneraţie nu a fost realizat de aceastã categorie de titulari în mod direct în raporturile cu postul de televiziune respectiv.
    Cât priveşte nivelul procentual al remuneraţiei, Curtea constata cã nu existã o practicã unitarã la nivel european nici în ceea ce priveşte nivelul remuneraţiei, nici în ceea ce priveşte baza de calcul. Totodatã, Curtea apreciazã cã la stabilirea acestui nivel trebuie sã se ţinã seama şi de împrejurarea cã baza de calcul prevãzutã de art. 131^1 alin. 2 este una foarte largã.
    Referitor la nivelul remuneraţiilor solicitate de UPFR şi CREDIDAM, Curtea constatã, în primul rând, cã în tabelul propus de acestea nu este stabilitã o remuneraţie unicã pentru cele douã categorii de utilizatori, ci câte o remuneraţie pentru fiecare din cele douã categorii, aspect ce contravine dispoziţiilor art. 106^5 alin. 4 din Legea nr. 8/1996, care prevãd cã încheierea protocolului prin care se stabileşte proporţia repartizãrii remuneraţiei între cele douã categorii de beneficiari este una ulterioarã intrãrii în vigoare a metodologiei.
    Totodatã, cumulând nivelul celor douã remuneraţii, acesta apare ca fiind exagerat în raport cu toate criteriile relevante, cu atât mai mult cu cât, datoritã regimului juridic diferit al celor douã categorii de fonograme, remuneraţia echitabilã urmeazã a fi compusã din cumulul sumei rezultate prin aplicarea la baza de calcul a procentului corespunzãtor ponderii de utilizare a fonogramelor de comerţ şi al sumei rezultate din aplicarea la baza de calcul a nivelului procentual datorat pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial direct proporţional cu timpul efectiv de utilizare a acestora.
    Prin urmare, formula de calcul al remuneraţiei echitabile este urmãtoarea:
    RE = (FC + 3 x FPSC) x BC/100,
    unde:
    RE = remuneraţie echitabilã datoratã
    FC = nivelul procentual datorat pentru fonogramele de comerţ în raport cu nivelul de utilizare
    BC = baza de calcul
    FPSC = nivelul procentual de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial raportat la timpul total de emisie al postului respectiv (durata totalã a fonogramelor publicate în scop comercial x 100/timpul total de emisie)
    [Exemplu: Un post de radio care are un nivel de utilizare a fonogramelor de comerţ de 60% şi a fonogramelor publicate în scop comercial gestionate colectiv de 10%, iar baza de calcul este de 1.000 lei, va datora o remuneraţie echitabilã de (2,4 + 3 x 10/100) x 1.000/100 = 27 lei].
    Ca atare, ţinând seama de nivelul remuneraţiei aplicat în ţãri cu o dezvoltare economicã similarã României, de nivelul remuneraţiei stabilit în metodologia anterioarã, de împrejurarea cã pentru utilizarea fonogramelor de comerţ remuneraţia urmeazã a fi stabilitã diferenţiat pe trepte de utilizare, precum şi de faptul cã baza de calcul stabilitã de lege este una foarte largã, Curtea urmeazã ca la pct. 4 al metodologiei sã stabileascã:
    "4. Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligaţia sã plãteascã trimestrial organismelor de gestiune colectivã desemnate de ORDA drept colectori pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi producãtorii de fonograme o remuneraţie reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora, stabilite prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevãzutã la pct. 5 din metodologie, pentru fiecare post de radio deţinut.

 ┌──────────────────────────────┬─────────────────────────────────┐
 │Ponderea utilizãrii fonogra-  │Artişti interpreţi sau executanţi│
 │melor de comerţ în programe   │ şi producãtori de fonograme     │
 ├──────────────────────────────┼─────────────────────────────────┤
 │Pânã la 35% inclusiv          │               1,8%              │
 ├──────────────────────────────┼─────────────────────────────────┤
 │Peste 35%, pânã la 65%        │                                 │
 │      inclusiv                │               2,4%              │
 ├──────────────────────────────┼─────────────────────────────────┤
 │Peste 65%                     │                3%               │
 └──────────────────────────────┴─────────────────────────────────┘

 ┌──────────────────────────────┬─────────────────────────────────┐
 │Ponderea utilizãrii fonogra-  │Artişti interpreţi sau executanţi│
 │melor de comerţ în programe   │ şi producãtori de fonograme     │
 ├──────────────────────────────┼─────────────────────────────────┤
 │Pânã la 35% inclusiv          │               1,8%              │
 ├──────────────────────────────┼─────────────────────────────────┤
 │Peste 35%, pânã la 65%        │                                 │
 │      inclusiv                │               2,4%              │
 ├──────────────────────────────┼─────────────────────────────────┤
 │Peste 65%                     │                3%               │
 └──────────────────────────────┴─────────────────────────────────┘

┌────┬────┬───┬────┬─────┬────┬───┬────┬────────┬─────┬───┬───┬───┬────┬───┬────┬──────┐
│Nr. │Data│Ora│Mi- │Se-  │Tit-│Au-│Ar- │Orches- │Nr.  │Al-│Nr.│La-│Pro-│Ţa-│A-  │Tipul │
│crt.│di- │di-│nute│cun- │lul │to-│tist│trã/For-│de   │bum│ca-│bel│du- │ra │nul │în-   │
│    │fu- │fu-│di- │de   │pie-│rul│    │maţie/  │ar-  │   │ta-│   │cã- │   │în- │regis-│
│    │zã- │zã-│fu- │difu-│sei │mu-│    │Grup    │tişti│   │log│   │tor │   │re- │trã-  │
│    │rii │rii│zate│zate │    │zi-│    │        │     │   │   │   │    │   │gis-│rii*) │
│    │    │   │    │     │    │cii│    │        │     │   │   │   │    │   │trã-│      │
│    │    │   │    │     │    │   │    │        │     │   │   │   │    │   │rii │      │
├────┼────┼───┼────┼─────┼────┼───┼────┼────────┼─────┼───┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┤
│ 1  │  2 │ 3 │ 4  │  5  │  6 │ 7 │ 8  │    9   │  10 │ 11│ 12│ 13│  14│ 15│  16│  17  │
└────┴────┴───┴────┴─────┴────┴───┴────┴────────┴─────┴───┴───┴───┴────┴───┴────┴──────┘

───────────
    *) Tipul înregistrãrii se referã la înregistrarea originalã, remixatã, remasterizatã etc.

    b) baza de calcul al sumelor virate.
    11. Raportul va fi transmis în formal electronic (excel, tabelar) şi va fi însoţit de o adresã de înaintare, purtând numele reprezentantului legal, semnãtura acestuia şi ştampila utilizatorului, adresã prin care va fi confirmatã pe propria rãspundere veridicitatea informaţiilor ce sunt conţinute în raport.
    12. La solicitarea scrisã a organismelor de gestiune colectivã, utilizatorul are obligaţia de a comunica acestora copii certificate pe propria rãspundere de reprezentantul legal de pe documentele cuprinzând informaţiile pe baza cãrora s-a determinat baza de calcul, precum şi copii certificate de pe documentele necesare pentru determinarea cuantumului remuneraţiilor, precum şi informaţiile aferente privind fonogramele utilizate. Utilizatorul care a primit din partea organismelor de gestiune colectivã o asemenea cerere va avea un termen de maximum 10 zile pentru pregãtirea şi transmiterea documentaţiei solicitate.
    13. Organismele de gestiune colectivã au dreptul sã cearã un audit extern pentru examinarea corectitudinii calculãrii remuneraţiei de cãtre un auditor agreat de toate pãrţile.
    14. Gradul de utilizare a fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora de cãtre posturile de radio va putea fi determinat de organismele de gestiune colectivã desemnate de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi pentru producãtorii de fonograme, în mod direct sau prin comandarea de monitorizãri ale activitãţii de radiodifuzare a utilizatorilor.
    15. Orice modificãri intervenite cu privire la repertoriul protejat dupã acordarea autorizaţiei licenţã neexclusivã unui utilizator vor fi aduse la cunoştinţa utilizatorului de cãtre organismul de gestiune colectivã care a acordat autorizaţia. Modalitatea concretã de aducere la cunoştinţã a acestor modificãri va fi stabilitã în cadrul autorizaţiei.
    16. Prezenta metodologie va putea fi modificatã numai dupã 3 ani de la data publicãrii sale în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu excepţia cazului în care dispoziţiile Legii nr. 8/1996, cu modificãrile şi completãrile ulterioare, sunt modificate înainte de împlinirea acestui termen, caz în care organismele de gestiune colectivã sau utilizatorii vor putea solicita iniţierea unei noi proceduri de negociere şi înainte de împlinirea termenului de 3 ani."
    Irevocabilã.
    Pronunţatã în şedinţa publicã astãzi, 12 mai 2011.

                       PREŞEDINTE,
                    MELANIA STANCIU

                        Judecãtor,
                    Mihaela Paraschiv

                        Grefier,
                    Mihaela Lacatusu

                        ---------