Comunica experienta
MonitorulJuridic.ro
Email RSS Trimite prin Yahoo Messenger pagina:  ANEXĂ din 17 decembrie 2024 D3.1: Ghid privind contractul de parteneriat public-privat - Metodologie şi Ghid pentru Evaluarea Eficienţei economice a proiectelor de PPP - REFORM/SC2021/077 Twitter Facebook
Cautare document
Copierea de continut din prezentul site este supusa regulilor precizate in Termeni si conditii! Click aici.
Prin utilizarea siteului sunteti de acord, in mod implicit cu Termenii si conditiile! Orice abatere de la acestea constituie incalcarea dreptului nostru de autor si va angajeaza raspunderea!
X

 ANEXĂ din 17 decembrie 2024 D3.1: Ghid privind contractul de parteneriat public-privat - Metodologie şi Ghid pentru Evaluarea Eficienţei economice a proiectelor de PPP - REFORM/SC2021/077

EMITENT: Ministerul Finanţelor
PUBLICAT: Monitorul Oficial nr. 15 bis din 10 ianuarie 2025
Comenteaza legea
──────────
    Aprobată prin ORDINUL nr. 6.695 din 17 decembrie 2024, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 15 din 10 ianuarie 2025.
──────────
        Acest proiect este realizat cu finanţare de la Uniunea Europeană prin Instrumentul de Suport Tehnic şi cu cooperare din partea DG REFORM a Comisiei Europene.

    CUPRINS
        GHID PRIVIND CONTRACTELE DE PARTENERIAT PUBLIC-PRIVAT
    1. Introducere
    1.1 Conţinutul şi structura prezentului document
    1.2 Definiţii şi abrevieri

    2. Contractele de PPP
    2.1 Legislaţia română aplicabilă PPP-urilor
        2.1.1 Cadrul juridic principal
        2.1.2 Atribuirea contractelor de PPP

    2.2 Conceptul de PPP în dreptul român
    2.3 Părţile unui contract de PPP
        2.3.1 Partenerul Public
        2.3.2 Partenerul Privat
        2.3.3 Societatea de Proiect

    2.4 Durata contractului de PPP
        2.4.1 Introducere
        2.4.2 Perioada Preliminară
        2.4.3 Perioada Lucrărilor
        2.4.4 Perioada Serviciilor
        2.4.4.1 Calendarul Perioadei Serviciilor
        2.4.4.2 Importanţa Datei Planificate a începerii Serviciilor
        2.4.4.3 Consecinţele începerii cu întârziere a Serviciilor

        2.4.5 Perioada de returnare ("hand-backperiod")


    3. Documentaţia Contractuală
    4. Inginerul Independent
    4.1 Cine este Inginerul Independent?
    4.2 Care este rolul Inginerului Independent?
        4.2.1 Atribuţii legate de supravegherea executării Lucrărilor
        4.2.2 Atribuţii legate de supravegherea prestării Serviciilor


    5. Procedura de Revizuire
    5.1 Scopul Procedurii de Revizuire
    5.2 Entitatea care Revizuieşte
    5.3 Gestionarea solicitărilor

    6. Drepturi de intervenţie ale Finanţatorilor Principali ("Senior Lenders' step-in rights")
    6.1 Justificarea drepturilor de intervenţie ale Finanţatorilor Principali
    6.2 Cele mai bune practici internaţionale
    6.3 Contextul românesc

    7. Refinanţare
    8. Garanţii cu privire la finalizarea Lucrărilor
    8.1 Garanţia de Bună Execuţie
    8.2 Daune Interese Moratorii

    9. Condiţiile Amplasamentului şi Descoperirile Arheologice
    10. Înregistrări şi Rapoarte
    10.1 Înregistrări
    10.2 Rapoarte

    11. Inspecţii la încetare
    12. Asigurări
    12.1 Introducere
    12.2 Neasigurabilitatea
    12.3 Mecanismul de împărţire a Riscurilor privind Primele de Asigurare

    13. Monitorizarea Execuţiei
    13.1 Deduceri
    13.2 Drepturi de intervenţie ale Partenerului Public
        13.2.1 Conceptul de intervenţie
        13.2.2 Scopul drepturilor de intervenţie ale Partenerului Public
        13.2.3 Domeniul de aplicare al drepturilor de intervenţie
        13.2.4 Răspunderea Partenerului Public pentru pierderile Societăţii de Proiect în caz de intervenţie
        13.2.4.1 Compensaţie/Plată în cazul unei intervenţii care nu este declanşată de o neexecutare a Societăţii de Proiect
        13.2.4.2 Compensaţie/Plată în cazul unei intervenţii declanşate de o neexecutare a Societăţii de Proiect

        13.2.5 încetarea intervenţiei


    14. Funcţii Autorizate
    15. Mecanismul de Plată
    15.1 Conceptul de mecanism de plată
        15.1.1 Ce este mecanismul de plată?
        15.1.2 Tipuri de mecanisme de plată
        15.1.3 Rolul mecanismelor de plată
        15.1.4 Indexarea plăţilor de disponibilitate
        15.1.5 Frecvenţa plăţilor de disponibilitate
        15.1.6 Deducerile pentru neexecutare
        15.1.7 Principiul plăţii zero pentru disponibilitate zero

    15.2 Impactul mecanismelor de plată asupra finanţării PPP-ului
    15.3 Riscul valutar

    16. Procedura de modificare
    16.1 Modificări ale Partenerului Public
    16.2 Modificări ale Societăţii de Proiect

    17. Modificare Legislativă
    18. Cazuri de Compensare şi Cazuri de Exonerare
    19. Forţă Majoră
    19.1 Aspecte esenţiale
    19.2 Forţa majoră "politică" în contractele de PPP
    19.3 Efectele Cazurilor de Forţă Majoră

    20. Acţiune Adversă a Guvernului
    20.1 Conceptul de AAG şi diferenţele faţă de Forţa Majoră
    20.2 Definiţia AAG
    20.3 Clauzele AAG şi clauzele de "Modificare Legislativă"
    20.4 Pragul valoric minim
    20.5 De ce contractele de PPP conţin clauze AAG?

    21. Încetarea contractului de PPP
    21.1 Cazuri de încetare
        21.1.1 Încetarea ca urmare a neexecutării de către Partenerul Public
        21.1.2 Încetarea voluntară
        21.1.3 Încetarea ca urmare a neexecutării de către Societatea de Proiect
        21.1.4 Alte cazuri de încetare

    21.2 Efectele încetării

    21.3 Compensaţii la încetarea contractului
        21.3.1 Aspecte esenţiale
        21.3.2 Principii de calcul al plăţilor la încetarea contractului
        21.3.2.1 Încetarea în ipoteza unui Caz de Neexecutare de către Partenerul Public, unei AAG, unei Modificări Legislative sau unei încetări voluntare de către Partenerul Public
        21.3.2.2 Compensaţii pentru acoperirea datoriei principale nerambursate
        21.3.2.3 Rambursarea sumelor datorate investitorilor în capitalul Societăţii de Proiect
        21.3.2.4 Rambursarea costurilor cu terţii
        21.3.2.5 Încetarea ca urmare a unui Caz de Neexecutare de către Societatea de Proiect
        21.3.2.6 Încetarea ca urmare a prelungirii Forţei Majore
        21.3.2.7 Modalitatea de plată


        22 Cesiune, schimbarea controlului şi subcontractare
    22.1 Cesiune şi subcontractare
    22.2 Schimbare de Control

        23 Informaţii şi confidenţialitate
        24 Procedura de Soluţionare a Disputelor
    24.1 Elementele clauzei privind Soluţionarea Disputelor
    24.2 Scopul clauzelor privind Soluţionarea Disputelor
    24.3 Reguli ale instituţiilor de arbitraj (internaţionale) cu reputaţie
        24.3.1 Mediere, comitete de soluţionare a disputelor şi comisii de soluţionare a disputelor
        24.3.2 Experţi Independenţi pentru dispute tehnice
        24.3.3 Recurgerea la arbitrajul internaţional şi ordinea publică
        24.3.4 Renunţarea la imunităţi
        24.3.5 Conexarea procedurilor arbitrale


    25. Modificări
    26. Legea aplicabilă şi competenţa
                 GHID PRIVIND CONTRACTELE DE PARTENERIAT PUBLIC-PRIVAT
    1. Introducere
    1.1. Conţinutul şi structura prezentului document
        Acest document prezintă un set de orientări şi comentarii cu privire la principalele clauze contractuale care se preconizează că vor fi cuprinse în contractele de PPP din România (în continuare, "Ghidul Contractual"). Prezentul Ghid Contractual este menit să ajute autorităţile şi entităţile contractante din România să înţeleagă scopul şi efectul principalelor clauze contractuale incluse în contractele de PPP, precum şi să înţeleagă dacă/în ce modalitate să le utilizeze, să le completeze sau să le adapteze în contextul unor proiecte de PPP specifice.
        Ghidul Contractual este însoţit de un set de clauze contractuale standard de PPP care reflectă cele mai bune practici internaţionale şi care au fost adaptate (după cum este necesar/corespunzător) la contextul PPP din România (denumite, în continuare, "Clauzele Standard"). Ghidul Contractual este destinat a fi utilizat ca punct de plecare pentru redactarea contractelor de PPP în cadrul proiectelor de PPP din România şi este conceput astfel încât să poată fi reprodus în principalele sectoare de PPP. clauzele standard nu sunt menite să servească drept model obligatoriu.
        Ghidul Contractual este menit a fi citit împreună cu clauzele relevante din Clauzele Standard. Ca atare, diferitele secţiuni ale Ghidului Contractual includ trimiteri directe la secţiunile/articolele relevante din Clauzele Standard, acolo unde astfel de trimiteri sunt necesare.
        Anumite clauze incluse în Clauzele Standard sunt subliniate cu gri. Aceste clauze pot fi păstrate sau eliminate (sau modificate), după cum este necesar, în funcţie de caracteristicile fiecărui proiect de PPP.
        Având în vedere importanţa tratamentului statistic al PPP-urilor (de exemplu, dacă un contract de PPP va fi considerat ca având sau nu un impact asupra cifrelor datoriei publice şi deficitului), prezentul Ghid Contractual include trimiteri la secţiunile relevante din Ghidul Statistic. Autorităţile/entităţile contractante sunt încurajate să consulte Ghidul Statistic împreună cu prezentul Ghid Contractual pentru a dobândi o înţelegere adecvată a aspectelor statistice. Este important de menţionat faptul că Ghidul Statistic poate fi actualizat periodic de autorii săi*1. Prin urmare, autorităţile/entităţile contractante sunt, de asemenea, sfătuite să se asigure că consultă cea mai recentă ediţie a Ghidului Statistic şi că eventualele modificări implementate de autorii Ghidului Statistic nu invalidează niciuna dintre ipotezele formulate în prezentul Ghid Contractual.
        *1 La data finalizării prezentului Ghid Contractual, cea mai recentă actualizare a Ghidului Statistic a avut loc în 2016. Totodată, vă rugăm să aveţi în vedere faptul că o listă de întrebări frecvente cu privire la Ghidul Statistic a fost publicată recent (iunie 2022) de către Eurostat şi poate fi consultată online la următoarea adresă:
    https://ec.europa.eu/eurostat/documents/1015035/12618762/Clarification+to+the+PPP+Guide+Q%26A.pdf/e928cb53-a0ae-e73f-11de-083bda4b096c?t=1655738471492



    1.2. Definiţii şi abrevieri
        Cu excepţia cazului în care se menţionează altfel, definiţiile şi abrevierile utilizate în Ghidul Contractual sunt cele prevăzute la articolul 1 din Clauzele Standard, care sunt completate, pentru scopul prezentului Ghid Contractual, cu definiţiile şi abrevierile enumerate mai jos:

┌────────────┬─────────────────────────┐
│            │înseamnă Ordonanţa de    │
│            │urgenţă a Guvernului nr. │
│„O.U.G. nr. │39/2018 privind          │
│39/2018"    │parteneriatul            │
│            │public-privat, cu        │
│            │modificările si          │
│            │completările ulterioare. │
├────────────┼─────────────────────────┤
│            │înseamnă Ediţia din 2019 │
│            │a Ghidului privind       │
│„Ghidul BM  │prevederile contractuale │
│2019"       │ale Parteneriatului      │
│            │Public-Privat publicat de│
│            │Banca Mondială.          │
├────────────┼─────────────────────────┤
│„Legislaţia │Are înţelesul stabilit în│
│privind     │Secţiunea 2.1.2 din      │
│Atribuirea" │prezentul Ghid           │
│            │Contractual.             │
├────────────┼─────────────────────────┤
│            │Are înţelesul stabilit în│
│„Acord      │Secţiunea 6.2 din        │
│Direct"     │prezentul Ghid           │
│            │Contractual.             │
├────────────┼─────────────────────────┤
│„UE"        │înseamnă Uniunea         │
│            │Europeană.               │
├────────────┼─────────────────────────┤
│            │înseamnă modelul de      │
│            │clauze contractuale de   │
│„Clauze     │PPP la care s-a făcut    │
│Standard"   │referire în Secţiunea 1.1│
│            │si care sunt incluse     │
│            │într-un document separat.│
├────────────┼─────────────────────────┤
│            │înseamnă Unitatea de     │
│„UMIP"      │Management al            │
│            │Investiţiilor Publice.   │
├────────────┼─────────────────────────┤
│„PPP"       │înseamnă parteneriat     │
│            │public-privat.           │
├────────────┼─────────────────────────┤
│            │înseamnă setul de        │
│„Ghidul     │orientări si comentarii  │
│Contractual"│cuprinse în prezentul    │
│            │document.                │
├────────────┼─────────────────────────┤
│            │înseamnă Legea nr.31/1990│
│„Legea nr.  │privind societăţile, cu  │
│31/1990"    │modificările si          │
│            │completările ulterioare. │
├────────────┼─────────────────────────┤
│            │înseamnă Ediţia din 2016 │
│            │a Ghidului privind       │
│            │Tratamentul Statistic aI │
│„Ghidul     │PPP-urilor publicat de   │
│Statistic"  │Eurostat si de Centrul   │
│            │European de Expertiză în │
│            │domeniul PPP-urilor      │
│            │(CEEP)2.                 │
└────────────┴─────────────────────────┘

        *2 Documentul poate fi consultat în mod gratuit online la următoarea adresă: https://www.eib.orq/en/publications/epec-a-guide-to-the-statistical-treatment-of-ppps



    2. Contractele de PPP
    2.1. Legislaţia română aplicabilă PPP-urilor
    2.1.1. Cadrul juridic principal
     În prezent, O.U.G. nr. 39/2018 este principalul act normativ care reglementează PPP-urile în România.
     Dispoziţiile O.U.G. nr. 39/2018 acoperă majoritatea (dar nu toate) chestiunilor referitoare la contractele de PPP. Prin urmare, dispoziţiile acesteia se completează cu acte normative mai generale care reglementează diverse aspecte legate de implementarea PPP-urilor (cum ar fi atribuirea contractului de PPP, finanţarea proiectului etc.).

    2.1.2. Atribuirea contractelor de PPP
     O.U.G. nr. 39/2018 nu prevede reguli speciale pentru atribuirea contractelor de PPP. În schimb, contractele de PPP trebuie atribuite în conformitate cu dispoziţiile legilor aplicabile achiziţiilor publice*3, achiziţiilor sectoriale*4 sau concesiunilor de lucrări şi servicii*5 ("Legislaţia privind Atribuirea"). Legislaţia care reglementează procedura de atribuire şi tipul de procedură care va fi utilizată sunt stabilite pe baza concluziilor studiului de fundamentare şi, mai precis, în funcţie de criteriul dacă o parte semnificativă a riscului de operare de natură economică (astfel cum este definit la articolul 6 din Legea nr. 100/2016) este transferată sau nu Societăţii de Proiect. În consecinţă:
     *3 Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi legislaţia secundară relevantă.
     *4 Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi legislaţia secundară relevantă.
     *5 Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii şi legislaţia secundară relevantă.
        ● Dacă o parte semnificativă a riscului de operare de natură economică este transferată Societăţii de Proiect, contractul de PPP trebuie atribuit în conformitate cu regulile aplicabile concesiunilor de lucrări şi de servicii.
        ● Dacă o parte semnificativă a riscului de operare de natură economică nu este transferată Societăţii de Proiect, contractul de PPP trebuie atribuit în conformitate cu regulile aplicabile achiziţiilor publice/sectoriale.



    2.2. Conceptul de PPP în dreptul român
     Conform O.U.G. nr. 39/2018, contractul de PPP este o "cooperare" pe termen lung "între partenerul public şi Partenerul Privat în vederea implementării unui proiect public" şi implică o distribuire a riscurilor între Partenerul Public şi Partenerul Privat. Obiectul acestuia poate consta în: (i) realizarea sau, după caz, reabilitarea şi/sau extinderea unui bun (sau a unor bunuri) care vor aparţine patrimoniului Partenerului Public şi/sau în: (ii) operarea unui serviciu public. Beneficiarul direct al utilizării bunului sau serviciului public poate fi Partenerul Public, o altă entitate publică sau publicul (i.e., Utilizatorii) în general.
        Pentru ca un contract să se califice drept PPP, trebuie îndeplinite următoarele condiţii cumulative:
        ● Proiectul trebuie să fie finanţat în principal sau exclusiv din fonduri private (finanţarea obţinută din fonduri private fiind esenţială pentru a se asigura că Societatea de Proiect este expusă din punct de vedere financiar şi, prin urmare, motivată să performeze);Participarea Partenerului Public la finanţarea proiectului are un impact asupra tratamentului statistic al contractului de PPP (a se vedea: Tema 14.4 din Ghidul Statistic);
        ● Peste 50% din veniturile obţinute de Societatea de Proiect din utilizarea bunului (bunurilor) sau din operarea serviciului public trebuie să provină din plăţile efectuate de Partenerul Public/de alte entităţi publice (i.e., plăţi "guvernamentale").

        Trebuie reţinut că Ghidul Statistic stabileşte condiţii suplimentare pentru ca un contract să fie tratat ca PPP din punct de vedere statistic, condiţii care trebuie verificate cu atenţie. (a se vedea,de exemplu: valoarea cheltuielilor de capital efectuate de Partenerul Privat-pagina 23 din Ghidul Statistic,veniturile încasate de guvern din proiect - pagina 25 din Ghidul Statistic).
        Ghidul Contractual şi Clauzele Standard se referă la: (1) PPP-urile care implică exclusiv plăţi de disponibilitate, precum şi: (2) PPP-urile care implică o combinaţie de plăţi de disponibilitate şi tarife de utilizare (cu condiţia ca valoarea tarifelor de utilizare în astfel de contracte să nu depăşească jumătate din veniturile Societăţii de Proiect).

    2.3. Părţile unui contract de PPP
        A se vedea: Secţiunea introductivă a Clauzelor Standard.
     Toate contractele de PPP sunt încheiate, în final, între trei părţi: (1) Partenerul Public, (2) Partenerul Privat şi (3) Societatea de Proiect. O.U.G. nr. 39/2018 distinge între două tipuri de contracte de PPP, în funcţie de structura acţionariatului Societăţii de Proiect (a se vedea: Secţiunea 2.3.3 pentru mai multe informaţii).
    2.3.1. Partenerul Public
     O.U.G. nr. 39/2018 defineşte Partenerul Public prin trimitere la legislaţia ce reglementează atribuirea contractului de PPP (a se vedea: Secţiunea2.1.2 pentru mai multe informaţii). Prin urmare, oricare dintre autorităţile/entităţile contractante definite în legislaţia privind achiziţiile publice şi în legislaţia privind concesiunile de lucrări şi de servicii (sau o asociere între astfel de autorităţi/entităţi contractante) poate acţiona în calitate de Partener Public într-un contract de PPP. Dacă Partenerul Public este o asociere între autorităţi/entităţi contractante, acordul de asociere trebuie să acopere cel puţin aspectele enumerate la articolul 31 alin. (1) din O.U.G. din 2018.
        Din punct de vedere statistic, Partenerul Public trebuie să fie clasificat în sectorul general al administraţiei publice pentru ca Eurostat să trateze contractul ca pe un PPP. Criteriul poate fi relevant în ceea ce priveşte anumite categorii de entităţi contractante, pe care Eurostat le-ar putea considera ca fiind entităţi non-guvernamentale (cum ar fi o societate care este deţinută de guvern dar care, din punct de vedere statistic, este considerată un "operator economic"/"market producer") (a se vedea: pagina 19 din Ghidul Statistic).

    2.3.2. Partenerul Privat
     O.U.G. nr. 39/2018 defineşte Partenerul Privat drept investitorul privat (sau asocierea creată între mai mulţi investitori privaţi) care a semnat contractul de PPP cu Partenerul Public. Cu alte cuvinte, Partenerul Privat este investitorul privat selectat de Partenerul Public în urma procedurii de atribuire a contractului de PPP. Cu toate acestea, trebuie menţionat faptul că bunele practici internaţionale (spre deosebire de O.U.G. nr. 39/2018) nu impun ca Partenerul Privat să semneze contractul de PPP cu Partenerul Public alături de Societatea de Proiect.
        Prin urmare, ar trebui avută în vedere o aliniere la bunele practici internaţionale printr-o modificare viitoare a O.U.G. nr. 39/2018.
     Definiţia din O.U.G. nr. 39/2018 trebuie citită împreună cu legile aplicabile procedurii de atribuire a contractului de PPP (a se vedea: Secţiunea 2.1.2 pentru mai multe informaţii). Rezultă că investitorul (investitorii) privat(ţi) ar trebui să se califice ca "operator(i) economic(i)" în sensul legii care reglementează procedura de atribuire a contractului de PPP pentru a fi eligibil(i) să acţioneze în calitate de Partener Privat în sensul O.U.G. nr. 39/2018.
        Deşi Partenerul Privat este parte la contractul de PPP, trebuie menţionat faptul că finanţările proiectelor de PPP sunt în mod obişnuit structurate "fără regres" (structură în care Finanţatorii Principali pot fi plătiţi numai din veniturile Societăţii de Proiect, fără drept de regres împotriva Partenerului Privat) ori "cu regres limitat" (structură în care Finanţatorii Principali se bazează în principal pe veniturile Societăţii de Proiect pentru rambursarea împrumuturilor şi au un regres limitat suplimentar împotriva Partenerului Privat).
    Obligaţiile Partenerului Privat în cadrul unui contract de PPP sunt limitate [a se vedea:Articolul 40 (Garanţii şi Clauze de Exonerare de Răspundere) din Clauzele Standard], întrucât proiectul, cu toate drepturile şi obligaţiile aferente, este realizat de către Societatea de Proiect.

    2.3.3. Societatea de Proiect
        În conformitate cu O.U.G. nr. 39/2018, Societatea de Proiect:
        ● trebuie înfiinţată cu scopul exclusiv de a implementa contractul de PPP;în consecinţă, legea prevede că scopul Societăţii de Proiect trebuie să constea numai în acele activităţi care sunt necesare pentru ca Societatea de Proiect să execute contractul de PPP;această cerinţă oferă confort finanţatorilor, asigurând că finanţarea lor va fi utilizată numai pentru proiect şi în niciun alt scop;
        ● trebuie să fie o societate reglementată de Legea nr. 31/1990; aceasta înseamnă că Societatea de Proiect va fi înfiinţată fie ca societate pe acţiuni, fie ca societate cu răspundere limitată.

     La înfiinţarea Societăţii de Proiect, Partenerul Privat va lua în considerare, de obicei, avantajele şi constrângerile specifice fiecărui tip de societate reglementată de Legea nr. 31/1990 (de exemplu, numărul minim de acţionari/asociaţi, capitalul social minim (dacă există), structura de guvernanţă corporativă, regulile aplicabile transferului de acţiuni/părţi sociale). Totuşi, aceasta este o chestiune care priveşte Partenerul Privat şi nu prezintă interes pentru Partenerul Public.
    O.U.G. nr. 39/2018 distinge între două tipuri de PPP-uri, în funcţie de structura acţionariatului Societăţii de Proiect: (i)"PPP-uri contractuale", în care acţiunile Societăţii de Proiect sunt deţinute în integralitate de Partenerul Privat şi: (ii) "PPP-uri instituţionale", în care atât Partenerul Privat cât şi Partenerul public deţin acţiuni/părţi sociale în Societatea de Proiect. În PPP-urile contractuale, Societatea de Proiect este înfiinţată în prealabil de către Partenerul Privat şi semnează contractul de PPP împreună cu Partenerul Privat şi cu Partenerul Public. În PPP-urile instituţionale, Partenerul Privat şi Partenerul Public convin în contractul de PPP să înfiinţeze o Societate de Proiect, iar Societatea de Proiect devine parte la contractul de PPP după ce sunt finalizate formalităţile de constituire la Registrul Comerţului.
        Conflictele de interese şi procedurile de luare a deciziilor la nivelul Societăţii de Proiect sunt două elemente esenţiale care trebuie luate în considerare în mod corespunzător atunci când se optează pentru o structura de PPP instituţional. Pe pieţele emergente fără un palmares în materie de PPP-uri (cum este România), PPP-urile contractuale sunt opţiunea preferabilă. Trebuie reţinut faptul că gradul de control exercitat de Partenerul Public asupra Societăţii de Proiect poate influenţa tratamentul statistic al unui PPP. Cu toate acestea, un astfel de control poate exista chiar dacă Partenerul Public nu deţine nicio participaţie în capitalul social al Societăţii de Proiect (de exemplu, în baza unui drept de veto al Partenerului Public asupra deciziilor importante ale Societăţii de Proiect într-un PPP contractual) (a se vedea: pagina 20 şi Tema 15 din Ghidul Statistic).


    2.4. Durata contractului de PPP
    2.4.1. Introducere
        A se vedea: Articolul 1.4 din Clauzele Standard.
        De obicei, contractul de PPP intră în vigoare la Data Contractului şi rămâne în vigoare până la Data Expirării (sau până la Data încetării, dacă aceasta din urmă survine înainte de Data Expirării). Acest interval de timp (denumit Durata Contractului) este format din mai multe subintervale succesive: (1) Perioada Preliminară, (2) Perioada Lucrărilor, (3) Perioada Serviciilor şi (4) perioada de returnare ("hand-back"). Trebuie reţinut că Data încetării poate surveni în cursul oricăreia dintre aceste subperioade. De asemenea, este posibil să se stipuleze ca anumite obligaţii incluse în contractul de PPP (de exemplu, anumite obligaţii de confidenţialitate) să supravieţuiască, pentru o perioadă limitată de timp, chiar şi după încetarea Duratei Contractului.
        Durata Contractului ar trebui stabilită pe baza concluziilor studiului de fundamentare şi ar trebui să ia în considerare cel puţin criteriile şi cerinţele prevăzute în O.U.G. nr. 39/2018, şi anume:
        ● Perioada de amortizare a investiţiilor realizate de către Societatea de Proiect şi mijloacele de finanţare a acestor investiţii (de exemplu, disponibilitatea finanţării pe termen lung);
        ● Evitarea oricăror restricţii artificiale ale concurenţei (de exemplu, o Durată a Contractului prea lungă poate duce la crearea unui cvasi-monopol în favoarea Societăţii de Proiect);
        ● Asigurarea faptului că profitul obţinut de Societatea de Proiect din exploatarea bunului (bunurilor) şi din operarea serviciului public este rezonabil, în raport cu sectorul Proiectului;
        ● Asigurarea faptului că preţurile plătite de beneficiarii direcţi ai serviciilor care constituie obiectul Proiectului (şi anume, Plata de Disponibilitate şi Tariful de Utilizare) sunt rezonabile şi accesibile;
        ● Asigurarea faptului că durata contractului de PPP este suficient de lungă pentru a permite un transfer adecvat al riscurilor de la Partenerul Public la Societatea de Proiect.

    În conformitate cu O.U.G. nr. 39/2018, Durata Contractului nu poate fi mai scurtă de 5 ani. Cu toate acestea, în scopuri statistice, este probabil ca Eurostat să trateze contractele cu o durată mai mică de 10 ani ca fiind cheltuieli publice convenţionale, iar nu PPP-uri (a se vedea: pagina 24 şi Tema 13.2 din Ghidul Statistic).

    2.4.2. Perioada Preliminară
        Perioada Preliminară începe la Data Contractului şi se încheie la Data Efectivă (sau la Data încetării, dacă aceasta din urmă survine anterior Datei Efective). Deşi contractul de PPP este în vigoare în această perioadă, executarea efectivă a acestuia se limitează la obligaţiile Părţilor care sunt necesare pentru îndeplinirea condiţiilor suspensive stipulate pentru Data Efectivă (a se vedea: Articolele 2.2-2.3 din Clauzele Standard).
        Condiţiile suspensive uzuale includ: punerea la dispoziţie a amplasamentului, semnarea documentelor proiectului (cum ar fi Contractul de Proiectare şi Construcţie şi Contractul de Operare), obţinerea permiselor şi autorizaţiilor necesare, emiterea poliţelor de asigurare şi semnarea Acordului Direct. De obicei, este prevăzută o perioadă cuprinsă între şase luni şi un an pentru îndeplinirea acestor condiţii suspensive.
        O condiţie suspensivă importantă prevăzută pentru Data Efectivă este, de asemenea, intrarea în vigoare a obligaţiei Finanţatorilor Principali de a pune la dispoziţie fondurile necesare pentru finanţarea Proiectului (şi anume, închiderea Financiară). Trebuie avut în vedere faptul că, de obicei, Finanţatorii Principali nu se vor angaja să finanţeze un proiect de PPP (prin încheierea unui Contract de împrumut Principal cu Societatea de Proiect) decât ulterior semnării contractului de PPP. La rândul său, închiderea Financiară este supusă unui set separat de condiţii suspensive stabilite în Contractul de împrumut Principal, inclusiv condiţia ca Finanţatorii Principali să considere că atât contractul de PPP cât documentele proiectului sunt satisfăcătoare.
        Pentru a limita comentariile semnificative din partea Finanţatorilor Principali cu privire la proiectul de contract de PPP în cursul Perioadei Preliminare, Partenerul Public ar trebui să desfăşoare activităţi de studiere a pieţei ("market sounding") (care sunt esenţiale pentru un PPP finanţabil ("bankable")) în etapa de pregătire a proiectului (şi anume, anterior lansării procedurii de atribuire). Această abordare asigură că, până la momentul semnării contractului de PPP şi al începerii Perioadei Preliminare, Partenerul Public va fi avut deja ocazia să primească observaţii din partea unor Finanţatori Principali cu privire la proiectul de contract de PPP şi să implementeze modificările respective, astfel încât contractul de PPP să fie satisfăcător pentru Finanţatorii Principali. Cu toate acestea, Finanţatorii Principali vor avea în continuare observaţii anterior închiderii Financiare, întrucât vor fi angajat servicii de consultanţă juridică şi experţi tehnici pentru a revizui contractul de PPP şi documentele proiectului.
        Perioada Preliminară se încheie odată cu semnarea unei Notificări de îndeplinire prin care Părţile recunosc şi confirmă: (i) îndeplinirea integrală şi necondiţionată şi/sau renunţarea la condiţiile suspensive legate de contractul de PPP şi: (ii) data la care survine Data Efectivă (a se vedea: Articolul 2.8 din Clauzele Standard).

    2.4.3. Perioada Lucrărilor
        Perioada Lucrărilor începe la Data începerii Lucrărilor şi se încheie la Data Finalizării Lucrărilor (sau la Data încetării, dacă aceasta din urmă survine anterior Datei Finalizării Lucrărilor).
        Lucrările pot începe numai după ce Inginerul Independent emite Certificatul de începere a Lucrărilor. înainte de emiterea acestuia, Inginerul Independent se asigură că au fost îndeplinite toate condiţiile suspensive relevante stipulate în contractul de PPP (a se vedea: Articolul 9.1 din Clauzele Standard). În realizarea Lucrărilor, Societatea de Proiect trebuie să respecte Graficul de Execuţie a Lucrărilor (a se vedea: Articolul 13 din Clauzele Standard).
        Trebuie menţionat faptul că, între Data Efectivă şi Data începerii Lucrărilor, există un interval care poate fi denumit "perioada de mobilizare". În cursul perioadei de mobilizare, Societatea de Proiect desfăşoară, de obicei, anumite activităţi care sunt necesare pentru începerea Lucrărilor (de exemplu, obţinerea Autorizaţiilor care sunt în responsabilitatea sa, activităţi de management de proiect, pregătirea programului de deviere a utilităţilor împreună cu Autorităţile Relevante, identificarea interfeţelor de lucru cu Persoanele Interesate etc.). Aceste activităţi sunt definite în Clauzele Standard ca Lucrări şi Activităţi de Mobilizare. Menţionăm că, potrivit bunelor practici internaţionale, Partenerul Public este cel care îşi asumă dezvoltarea reţelelor de utilităţi până la limitele Amplasamentului, Societatea de Proiect fiind ulterior responsabilă pentru conectarea la reţelele respective.
    După finalizarea cu succes a Lucrărilor, Societatea de Proiect trebuie să notifice Inginerul Independent pentru ca acesta din urmă să inspecteze Lucrările. Dacă Lucrările sunt considerate satisfăcătoare, Inginerul Independent emite Certificatul de Finalizare a Lucrărilor (a se vedea: Articolul 18 din Clauzele Standard). Data Finalizării Lucrărilor trebuie să fie menţionată şi confirmată în Certificatul de Finalizare a Lucrărilor. Totodată, Certificatul de Finalizare a Lucrărilor constituie o condiţie prealabilă pentru începerea Serviciilor (a se vedea: Articolul 19.1 din Clauzele Standard).

    2.4.4. Perioada Serviciilor
    2.4.4.1. Calendarul Perioadei Serviciilor
        Perioada Serviciilor începe la Data începerii Serviciilor şi se încheie la Data Expirării (sau la Data încetării, dacă aceasta din urmă survine anterior Datei Expirării).
        Serviciile pot începe numai după ce Inginerul Independent emite Certificatul de începere a Serviciilor, care este supus îndeplinirii unui număr de condiţii prealabile stipulate în contractul de PPP (a se vedea: Articolul 19.1 din Clauzele Standard). În prestarea Serviciilor, Societatea de Proiect trebuie să respecte Programele Anuale (a se vedea: Articolul 21 din Clauzele Standard).
        Data Expirării are loc la expirarea unei perioade de timp care este stabilită în raport cu Data Efectivă (de exemplu, 30 de ani de la Data Efectivă). La stabilirea Datei Expirării, trebuie să se ţină seama de criteriile şi cerinţele menţionate în Secţiunea 2.4.1 cu privire la Durata Contractului.

    2.4.4.2. Importanţa Datei Planificate a începerii Serviciilor
        Partenerul Public este îndreptăţit să se aştepte ca Data începerii Serviciilor să aibă loc la Data Planificată a începerii Serviciilor, aceasta din urmă fiind stabilită în raport cu Data începerii Lucrărilor.
        Având în vedere cele de mai sus, Societatea de Proiect are următoarele obligaţii:
        ● Să informeze Inginerul Independent şi Partenerul Public cu privire la orice întârzieri preconizate în legătură cu îndeplinirea oricăreia dintre obligaţiile sale care trebuie îndeplinite Anterior Datei Planificate a începerii Serviciilor, precum şi:
        ● Să ia toate măsurile rezonabile pentru a atenua consecinţele unei astfel de întârzieri.

        Dacă, în opinia rezonabilă a Societăţii de Proiect, o întârziere preconizată în îndeplinirea acestor obligaţii este consecinţa unui Caz de Compensare, a unui Caz de Exonerare sau a unui Caz de Forţă Majoră şi, în plus, Societatea de Proiect notifică în mod corespunzător întârzierea preconizată Inginerului Independent (precum şi Partenerul Public), atunci întârzierea menţionată mai sus va fi tratată ca un Caz de Compensare, ca un Caz de Exonerare sau ca un Caz de Forţă Majoră, după caz (a se vedea: Articolul 14 din Clauzele Standard).
        Trebuie reţinut că Societatea de Proiect nu poate începe prestarea Serviciilor anterior Datei Planificate a începerii Serviciilor fără aprobarea prealabilă a Partenerului Public (a se vedea: Articolul 19.3.3 din Clauzele Standard).

    2.4.4.3. Consecinţele începerii cu întârziere a Serviciilor
        În cazul în care Data începerii Serviciilor are loc ulterior Datei Planificate a începerii Serviciilor:
        ● O Prelungire a Perioadei Iniţiale a Serviciilor va fi adăugată la Perioada Serviciilor (şi, implicit, la Durata Contractului). Prelungirea Perioadei Iniţiale a Serviciilor este egală cu intervalul dintre Data Planificată a începerii Serviciilor şi Data începerii Serviciilor, dar sub rezerva unei limite (sau "Data Limită") care ar trebui stabilită în contractul de PPP (de exemplu, 12 luni în Clauzele Standard) (a se vedea: Articolul 19.4.2 din Clauzele Standard).
        ● Partenerul Public ar putea fi îndreptăţit să aplice Daune Interese Moratorii (a se vedea: Articolul 15.2 din Clauzele Standard şi Secţiunea 8.2 din prezentul Ghid Contractual).

        Totodată, nerealizarea de către Societatea de Proiect a începerii Serviciilor până la Data Limită constituie un caz de neexecutare a obligaţiilor şi îndreptăţeşte Partenerul Public să rezilieze contractul de PPP (a se vedea: Articolul 42.2 din Clauzele Standard). Trebuie reţinut faptul că acest remediu şi aplicarea de Daune Interese Moratorii pentru intervalul cuprins între Data Planificată a începerii Serviciilor şi Data încetării nu se exclud reciproc.


    2.4.5. Perioada de returnare ("hand-backperiod")
        Clauzele Standard sunt menite să garanteze că prestarea Serviciilor poate continua fără întrerupere la sfârşitul Duratei Contractului. Din acest motiv, este de aşteptat ca procedurile de returnare să înceapă înainte de sfârşitul Perioadei Serviciilor, moment în care Partenerul Public ar trebui să fie în măsură să asigure continuarea prestării Serviciilor în mod independent faţă de Societatea de Proiect. Returnarea este o procedură complexă care implică nu numai transferul Bunurilor în sine (a se vedea: Articolul 45 (Efectele încetării) din Clauzele Standard), ci şi inspecţii preliminare menite să asigure starea corespunzătoare a Bunurilor transferate Partenerului Public (a se vedea: Articolul 23 (Inspecţii la Încetare) din Clauzele Standard}.



    3. Documentaţia Contractuală
        A se vedea: Articolul 3 (Documentaţie) din Clauzele Standard.
        Documentele Proiectului ar trebui enumerate într-o anexă a contractului de PPP şi sunt, de obicei, următoarele:
        ● Contractul de Proiectare şi Construcţie care urmează să fie încheiat între Societatea de Proiect şi Antreprenorul Construcţiei pentru proiectarea şi construcţia Lucrărilor şi a oricăror alte lucrări;
        ● Contractul de Operare care urmează să fie încheiat între Societatea de Proiect şi Operator pentru operarea şi întreţinerea Facilităţilor Proiectului (deşi operarea şi întreţinerea pot fi efectuate direct de către Societatea de Proiect);şi
        ● Alte contracte pot fi încheiate în funcţie de tipul de PPP (de exemplu, contracte de furnizare, contracte de vânzare ("offtake contracts").

        Contractele de Finanţare sunt contractele sau instrumentele încheiate între Societatea de Proiect şi instituţiile financiare în legătură cu finanţarea sau refinanţarea PPP-ului. Contractele de Finanţare includ:
        ● Documente de Finanţare Principală încheiate între Finanţatorii Principali şi Societatea de Proiect în scopul finanţării PPP-ului (incluzând Contractele de împrumut Principal şi contractele de hedging şi de garanţie aferente);şi
        ● Documentele de Finanţare Subordonată, în temeiul cărora Partenerul Privat pune datorie subordonată la dispoziţia Societăţii de Proiect.

        Partenerul Public ar trebui să aprobe Documentele Proiectului şi Contractele de Finanţare, precum şi orice modificări semnificative ale acestora. Scopul acestei aprobări este de a se asigura că Documentele Proiectului reflectă cerinţele de construcţie şi de operare cuprinse în contractul de PPP (aşa-numitul principiu "back-to- back" sau "pass through") şi, în cazul Contractelor de Finanţare, de a-i permite Partenerului Public să cunoască valoarea, durata şi condiţiile finanţării (deoarece va trebui să ţină cont de acestea în ceea ce priveşte refinanţarea şi compensaţiile la încetare).

    4. Inginerul Independent
        A se vedea: Articolul 6 (Inginerul Independent) din Clauzele Standard.
    4.1. Cine este Inginerul Independent?
        Inginerul Independent este un consultant extern selectat şi angajat în comun de către Partenerul Public şi de către Societatea de Proiect (adesea, costul serviciilor sale este împărţit între aceştia pentru a asigura neutralitatea sa). Condiţiile de angajare a Inginerului Independent, precum şi mecanismul de plată a serviciilor prestate de către Inginerul Independent ar trebui rezumate în documentaţia de atribuire aferentă contractului de PPP.
        Inginerul Independent nu trebuie confundat cu alţi consultanţi tehnici care ar putea fi angajaţi de către Părţi. De exemplu, Partenerul Public angajează adesea un "reprezentant al proprietarului" ("owner's representative"), care este un inginer consultant care asistă Partenerul Public în interacţiunea sa cu Societatea de Proiect în ceea ce priveşte aspectele tehnice pe parcursul Perioadei Lucrărilor (de exemplu, revizuiri ale proiectului, monitorizarea progresului construcţiei şi a conformităţii, ordine de modificare). În plus, Societatea de Proiect este adesea obligată să angajeze un "consultant tehnic al Finanţatorilor", care se obligă faţă de Finanţatorii Principali să monitorizeze activităţile de construcţie şi progresul construcţiei şi să certifice cererile lunare de tragere/finanţare a construcţiei. "Consultantul tehnic al Finanţatorilor" nu are obligaţii explicite faţă de Partenerul Public, însă oferă un nivel suplimentar de control şi, prin urmare, de siguranţă pentru Partenerul Public.

    4.2. Care este rolul Inginerului Independent?
        Rolul Inginerului Independent este relevant cu precădere pe parcursul Perioadei Lucrărilor (astfel cum este prevăzut în Clauzele Standard). În cazul proiectelor mai complexe, poate fi necesar sprijin tehnic şi pe parcursul Perioadei Serviciilor (sau cel puţin la începutul acesteia (de exemplu, în primul an al Perioadei Serviciilor) pentru supravegherea activităţilor de tranziţie şi pentru asigurarea că Lucrările sunt finalizate în totalitate iar Perioada Serviciilor poate începe), situaţie în care rolul Inginerului Independent poate fi extins în funcţie de nevoile Partenerului Public. Partenerul Public poate, de asemenea, să angajeze un consultant diferit de Inginerul Independent pentru a-l sprijini în legătură cu monitorizarea contractului pe parcursul Perioadei Serviciilor. Competenţele atribuite Inginerului Independent sunt la aprecierea Partenerului Public, în funcţie de caracteristicile fiecărui proiect şi de capacităţile Partenerului Public de a gestiona proiectul respectiv.
        Pentru a-şi îndeplini sarcinile, Inginerul Independent ar trebui să beneficieze de acces nelimitat la Amplasament în orice moment rezonabil (a se vedea: Articolul 50 din Clauzele Standard).
        Atribuţiile Inginerului Independent ar trebui să fie rezumate într-o anexă la contractul de PPP şi stabilite în detaliu în Contractul cu Inginerul Independent). Fireşte, aceste atribuţii trebuie să fie conforme cu termenii documentaţiei de atribuire aferente contractului de PPP.
    4.2.1. Atribuţii legate de supravegherea executării Lucrărilor
        Rolul principal al Inginerului Independent este de a certifica "finalizarea semnificativă" ("substanţial completion") sau "starea de ocupare" ("occupancy readiness") la sfârşitul Perioadei Lucrărilor (a se vedea: Articolul 18 din Clauzele Standard}. Aceasta este o etapă importantă care face ca proiectul de PPP să treacă de la Perioada Lucrărilor la Perioada Serviciilor şi care declanşează, de asemenea, o serie de consecinţe financiare (de exemplu, eliberarea Garanţiei de Bună Execuţie (a se vedea: Articolul 15.1 din Clauzele Standard), finalizarea Lucrărilor/ plata (plăţile) de etapă (dacă este cazul), începerea plăţilor de disponibilitate sau, după caz, a plăţilor de disponibilitate şi a Tarifului de Utilizare).
        De obicei, pe parcursul Perioadei Lucrărilor, Inginerul Independent trebuie să îndeplinească sarcini precum:
        ● Revizuirea şi aprobarea Proiectului Tehnic, a Detaliilor de Execuţie şi a altor Date de Proiectare şi emiterea de instrucţiuni către Societatea de Proiect cu privire la executarea, finalizarea, punerea în funcţiune şi testarea Lucrărilor (a se vedea: Articolele 12 şi 13 din Clauzele Standard);
        ● Revizuirea Graficului de Execuţie a Lucrărilor (şi a oricărei revizuiri sau modificări a acestuia) anterior punerii sale în aplicare (a se vedea: Articolul 13 din Clauzele Standard) şi monitorizarea progresului în raport cu Graficul de Execuţie a Lucrărilor;
        ● Aprobarea Documentaţiei de Calitate referitoare la Lucrări (şi a oricărei modificări, revizuiri sau completări aduse acestei documentaţii) (a se vedea: Articolul 26 din Clauzele Standard);
     ● Emiterea Certificatului de începere a Lucrărilor şi a Certificatului de Finalizare a Lucrărilor [conform prevederilor Clauzelor Standard, Certificatul de Finalizare a Lucrărilor este emis după finalizarea procedurii obligatorii de recepţie a Lucrărilor (a se vedea: Articolul 18.1 din Clauzele Standard), care trebuie să se desfăşoare conform prevederilor Regulamentului privind recepţia construcţiilor*6];
     *6 Adoptat prin Hotărârea Guvernului nr. 273/1994.

        ● Emiterea de instrucţiuni către Societatea de Proiect în legătură cu Descoperirile Arheologice (a se vedea: Articolul 16 din Clauzele Standard)]
    ● Determinarea dacă a avut loc sau nu un Caz de Compensare (a se vedea: Articolul 37.1 din Clauzele Standard) sau un Caz de Exonerare (a se vedea: Articolul 37.2 din Clauzele Standard), precum şi consecinţele producerii unui astfel de eveniment;
        ● Aprobarea Planul de Restabilire (a se vedea: Articolul 24.2 din Clauzele Standard);
        ● Consilierea Părţilor cu privire la orice aspecte legate de Lucrări şi efectuarea de Determinări ori de câte ori acestea sunt solicitate în cadrul contractului de PPP (a se vedea: Articolele 6.4 şi 6.5.1 din Clauzele Standard).


    4.2.2. Atribuţii legate de supravegherea prestării Serviciilor
        După cum s-a menţionat mai sus, nu este uzual ca rolul Inginerului Independent să acopere întreaga durată a Perioadei Serviciilor (cu excepţia, uneori, a începutului acesteia (de exemplu, primul an al Perioadei Serviciilor), pentru a supraveghea activităţile de tranziţie şi pentru a se asigura că Lucrările sunt complet finalizate şi că Perioada Serviciilor poate începe).
        În Clauzele Standard, rolul Inginerului Independent în timpul Perioadei Serviciilor este limitat la revizuirea şi aprobarea Programului Anual iniţial (a se vedea: Articolele 19 şi 21 din Clauzele Standard} şi la emiterea Certificatului privind începerea Serviciilor (a se vedea: Articolul 19.3 din Clauzele Standard).



    5. Procedura de Revizuire
        A se vedea: Articolul 49 (Procedura de Revizuire) din Clauzele Standard.
    5.1. Scopul Procedurii de Revizuire
        Scopul Procedurii de Revizuire este de a stabili un set de reguli care vor guverna solicitările făcute de către Societatea de Proiect, ori de câte ori astfel de solicitări sunt impuse în contractul de PPP. În Clauzele Standard, acesta este cazul, de exemplu, în ceea ce priveşte aprobarea Documentelor Proiectului (a se vedea: Articolul 3.2 din Clauzele Standard), aprobarea, revizuirea şi aplicarea Graficului de Execuţie a Lucrărilor (a se vedea: Articolele 9.1 şi 13 din Clauzele Standard}, aprobarea, revizuirea şi aplicarea Programului Anual (a se vedea: Articolul 21 din Clauzele Standard), aprobarea Planului de Monitorizare a Serviciilor (a se vedea: Articolul 22.1 din Clauzele Standard), aprobarea termenilor şi condiţiilor de asigurare (a se vedea: Articolul 24.1 din Clauzele Standard), aprobarea şi revizuirea Documentaţiei de Calitate (a se vedea: Articolul 26 din Clauzele Standard), revizuirea Notificării Societăţii de Proiect privind Modificarea (a se vedea: Articolul 35.2 din Clauzele Standard), numirea şi concedierea anumitor subcontractanţi (a se vedea: Articolul 47.5 din Clauzele Standard).
        Procedura de Revizuire este prevăzută de obicei într-o anexă la contractul de PPP. Totodată, având în vedere implicarea Inginerului Independent, conţinutul Procedurii de Revizuire trebuie să fie compatibil nu numai cu clauzele contractului de PPP, ci şi cu cele ale Contractului cu Inginerul Independent.
        Principalele elemente care sunt acoperite în mod obişnuit de Procedura de Revizuire sunt discutate mai jos.

    5.2. Entitatea care Revizuieşte
        Solicitările prevăzute în contractul de PPP sunt prezentate de Societatea de Proiect "Entităţii care Revizuieşte". Entitatea care Revizuieşte este fie Inginerul Independent, fie Partenerul Public, după cum se prevede, de la caz la caz, în clauza din contractul de PPP care impune solicitarea.
        Indiferent de persoana care acţionează în calitate de Entitate care Revizuieşte cu privire la o anumită solicitare, cealaltă persoană (şi anume, Inginerul Independent sau Partenerul Public) ar trebui să primească o copie a solicitării. Persoana care nu acţionează în calitate de Entitate care Revizuieşte în ceea ce priveşte o anumită solicitare poate face observaţii cu privire la solicitarea respectivă, dar (cu excepţia cazului în care contractul de PPP prevede altfel) Societatea de Proiect ar trebui să aibă dreptul discreţionar de a nu lua în considerare aceste observaţii. În orice caz, Entitatea care Revizuieşte ar trebui să aibă dreptul de a sesiza şi/sau de a se consulta cu persoana care nu acţionează în calitate Entitate care Revizuieşte cu privire la o anumită solicitare.

    5.3. Gestionarea solicitărilor
        După primirea şi examinarea unei solicitări, Entitatea care Revizuieşte returnează o copie a propunerii Societăţii de Proiect cu una dintre următoarele menţiuni: (a) "aprobat", (b) "aprobat cu observaţii" sau (c) "observaţii". Acţiunile ulterioare ale Societăţii de Proiect depind de menţiunea primită pe solicitare, după cum urmează:
        ● Solicitările care primesc menţiunea "aprobat" pot fi implementate;
        ● Solicitările care primesc menţiunea "aprobat cu observaţii" pot fi puse în aplicare cu condiţia ca: (i) solicitarea să fie modificată în prealabil de către Societatea de Proiect pentru a ţine cont de observaţiile Entităţii care Revizuieşte şi: (ii) un raport privind modul în care sunt tratate observaţiile să fie prezentat de către Societatea de Proiect Entităţii care Revizuieşte înainte de implementarea solicitării.
        ● Solicitările care au primit menţiunea "comentarii" nu pot fi implementate. În aceste cazuri, Societatea de Proiect trebuie să modifice solicitarea şi să o transmită din nou Entităţii care Revizuieşte.
        Entitatea care Revizuieşte ar trebui să aibă dreptul de a solicita informaţii suplimentare înainte de a oferi un răspuns.

        Secţiunea cea mai semnificativă a Procedurii de Revizuire va conţine motivele care îi dau dreptul Entităţii care Revizuieşte să formuleze observaţii cu privire la solicitare. De obicei, Procedura de Revizuire include o listă detaliată a acestor motive, după cum urmează: (i) o listă generală a motivelor în baza cărora pot fi formulate observaţii (aplicabilă în orice situaţie în care contractul de PPP face referire la Procedura de Revizuire) şi: (ii) liste separate cuprinzând motivele în baza cărora pot fi formulate observaţii referitoare la fiecare situaţie în care contractul de PPP face trimitere la Procedura de Revizuire. În timp ce motivele care pot justifica observaţii (şi în special cele menţionate la punctul (ii) de mai sus) vor fi diferite de la un proiect la altul, lista motivelor generale care pot justifica observaţii ar trebui să includă cel puţin: (1) motivele prevăzute în mod expres în contractul de PPP;(2) motivul că aprobarea solicitării nu ar fi conformă cu obligaţiile legale ale Partenerului Public, cu clauzele contractului de PPP sau cu Legea aplicabilă;(3) motivul că Societatea de Proiect nu a furnizat toate informaţiile necesare pentru revizuirea solicitării;şi (4) motivul că solicitarea se referă în totalitate sau în mod substanţial la o solicitare anterioară care a primit menţiunea "observaţii" şi în legătură cu care nu au fost aduse modificări substanţiale. Dacă Societatea de Proiect consideră că răspunsul la solicitările sale este întemeiat pe alte motive decât cele permise de Procedura de Revizuire, Societatea de Proiect ar trebui să aibă dreptul să declanşeze Procedura de Soluţionare a Disputelor.
        Procedura de Revizuire ar trebui să prevadă un termen general pentru răspunsul la solicitări, care să se aplice ori de câte ori contractul de PPP nu stabileşte un termen specific. Dacă Entitatea care Revizuieşte nu răspunde la o solicitare în termenul aplicabil (indiferent că este vorba despre termenul general sau despre un termen specific), ar trebui să se considere că Entitatea care Revizuieşte a furnizat un răspuns cu menţiunea "aprobat".


    6. Drepturi de intervenţie ale Finanţatorilor Principali ("Senior Lenders' step-in rights")
    6.1. Justificarea drepturilor de intervenţie ale Finanţatorilor Principali
        După cum s-a menţionat mai sus, majoritatea proiectelor de PPP sunt finanţate conform modelului de finanţare fără drept de regres ("no recourse") sau cu drept de regres limitat ("/limited recourse") pe baza fluxurilor de numerar estimate a fi generate de proiectul de PPP (şi anume, veniturile obţinute din Plata de Disponibilitate, precum şi, în cazul mecanismelor de finanţare mixte, din Tariful de Utilizare). Aceste venituri rezultă din contractul de PPP încheiat între Partenerul Public şi Societatea de Proiect.
        Finanţatorii Principali nu sunt părţi contractante la contractul de PPP, dar proiectul de PPP nu ar putea fi realizat fără aceştia. Drept urmare, Finanţatorii Principali vor încerca să îşi protejeze interesele prin reglementarea dreptului Partenerului Public de a înceta contractul de PPP în cazul în care Societatea de Proiect nu îşi execută obligaţiile (deoarece o astfel de neexecutare ar opri fluxul de venituri pe care Societatea de Proiect l-ar utiliza pentru a rambursa împrumuturile acordate de Finanţatorii Principali).
        Drepturile de Intervenţie ar trebui considerate ca fiind benefice de către Partenerii Publici, deoarece ele le conferă un drept (dar nu şi o obligaţie) Finanţatorilor Principali de a "salva" un proiect de PPP aflat în dificultate şi care se confruntă cu o posibilă încetare, cu un potenţial impact negativ asupra serviciului public şi cu un risc de plată a compensaţiei la încetare.

    6.2. Cele mai bune practici internaţionale
        Interesele Finanţatorilor Principali sunt gestionate de obicei prin intermediul unui acord ("Acordul Direct") încheiat între Partenerul Public, Societatea de Proiect şi Finanţatorii Principali, în temeiul căruia Finanţatorii Principali solicită de obicei anumite drepturi: (1) drepturi de informare în cazul în care Societatea de Proiect nu îşi respectă obligaţiile asumate prin contractul de PPP, ceea ce i-ar putea permite Partenerului Public să rezilieze contractul de PPP;(2) o perioadă de aşteptare, conform căreia Partenerul Public se va angaja să notifice Finanţatorii Principali cu privire la intenţia sa de a rezilia contractul de PPP şi se va angaja să nu rezilieze contractul pentru o anumită perioadă de timp;(3) desemnarea unui debitor suplimentar care să "intervină" şi să devină răspunzător în solidar cu Societatea de Proiect pentru a remedia orice motive care au dat naştere dreptului Partenerului Public la reziliere;(4) consimţământul pentru garanţia care va fi acordată Finanţatorilor Principali asupra fluxurilor de venituri din contractul de PPP (şi anume, Plata de Disponibilitate şi, în cazul mecanismelor cu finanţare mixtă, Tariful de Utilizare), precum şi consimţământul pentru cesiuni către asigurători şi garanţi la plata creanţelor;şi (5) dreptul Finanţatorilor Principali de a nova drepturile şi obligaţiile Societăţii de Proiect rezultate din contractul de PPP către o Societate de Proiect înlocuitoare.
        Termenii Acordului Direct sunt, în general, negociaţi intens, iar Finanţatorii Principali vor insista, în general, să utilizeze propriile formulare standard. În consecinţă, de obicei, nu este necesar să se stabilească pe larg termenii Acordului Direct în contractul de PPP. Finanţatorii Principali vor dori totuşi să vadă un angajament clar din partea Partenerului Public de a accepta şi de a încheia un Acord Direct şi o recunoaştere a drepturilor lor de intervenţie.
        În general, Finanţatorii Principali vor solicita drepturile de intervenţie (şi Acordul Direct corespunzător) sub forma unei condiţii suspensive pentru tragerea de fonduri în temeiul Documentelor de Finanţare Principală. Trebuie subliniat faptul că Acordul Direct nu este o garanţie de stat, ci mai degrabă o metodă contractuală pentru a acorda Finanţatorilor Principali anumite drepturi limitate faţă de Partenerul Public şi de contractul de PPP.

    6.3. Contextul românesc
        Conform O.U.G. nr. 39/2018*7, Partenerul Public poate înlocui Partenerul Privat la cererea Finanţatorilor Principali, cu condiţia îndeplinirii următoarelor condiţii cumulative:
     *7 Articolul 39, coroborat cu articolele 25 şi 28.
        ● Societatea de Proiect (sau Partenerul Privat) nu şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute în contractul de PPP şi/sau obligaţiile faţă de Finanţatorii Principali, şi:
        ● Posibilitatea de a înlocui Partenerul Privat în scenariul susmenţionat a fost prevăzută în documentaţia de atribuire şi în contractul de PPP.

        Noul Partener Privat este desemnat în urma consultărilor dintre Partenerul Public şi Finanţatorii Principali, cu condiţia ca Partenerul Public şi Finanţatorii Principali să aibă o relaţie contractuală directă (aceasta se va realiza prin intermediul Acordului Direct).
        Clauza care stabileşte posibilitatea de înlocuire a Partenerului Privat la cererea Finanţatorilor Principali trebuie să respecte condiţiile aplicabile clauzelor de revizuire prevăzute de legea care reglementează procedura de atribuire a contractului de PPP (a se vedea: Articolul 2.1.2 din prezentul Ghid Contractual*8).
     *8 În conformitate cu articolul 39 dinO.U.G. nr. 39/2018 şi cu dispoziţiile din Legislaţia privind Atribuirea care reglementează regimul clauzelor de revizuire, o clauză de revizuire trebuie să fie redactată în termeni clari, precişi şi neechivoci, să precizeze obiectul, limitele şi natura eventualelor modificări, precum şi condiţiile în care se poate recurge la mecanismul de revizuire. În plus, aplicarea clauzei de revizuire nu trebuie să afecteze sub nicio formă caracterul general al contractului de PPP.

     Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiuniie de servicii prevede posibilitatea includerii unei clauze care să stipuleze, în favoarea Finanţatorilor Principali, dreptul de a cesiona contractul de concesiune unui alt concesionar, cu condiţia ca noul concesionar să îndeplinească criteriile de calificare şi de selecţie stabilite prin documentaţia de atribuire*9.
     *9 Articolul 105 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii.

     Merită remarcat faptul că Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii se referă în mod explicit la dreptul Finanţatorilor Principali de a cesiona contractul de concesiune unui alt concesionar.
     O aliniere a Articolelor 28 şi 39 dinO.U.G. nr. 39/2018 (care stabilesc dreptul Partenerului Public de a înlocui Partenerul Privat pe baza consultării cu Finanţatorii Principali) cu buna practica internaţională într-o modalitate similară cu Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii ar putea fi avută în vedere ca o modificare viitoare a O.U.G. nr. 39/2018.


    7. Refinanţare
        A se vedea: Articolul 3.4 (Refinanţare) din Clauzele Standard.
        Contractele de PPP şi Documente de Finanţare Principală sunt încheiate pe termen lung. Modificările condiţiilor de piaţă şi evoluţia profilului de risc al proiectului de PPP pe termen lung pot determina o Societate de Proiect să concluzioneze că ar putea obţine condiţii de finanţare mai bune decât cele prevăzute în documentele de finanţare iniţiale. Observaţia este valabilă mai ales după ce implementarea proiectului de PPP a ajuns în punctul în care principalele riscuri de construcţie vor fi fost depăşite. Condiţii mai bune de refinanţare pot fi disponibile din mai multe motive. Unele dintre acestea se află sub controlul Societăţii de Proiect, cum ar fi buna performanţă a proiectului de PPP. Altele ar putea fi considerate ca fiind determinate de autorităţile publice din România (îmbunătăţirea cadrului de reglementare, reducerea riscului de ţară). În fine, unele nu pot fi atribuite niciunei părţi, cum ar fi schimbările în condiţiile de piaţă sau creşterea interesului instituţiilor financiare pentru anumite sectoare. Drept urmare, piaţa PPP-urilor a recunoscut din ce în ce mai mult faptul că ar putea să nu fie corect ca Societatea de Proiect să se bucure de toate beneficiile câştigurilor din refinanţarea datoriilor pentru care nu este pe deplin responsabilă.
    Partenerul Public ar trebui să monitorizeze îndeaproape orice modificare a structurii de finanţare şi orice refinanţare, deoarece compensaţia la încetare plătibilă de Partenerul Public Societăţii de Proiect se va baza pe sumele plătibile în temeiul Documentelor Financiare Principale - iar valoarea compensaţiei ar putea fi afectată negativ de o refinanţare (de exemplu, obligaţiile Partenerului Public pot creşte, profilul de risc al contractului de PPP se poate schimba, capacitatea noului finanţator poate fi limitată). Prevederile privind refinanţarea sunt destul de complexe, iar implicaţiile lor trebuie analizate cu atenţie de Partenerul Public şi de consilierii săi. Punctele cheie care trebuie luate în considerare sunt: (i) ce ar trebui să fie considerată o "refinanţare" pentru a se asigura că Partenerul Public poate evalua în mod corespunzător o propunere de refinanţare, inclusiv raportul cost- beneficiu (" value for money") (a se vedea: definiţia Refinanţării Calificate de la Articolul 1.1 din Clauzele Standard), (ii) dreptul Partenerului Public de a aproba în prealabil (a se vedea: Articolele 3.4.2 şi 3.4.3 din Clauzele Standard), (iii) modul în care ar trebui calculat câştigul din refinanţare (a se vedea: definiţia Câştigului din Refinanţare de la Articolul 1.1 din Clauzele Standard), (iv) în ce proporţii trebuie repartizat între Părţi câştigul din refinanţare, cu menţiunea că această repartizare poate avea impact asupra tratamentului statistic al contractului de PPP (a se vedea: Articolul 3.4.4 din Clauzele Standard şi Tema 14.6.2 din Ghidul Statistic), şi (v) modul în care Partenerul Public va primi plata părţii sale (a se vedea: Articolul 3.4.5 din Clauzele Standard). Exercitarea drepturilor Partenerului Public în temeiul prevederilor privind refinanţarea va fi posibilă numai dacă Partenerul Public este pe deplin familiarizat cu termenii şi cu structura Documentelor de Finanţare Principală încheiate de Societatea de Proiect pentru scopul proiectului de PPP.
        Având în vedere complexitatea implicată, este recomandat ca Partenerul Public să numească consultanţi externi în legătură cu orice refinanţare (sau potenţială refinanţare) şi cu calcularea Câştigului din Refinanţare.

    8. Garanţii cu privire la finalizarea Lucrărilor
    8.1. Garanţia de Bună Execuţie
        A se vedea: Articolul 15.1 (Garanţie de Bună Execuţie) din Clauzele Standard.
    O.U.G. nr. 39/2018 nu conţine dispoziţii exprese cu privire la garanţiile de bună execuţie, exceptând o menţiune potrivit căreia regimul garanţiilor de bună execuţie furnizate de către Societatea de Proiect trebuie să fie prevăzut în contractul de PPP.
        Dacă dispoziţiile Legislaţiei privind Atribuirea care reglementează garanţiile de bună execuţie sunt considerate inaplicabile contractelor de PPP, atunci garanţia de bună execuţie va fi guvernată exclusiv de clauzele contractului de PPP. Dacă, în schimb, se consideră că dispoziţiile susmenţionate ale Legislaţiei privind Atribuirea sunt aplicabile contractelor de PPP, atunci clauzele contractului de PPP trebuie să respecte dispoziţiile relevante ale Legislaţiei privind Atribuirea. Aceste dispoziţii relevante sunt definite în funcţie de legea care reglementează procedura de atribuire a contractului de PPP:
        ● În cazul contractelor de PPP atribuite în conformitate cu normele aplicabile concesiunilor de lucrări şi servicii, regimul juridic nu stabileşte cerinţe speciale privind garanţiile de bună execuţie şi, prin urmare, autorităţile/entităţile contractante pot beneficia de o marjă de libertate sporită în stabilirea şi/sau negocierea regimului garanţiei de bună execuţie;
        ● Pentru contractele atribuite conform normelor aplicabile achiziţiilor publice sau sectoriale, regimul juridic este mai restrictiv şi acoperă, printre altele, furnizarea garanţiei de bună execuţie (şi anume, circumstanţele în care garanţia este/nu este obligatorie, termenul de furnizare a acesteia, mijloacele de furnizare şi valoarea acesteia), executarea garanţiei de bună execuţie şi eliberarea acesteia.

        Articolul 15.1 (Garanţia de bună execuţie) din Clauzele Standard conţine toate elementele esenţiale necesare pentru ca această clauză să funcţioneze, iar conţinutul său nu ar trebui să necesite modificări, în ipoteza în care contractul de PPP este atribuit în conformitate cu normele aplicabile concesiunilor de lucrări şi servicii. În cazul în care contractul de PPP este atribuit conform normelor aplicabile contractelor de achiziţii publice/contractelor sectoriale, atunci clauza ar trebui citită în coroborare cu dispoziţiile legale care reglementează regimul garanţiilor de bună execuţie în astfel de contracte*10.
     *10 La momentul redactării prezentului Ghid Contractual, cadrul juridic relevant privind garanţiile de bună execuţie în contractele de achiziţii publice/sectoriale este în curs de modificare. Autorităţile/entităţile contractante sunt sfătuite să consulte întotdeauna cea mai recentă versiune a Legii nr. 98/2016 (sau a Legii nr. 99/2016, după caz), precum şi cea mai recentă versiune a legislaţiei secundare de punere în aplicare a acestor legi.


    8.2. Daune Interese Moratorii
        A se vedea: Articolul 15.2 (Daune Interese Moratorii) din Clauzele Standard.
    Daunele Interese Moratorii pot fi percepute de către Partenerul Public în cazul în care Societatea de Proiect nu realizează începerea Serviciilor până la Data Planificată a începerii Serviciilor (a se vedea: Articolul 15.2 din Clauzele Standard şi Secţiunea 2.4.4.3 din prezentul Ghid Contractual). Daunele Interese Moratorii sunt menite să constituie o estimare prealabilă rezonabilă a pierderilor suferite de Partenerul Public ca urmare a întârzierii. Societăţile de Proiect se vor opune adesea impunerii de Daune Interese Moratorii în contractele de PPP, susţinând că este în interesul lor să finalizeze la timp, astfel încât să poată începe să încaseze venituri. într-adevăr, în Europa, daunele interese moratorii nu sunt frecvente în contractele de PPP bazate pe plăţi de disponibilitate. Cu toate acestea, Clauzele Standard prevăd Daune Interese Moratorii, iar utilizarea acestui remediu ar trebui să fie decisă pentru fiecare proiect în parte.


    9. Condiţiile Amplasamentului şi Descoperirile Arheologice
        Clauzele Standard prevăd că riscul legat de condiţiile de amplasament îi revine Societăţii de Proiect. Aceasta presupune, desigur, faptul că Societăţii de Proiect i s-au acordat timp şi acces adecvat la Amplasament pentru a-şi asuma acest risc în mod satisfăcător. În multe proiecte, cum ar fi cele din domeniul sănătăţii sau al educaţiei, amplasamentul se va afla într-o zonă urbană, unde condiţiile solului sunt deja bine cunoscute. Pe de altă parte, în cazul PPP-urilor pentru autostrăzi, în care amplasamentul se întinde pe mai mulţi kilometri şi poate implica construirea de tuneluri, ar trebui luată în considerare posibilitatea ca Partenerul Public să reţină o parte din riscurile legate de amplasament, dacă acestea sunt imprevizibile pentru un antreprenor prudent. În caz contrar, Partenerul Public se poate aştepta ca tarifele sau taxele de utilizare să fie mai mari, deoarece Societatea de Proiect va lua în considerare o "primă" pentru asumarea acestui risc.
        Clauzele Standard prevăd, de asemenea, un regim de alocare a riscurilor pentru condiţiile de mediu preexistente neprevăzute (aşa-numitele "Contaminări"). Dacă astfel de Contaminări sunt descoperite de către Societatea de Proiect, aceasta are obligaţia de a efectua remedierea, dar (sub rezerva unui prag convenit) pe cheltuiala Partenerului Public. Drept urmare, aceste Contaminări sunt clasificate drept "Cazuri de Compensare", ceea ce îi conferă dreptul Societăţii de Proiect să solicite timp şi bani.
        Societatea de Proiect va fi, bineînţeles, responsabilă pentru toată poluarea produsă în timpul perioadei de derulare a contractului de PPP.
        Conform legislaţiei româneşti, Descoperirile Arheologice de pe Amplasament sunt proprietate a Statului. Ca atare, Clauzele Standard prevăd că, în cazul în care sunt descoperite, Societatea de Proiect va notifica Ministerul Culturii, Partenerul Public şi Inginerul Independent. Societatea de Proiect trebuie să păstreze şi să protejeze descoperirile şi să permită autorităţilor publice competente să pătrundă pe Amplasament în scopul gestionării acestora în conformitate cu legea. Astfel de descoperiri sunt clasificate drept "Caz de Compensare", ceea ce îi conferă dreptul Societăţii de Proiect să solicite timp şi bani.

    10. Înregistrări şi Rapoarte
    10.1. Înregistrări
        A se vedea: Articolul 28 (Înregistrări) din Clauzele Standard.
        Contractele de PPP prevăd, de obicei, obligaţia Societăţii de Proiect de a păstra înregistrări referitoare la Proiect, deşi contractele în sine nu conţin o listă exhaustivă a acestor evidenţe. În schimb, lista completă a înregistrărilor este, în mod ideal, inclusă într-o anexă la contractul de PPP (a se vedea: Articolul 28.1.4 din Clauzele Standard). Anexa ar trebui să stabilească, de asemenea, termenul (termenele) de păstrare a fiecărei categorii de înregistrări (a se vedea: Articolul 28.4 din Clauzele Standard}.
        Anexa privind înregistrările trebuie să enumere înregistrările necesare separat pentru fiecare fază a proiectului:
        ● Înregistrări referitoare la Perioada Lucrărilor. (1) înregistrări privind proiectarea Lucrărilor, cum ar fi Standarde Tehnice utilizate în proiectarea lucrărilor permanente, documentele de proiectare şi înregistrările parametrilor şi presupunerilor aferente proiectării, planşele de execuţie proiectate, certificatele/atestatele privind proiectarea, auditurile de siguranţă în muncă, modificările şi altele, după caz, şi: (2) înregistrări privind Lucrările, cum ar fi Declaraţiile de Metodă, avizele şi autorizaţiile necesare execuţiei lucrărilor de construcţii, jurnalele de şantier şi alte înregistrări documentate (inclusiv rezultatele testelor, instrucţiunile emise de Inginerul Independent, modificările la nivel de amplasament etc.), fotografii de progres al Lucrărilor, planşele post-execuţie, detalii privind producătorii oricăror produse brevetate utilizate în Lucrările Permanente (inclusiv garanţii şi planuri de reînnoire), certificate privind Lucrările, după caz (inclusiv începerea şi terminarea Lucrărilor) etc.
        ● Înregistrări referitoare la Perioada Serviciilor. înregistrări şi manuale de întreţinere privind verificările structurale, manuale de întreţinere şi programe de reînnoire, programe de reparaţii capitale şi de reparaţii curente (inclusiv planşe post-execuţie şi alte înregistrări documentare), Rapoarte Lunare, Sisteme de Management al Calităţii şi sisteme de gestionare a proiectului etc.


    10.2. Rapoarte
        A se vedea: Articolul 27 (Rapoarte) din Clauzele Standard.
        Tipurile de rapoarte şi numărul de exemplare ale acestora pe care Societatea de Proiect trebuie să le furnizeze în temeiul contractului de PPP sunt detaliate cel mai bine într-o anexă la contract. Lista rapoartelor solicitate va varia în funcţie de natura PPP-ului dar, de obicei, se va distinge între rapoartele care trebuie prezentate pe parcursul Perioadei Lucrărilor şi cele care trebuie prezentate pe parcursul Perioadei Serviciilor.


    11. Inspecţii la încetare
        A se vedea: Articolul 23 (Inspecţii la Încetare) din Clauzele Standard.
        Contractele de PPP implică, de obicei, prestarea unui serviciu prin construirea ("greenfield") sau reabilitarea ("brownfield") unui activ de infrastructură semnificativ.
        Durata de viaţă rămasă a activului de infrastructură depăşeşte adesea durata contractului, iar Partenerul Public doreşte ca bunul să îi fie restituit în bune condiţii la expirarea sau încetarea anticipată a contractului de PPP, astfel încât bunul să poată fi operat în continuare şi/sau să poată fi prestat în continuare serviciul relevant.
        Circumstanţele legate de restituire vor varia de la un contract de PPP la altul şi vor depinde de intenţiile Partenerului Public în legătură cu utilizarea post-PPP, de natura bunului (de exemplu, drumurile şi majoritatea clădirilor sunt utilizabile pentru o perioadă mult mai lungă decât durata iniţială a proiectului de PPP), de stadiul în care încetează contractul de PPP (înainte de termen sau la expirare) şi de împrejurarea că încetarea are loc în timpul construcţiei sau al operării. În cele din urmă, prevederile contractului de PPP trebuie adaptate pentru a ţine seama de natura specifică a proiectului de PPP şi de orice cerinţe prevăzute de O.U.G. nr. 39/2018.
        în jurisdicţiile de drept civil, precum România, bunurile construite pe terenuri proprietate publică şi/sau utilizate pentru un serviciu public vor face adesea obiectul unor restricţii speciale. De exemplu, restituirea obligatorie la încetarea contractului poate fi stabilită în principiile ori în legislaţia de drept administrativ şi pot exista drepturi de acces sau de utilizare obligatorii pentru terţi. Proprietatea va aparţine Partenerului Public pe toată durata contractului de PPP, bunurile construite pe un astfel de teren devenind automat proprietatea Partenerului Public de îndată ce sunt construite, iar bunurile sunt predate cu titlu gratuit la expirare. În ciuda acestui fapt, contractul de PPP ar trebui să stabilească detaliile specifice privind starea bunurilor şi obligaţiile de cooperare, ţinând cont de dispoziţiile legale obligatorii. Părţile vor dori să stabilească cerinţele şi procesul privind restituirea pentru a asigura claritatea şi a evita consecinţele neaşteptate. Experienţa actuală sugerează că Partenerul Public ar trebui să înceapă să se pregătească pentru restituire cu 5-7 ani înainte de expirarea contractului.
        Clauzele Standard conţin: (a) o clauză menită să asigure respectarea de către Societatea de Proiect a standardelor de calitate pe parcursul Duratei Contractului (a se vedea: Articolul 22 (controlul calităţii şi verifică) din Clauzele Standard}, precum şi: (b) o clauză menită să asigure că bunurile respectă Cerinţele Transferului la Data Expirării şi că Partenerul Public este în măsură să asigure funcţionarea lor după această dată (a se vedea: Articolul 23 (Inspecţii la Încetare) din Clauzele Standard}.
        Procedura de transfer a Facilităţilor Proiectului de la Societatea de Proiect la Partenerul Public implică:
        ● Obligaţia Societăţii de Proiect de a colabora cu Partenerul Public (atât înainte, cât şi după Data Expirării, dar numai pentru o perioadă limitată de timp) în scopul de a se asigura că operarea Serviciilor continuă fără întrerupere, precum şi un transfer al "cunoştinţelor" necesare pentru ca Partenerul Public să preia operarea Serviciilor după Data Expirării;
        ● Inspecţii periodice ale Facilităţilor Proiectului în ultimul deceniu al Duratei Contractului, inclusiv o Inspecţie pentru Garanţie care are loc cu cel puţin 2 şi cel mult 3 ani înainte de Data Expirării şi inspecţia finală care are loc în ultimele 6 luni ale Duratei Contractului; Inspecţiile sunt efectuate de un expert independent şi imparţial însărcinat cu identificarea oricăror lucrări de întreţinere necesare pentru ca bunurile să îndeplinească Cerinţele Transferului la Data Expirării; Societatea de Proiect are obligaţia de a furniza Partenerului Public o garanţie care să acopere costurile de întreţinere identificate de expert ca fiind necesare în urma Inspecţiei pentru Garanţie;
        ● O inspecţie de "transfer efectuată imediat înainte de Data Expirării şi care, dacă se încheie cu succes, dă naştere obligaţiei Partenerului Public de a emite Certificatul de Transfer la Data Expirării. Scopul Certificatului de Transfer este de a confirma îndeplinirea Cerinţelor Transferului şi îndeplinirea de către Societatea de Proiect a tuturor obligaţiilor legate de transferul bunurilor (a se vedea: Articolul 23.4.6 din Clauzele Standard}] în cazul în care Certificatul de Transfer nu este emis la Data Expirării (ca urmare a neîndeplinirii condiţiilor relevante), contractul de PPP încetează la Data Expirării, conform calendarului, cu excepţia obligaţiilor Societăţii de Proiect care mai trebuie îndeplinite pentru emiterea Certificatului de Transfer.

        Garanţia de Transfer poate fi eliberată numai după emiterea Certificatului de Transfer.

    12. Asigurări
    12.1. Introducere
        A se vedea: Articolul 24 (Asigurări) din Clauzele Standard.
        Asigurările sunt un domeniu foarte specializat. Drept urmare, Partenerul Public va avea nevoie de consultanţă din partea unui specialist în domeniul asigurărilor, pentru fiecare proiect în parte, în vederea stabilirii şi negocierii cerinţelor de asigurare.
        Atât Partenerul Public cât şi Finanţatorii Principali au interesul să îi solicite Societăţii de Proiect să asigure bunurile PPP-ului atât pe Perioada Lucrărilor, cât şi pe Perioada Serviciilor. Astfel, în caz de accident, bunul poate fi reparat sau reconstruit, iar serviciul public poate continua. Deşi interesele Partenerului Public şi ale Finanţatorilor Principali vor fi, de obicei, aliniate, în anumite circumstanţe, care implică distrugerea majorităţii bunurilor sau a tuturor bunurilor, poate apărea un conflict între Finanţatorii Principali, care ar putea prefera să utilizeze veniturile din asigurare pentru rambursarea datoriilor, şi Partenerul Public, care ar dori ca bunul să fie reconstruit.
        Tipurile de asigurări necesare vor varia de la un proiect la altul, iar Partenerul Public ar trebui să solicite consultanţă independentă din partea unor experţi cu experienţă în asigurări. O asigurare uzuală va include: (i) "toate riscurile" pentru pierderi fizice sau deteriorări ale infrastructurii şi echipamentelor pe Perioada Lucrărilor (inclusiv marine cargo) şi pe Perioada Serviciilor, (ii)întârzierea punerii în funcţiune (care acoperă pierderea de venituri sau de profit pe Perioada Lucrărilor) şi întreruperea activităţii (care acoperă pierderea de venituri sau de profit pe Perioada Serviciilor) şi: (iii) răspunderea faţă de terţi. Aceste detalii vor fi stabilite într-o anexă la Clauzele Standard (a se vedea: Articolul 24.1.1 din Clauzele Standard}.
        Contractul de PPP trebuie să stabilească, pentru fiecare categorie de asigurare, principalele caracteristici ale poliţei, şi anume nivelul minim de acoperire, principalele excluderi, francizele maxime, asigurătorii acceptaţi (a se vedea: Articolul 24.1.12 din Clauzele Standard}. Termenii şi condiţiile propuse pentru orice asigurare trebuie să fie aprobate în prealabil de Partenerul Public (a se vedea: Articolul 24.1.2 din Clauzele Standard}. În plus, Finanţatorii Principali vor insista, de obicei, asupra unor cerinţe specifice în cadrul poliţelor de asigurare - de exemplu, să fie numiţi ca părţi suplimentare sau coasigurate (a se vedea: Articolul 24.1.4(a) din Clauzele Standard}, consimţământul lor cu privire la orice modificare a termenilor poliţei, renunţarea la subrogare - până când Finanţatorii Principali vor fi rambursaţi integral.
        Uneori, Partenerul Public poate obţine un raport cost-beneficiu mai bun prin păstrarea responsabilităţii pentru anumite tipuri de asigurări (de exemplu, un Partener Public poate obţine condiţii mai favorabile decât Societatea de Proiect datorită asigurării unui portofoliu mare de bunuri publice - economii de scară - sau prin autoasigurarea unui grup mare de riscuri). Totodată, în perioade de mare incertitudine, este posibil ca piaţa asigurărilor să nu fie stabilă şi, astfel, costul asigurării pe parcursul unui PPP pe termen lung (de exemplu, 20-30 de ani) să nu fie suficient de previzibil. În astfel de situaţii, este probabil ca ofertanţii să recurgă la includerea în ofertele lor a unor cheltuieli neprevăzute foarte mari pentru a ţine cont de incertitudinea pe termen lung. Este deci necesară o evaluare de la caz la caz a termenilor, costurilor şi disponibilităţii asigurării pentru Societatea de Proiect în comparaţie cu acoperirea şi costul acelei asigurări dacă ar fi menţinută de Partenerul Public.
        Partenerul Public ar trebui să fie conştient de faptul că regimurile mecanismelor de evaluare comparativă a asigurărilor, deşi simple din punct de vedere conceptual, s-ar putea dovedi foarte dificil de pus în practică. Aceasta se datorează subiectivităţii pronunţate şi insuficienţei abordărilor standardizate pentru a distinge dacă/în ce măsură o creştere a primelor de asigurare se datorează forţelor generale ale pieţei sau, alternativ, acţiunilor/faptelor Societăţii de Proiect.

    12.2. Neasigurabilitatea
        A se vedea: Articolul 24.3 (Riscuri Neasigurabile) din Clauzele Standard.
        Conceptul de "neasigurabilitate" acoperă: situaţiile în care asigurarea nu este disponibilă pentru un anumit risc, precum şi: (ii) situaţiile în care asigurarea este disponibilă, dar numai la un cost prohibitiv. Ambele tipuri de evenimente de neasigurabilitate sunt de interes pentru Partenerul Public, care, de obicei, îşi asumă (sau cel puţin participă la) impactul riscurilor neasigurabile.
        Conform Clauzelor Standard, Societatea de Proiect nu are obligaţia de a încheia o asigurare împotriva riscurilor neasigurabile, cu excepţia cazului în care Societatea de Proiect este responsabilă pentru faptul că acest risc (aceste riscuri) a (au) devenit neasigurabil(e).
        Clauzele Standard stabilesc procedura care trebuie urmată în cazul în care, fără nicio vină din partea Societăţii de Proiect, un risc care este asigurat în mod obişnuit (a se vedea: Secţiunea 12.1 din prezentul Ghid Contractual) sau pentru care este necesară o asigurare în temeiul Legii sau al Contractului devine neasigurabil. În funcţie de circumstanţe şi în urma discuţiilor dintre Părţi, Contractul poate continua în condiţiile prevăzute la articolul 24.3.3 din Clauzele Standard sau (dacă riscul devenit neasigurabil se referă la răspunderea faţă de terţi) Partenerul Public poate deveni îndreptăţit să înceteze Contractul (cu plata unei compensaţii Societăţii de Proiect).

    12.3. Mecanismul de împărţire a Riscurilor privind Primele de Asigurare
        A se vedea: Articolul 24.5 (Mecanismul de Împărţire a Riscurilor privind Primele de Asigurare) din Clauzele Standard.
        Mecanismul de împărţire a Riscurilor privind Primele de Asigurare este detaliat, de obicei, într-o anexă la contractul de PPP. Este aşteptat ca anexa să stabilească o procedură de revizuire utilizată pentru a determina dacă există o creştere excepţională a costurilor cu asigurarea sau o economie excepţională a costurilor cu asigurarea în raport cu valoarea costului de asigurare de bază relevant (calculat conform metodei stabilite în anexa menţionată anterior). Dacă se constată acest lucru, Partenerul Public va participa la creşterea/economia excepţională a costurilor, în măsura prevăzută în anexă. În cazul în care creşterea/economia costurilor de asigurare nu se califică drept excepţională, diferenţa este suportată exclusiv de Societatea de Proiect. Trebuie remarcat faptul că, în anumite circumstanţe, mecanismul de împărţire a riscurilor poate influenţa tratamentul statistic al contractului de PPP (a se vedea: Tema 9.3 din Ghidul Statistic).


    13. Monitorizarea Execuţiei
    13.1. Deduceri
        A se vedea: Articolul 29 (Monitorizarea execuţiei) din Clauzele Standard.
    Monitorizarea execuţiei este o activitate desfăşurată de Partenerul Public în conformitate cu sistemul de management al performanţei prevăzut în contractul de PPP. Deducerile efectuate de Partenerul Public din Plăţile de Disponibilitate stipulate în contractul de PPP servesc drept stimulent împotriva performanţelor slabe ale Societăţii de Proiect. Parametrii de performanţă utilizaţi de Partenerul Public pentru a măsura performanţa Societăţii de Proiect (şi pentru a aplica deduceri, după caz) trebuie stabiliţi într-o manieră clară, măsurabilă şi obiectivă (de preferinţă, în anexa care conţine mecanismul de plată). În caz contrar (de exemplu, în cazul în care calcularea sau aplicarea deducerilor necesită negocieri suplimentare între Părţi), contractul de PPP este inclus automat în bilanţul public [a se vedea: Tema 4 din ghidul statistic). Societatea de Proiect trebuie să notifice Partenerul Public (şi, ori de câte ori este vorba de lucrări, Inginerul Independent) cu privire la apariţia oricărei încălcări a obligaţiilor sale contractuale (a se vedea: Articolul 29.1.1 din Clauzele Standard).
        Partenerul Public nu poate cumula Deducerile aplicate pentru mai multe încălcări ale Societăţii de Proiect (în astfel de cazuri, va fi luată în considerare doar încălcarea care atrage cel mai mare cuantum de Deduceri), cu excepţia Deducerilor aplicate pentru încălcări legate de siguranţă, care pot fi cumulate cu alte categorii de Deduceri (a se vedea: Articolul 29.2.4 din Clauzele Standard}. În orice caz, neîndeplinirea de către Societatea de Proiect a obligaţiilor contractuale după aplicarea Deducerilor îndreptăţeşte Partenerul Public să recurgă la o monitorizare sporită a activităţilor Societăţii de Proiect (a se vedea: Articolele 29.4 şi 29.5 din Clauzele Standard}. În cele din urmă, acumularea unui nivel de Deduceri într-o perioadă de timp convenită va da naştere unui drept al Partenerului Public de a rezilia contractul de PPP pentru neîndeplinirea obligaţiilor Societăţii de Proiect.

    13.2. Drepturi de intervenţie ale Partenerului Public
        A se vedea: Articolul 29.6 (Drepturi de Intervenţie ale Partenerului Public) din Clauzele Standard.
    13.2.1. Conceptul de intervenţie
        O descriere obişnuită a noţiunii de "intervenţie" în context contractual este aceea că îi permite unei părţi să "ia locul" altei părţi şi să îi exercite drepturile şi, în unele cazuri, să îi îndeplinească obligaţiile contractuale în anumite circumstanţe. Aceasta poate avea loc atunci când cealaltă parte se află într-o situaţie gravă de neîndeplinire a obligaţiilor sau în cazul în care a avut loc sau subzistă un eveniment care necesită o astfel de acţiune. Intervenţia este, de obicei, limitată în timp şi este menită să îi ofere părţii care intervine posibilitatea de a gestiona şi de a remedia situaţia fără a rezilia contractul în cauză.

    13.2.2. Scopul drepturilor de intervenţie ale Partenerului Public
        Pe parcursul derulării unui contract de PPP pot apărea circumstanţe în care este oportun ca Partenerul Public să poată lua el însuşi măsuri rapide în legătură cu Lucrările sau Serviciile. Astfel de situaţii implică, de obicei, o urgenţă reală şi/sau o ameninţare legată de structura Facilităţilor Proiectului sau a Lucrărilor, de sănătate şi siguranţă sau de mediu sau de securitatea naţională, sau în cazul în care Partenerul Public trebuie să asigure îndeplinirea unei obligaţii legale (a se vedea: Articolul 29.6.1 din Clauzele Standard}. Aceasta poate fi consecinţa unui eveniment extern care nu se află sub controlul Societăţii de Proiect sau, alternativ, poate fi consecinţa unei performanţe slabe semnificative a Societăţii de Proiect şi/sau a încălcării obligaţiilor sale contractuale. Prin intervenţia sa, Partenerul Public preia efectiv o parte sau toate obligaţiile contractuale ale Societăţii de Proiect de gestionare a proiectului de PPP pentru o perioadă de timp, cu scopul de a rezolva sau de a gestiona o problemă gravă pe termen scurt.
        În timp ce Partenerul Public poate avea competenţe legislative pentru a acţiona în anumite situaţii de urgenţă, este o bună practică, atunci când este posibil, ca Partenerul Public să se asigure că are, totodată, capacitatea contractuală necesară pentru a gestiona întregul proiect de PPP sau partea afectată a acestuia în locul Societăţii de Proiect, indiferent de motivul intervenţiei. Părţile vor dori, de asemenea, ca în contractul de PPP să se precizeze în mod clar responsabilitatea pentru costurile de intervenţie şi pentru orice răspundere care decurge din aceasta. Partenerii Publici ar trebui să reţină că drepturile de intervenţie pot să nu fie adecvate pentru toate tipurile de proiecte de PPP în întreaga măsură descrisă în această secţiune (sau chiar deloc). Acesta poate fi cazul, de exemplu, atunci când Partenerul Public nu dispune de expertiză operaţională relevantă pentru un anumit tip de proiect de PPP şi nu există posibilitatea de a găsi contractori calificaţi corespunzător care să îl asiste, caz în care Partenerul Public ar putea prefera să se bazeze pur şi simplu pe alte prevederi contractuale.

    13.2.3. Domeniul de aplicare al drepturilor de intervenţie
        Capacitatea de a interveni ar trebui să fie întotdeauna un drept al Partenerului Public, dar nu şi o obligaţie a acestuia, iar contractul de PPP ar trebui să stabilească în mod clar condiţiile în care este permisă intervenţia. Partenerul Public nu ar trebui să aibă nicio obligaţie contractuală în temeiul contractului de PPP, al oricărui Document de Proiect sau al Acordului Direct cu Finanţatorii Societăţii de Proiect de a remedia vreo încălcare sau de a atenua vreun risc în legătură cu care intervine.

    13.2.4. Răspunderea Partenerului Public pentru pierderile Societăţii de Proiect în caz de intervenţie
        Partenerul Public trebuie să ia în considerare măsura în care este responsabil din punct de vedere contractual pentru orice pierdere suferită de Societatea de Proiect ca urmare a intervenţiei Partenerului Public şi să fie conştient de orice implicaţii pe care poziţia sa cu privire la această chestiune de alocare a riscurilor le poate avea asupra preţurilor. De obicei, poziţia diferă în funcţie de motivul intervenţiei sale (de exemplu, dacă aceasta se datorează sau nu unei încălcări a obligaţiilor Societăţii de Proiect). Tratamentul va depinde, de asemenea, de împrejurarea dacă motivul intervenţiei este atribuibil unui eveniment abordat într-o altă parte a contractului de PPP (cum ar fi forţa majoră - a se vedea Secţiunea 19 (Forţa Majoră) din prezentul Ghid Contractual) - caz în care tratamentul acestor evenimente ar trebui să se supună aceloraşi principii, în măsura în care este posibil.
    13.2.4.1. Compensaţie/Plată în cazul unei intervenţii care nu este declanşată de o neexecutare a Societăţii de Proiect
        Dacă Partenerul Public intervine din motive care nu se datorează nici unei neexecutări a Societăţii de Proiect, nici unui risc pentru care Societatea de Proiect este responsabilă, principiul de bază este că Partenerul Public ar trebui să compenseze Societatea de Proiect în ceea ce priveşte efectele intervenţiei pentru a lăsa Societatea de Proiect în aceeaşi poziţie în care ar fi fost dacă nu ar fi avut loc intervenţia. În cazul în care motivul intervenţiei este imputabil unor evenimente tratate în alte clauze în contractul de PPP (cum ar fi Forţa majoră - a se vedea Secţiunea 19 (Forţa Majoră) din prezentul Ghid Contractual), atunci principiile convenite cu privire la aceste clauze ar trebui să se aplice în măsura în care este posibil, iar drepturile de intervenţie nu ar trebui să ocolească clauzele respective.
        Un exemplu de abordare într-un scenariu de intervenţie care nu este declanşat de o situaţie de neexecutare a obligaţiilor sau de un risc al Societăţii de Proiect este următorul:
        ● dacă intervenţia are loc pe parcursul Perioadei Lucrărilor, Societatea de Proiect are dreptul la o prelungire a termenului şi la compensaţii pentru costurile şi pierderile sale;
        ● dacă intervenţia are loc pe parcursul Perioadei Serviciilor, Societatea de Proiect are dreptul la plata integrală (şi anume, într-un model "guvernul plăteşte", plata de disponibilitate integrală) ca şi cum serviciile ar fi fost prestate integral de Societatea de Proiect, sub rezerva: (i) deducerilor pentru economiile de costuri de operare pe care le obţine Societatea de Proiect în timpul perioadei de intervenţie; (ii) deducerilor de indisponibilitate sau de performanţă care ar urma să fie aplicate în ceea ce priveşte părţile din Servicii încă prestate de Societatea de Proiect şi neafectate de intervenţia Partenerului Public; şi
        ● Societatea de Proiect este de acord să îi ofere asistenţă rezonabilă Partenerului Public pe durata intervenţiei (cu condiţia ca Partenerul Public să ramburseze Societăţii de Proiect pentru orice costuri suplimentare pe care le aceasta suportă).

        Dacă proiectul de PPP implică un model de tip "utilizatorul plăteşte" sau o altă formă de generare de venituri de la terţi, Părţile trebuie să ia în considerare cum vor calcula compensaţia în ceea ce priveşte această formă de venit, însă aceasta este o problemă care va apărea şi în legătură cu alte tipuri de compensaţie. O astfel de compensaţie este probabil să se bazeze pe Modelul Financiar Iniţial sau pe veniturile generate într-o anumită perioadă de timp anterioară intervenţiei.
        Mecanismele de determinare a compensaţiei vor fi similare cu cele pentru alte evenimente de tip "cazuri în care nu există o neîndeplinire a obligaţiilor de către Societatea de Proiect".

    13.2.4.2. Compensaţie/Plată în cazul unei intervenţii declanşate de o neexecutare a Societăţii de Proiect
        În măsura în care intervenţia se datorează unei neexecutări a Societăţii de Proiect sau unui caz de risc pentru care Societatea de Proiect este responsabilă, un exemplu de abordare este următorul:
        ● atunci când intervenţia are loc în Perioada Lucrărilor, Societatea de Proiect nu va avea dreptul la o prelungire a termenului sau la compensaţii în ceea ce priveşte costurile şi pierderile sale;
        ● atunci când intervenţia are loc pe parcursul Perioadei Serviciilor, Partenerul Public ar trebui să analizeze dacă Societatea de Proiect ar trebui să aibă dreptul la plata: (a) integrală (şi anume, într-un model "guvernul plăteşte", la plata de disponibilitate integrală) ca şi cum serviciile ar fi fost executate integral; sau: (b) parţială (adică, reflectând neexecutarea de către Societatea de Proiect a obligaţiilor afectate), ceea ce poate duce la consecinţa de a nu fi datorată nicio plată (sau la o consecinţă similară dacă există deduceri pentru indisponibilitate şi de performanţă nelimitate).

        În fiecare caz, o astfel de plată ar trebui să fie supusă (fără a se lua în considerare de două ori):
        ● deducerilor pentru orice economii de costuri de operare pe care Societatea de Proiect le realizează în timpul perioadei de intervenţie, conform unei estimări rezonabile a Partenerului Public;
        ● deducerilor pentru orice costuri şi obligaţii suportate de Partenerul Public;
        ● deducerilor pentru indisponibilitate sau de performanţă care urmează să fie aplicate în ceea ce priveşte părţile serviciilor prestate în continuare de către Societatea de Proiect şi neafectate de intervenţia Partenerului Public; şi
        ● acordului Societăţii de Proiect de a-i oferi asistenţă rezonabilă Partenerului Public pe durata intervenţiei, pe cheltuiala Societăţii de Proiect.

        Dacă, pe parcursul Perioadei Serviciilor, deducerile aplicate plăţilor lunare conduc la un rezultat negativ, acesta va reprezenta o datorie plătibilă de Societatea de Proiect Partenerului Public (care poate fi compensată cu Plăţile Lunare ulterioare sau cu alte sume datorate Partenerului Public, dacă este cazul).
        Dacă proiectul de PPP implică un model de tip "utilizatorul plăteşte" sau o altă formă de generare de venituri de la terţi, Părţile trebuie să ia în considerare cum vor calcula plata pentru această formă de venit. Este probabil ca ea să urmeze o abordare similară celei convenite pentru o intervenţie fără neexecutare/risc în ceea ce priveşte astfel de venituri, cu reduceri/modificări corespunzătoare pentru a reflecta scenariul de neexecutare/risc.


    13.2.5. Încetarea intervenţiei
        A se vedea: Articolele 29.6.10 şi 29.6.11 din Clauzele Standard.
        Oricare ar fi factorul declanşator al intervenţiei, Partenerul Public ar trebui să aibă întotdeauna dreptul de a se retrage în orice moment, cu o notificare rezonabilă adresată Societăţii de Proiect şi cu privire la o parte sau la întregul proiect de PPP. Odată ce Partenerul Public a transmis o astfel de notificare, acesta ar trebui să se retragă în conformitate cu notificarea respectivă. Perioada de preaviz ar trebui să reprezinte timpul minim rezonabil pentru ca Societatea de Proiect să se mobilizeze din nou pentru a-şi relua obligaţiile contractuale.



    14. Funcţii Autorizate
        A se vedea: Articolul 30 (Funcţii Autorizate) din Clauzele Standard.
        Lista Funcţiilor Autorizate va fi puternic influenţată de natura proiectului, deoarece anumite tipuri de proiecte se pretează mai mult decât altele la Funcţii Autorizate. Funcţiile Autorizate sunt importante în mod special în cazul proiectelor de drumuri şi pot include funcţii precum: (1) asigurarea întreţinerii drumului public şi menţinerea stării corespunzătoare a acestuia pentru siguranţa traficului; (2) instalarea şi întreţinerea semnalizării rutiere, a marcajelor etc.;(3) emiterea de autorizaţii speciale de transport pentru vehicule cu încărcătură agabaritică;(4) emiterea de restricţii temporare de circulaţie pentru efectuarea anumitor lucrări;(5) luarea tuturor măsurilor pentru restabilirea traficului în situaţii de urgenţă;(6) aprobarea instalării şi întreţinerii panourilor publicitare şi de reclamă;(7) emiterea de avize pentru diverse evenimente care au loc pe/în Facilităţile Proiectului (de exemplu, competiţii sportive, concerte) etc. În schimb, PPP-urile pentru scoli şi spitale se pretează la Funcţii Autorizate într-o măsură mult mai mică. În cele din urmă, domeniul de aplicare al Funcţiilor Autorizate trebuie convenit pentru fiecare proiect în parte, ţinând cont de nevoile specifice ale Părţilor şi de măsura în care aceste nevoi pot fi satisfăcute prin instituirea de Funcţii Autorizate în temeiul legislaţiei aplicabile.

    15. Mecanismul de Plată
        A se vedea: Articolul 32 (Tarifele de Utilizare) din Clauzele Standard.
    15.1. Conceptul de mecanism de plată
    15.1.1. Ce este mecanismul de plată?
        Mecanismul de plată constituie esenţa transferului de risc şi al abordării bazate pe performanţă pentru PPP-uri. În cadrul proiectelor de PPP, Partenerul Privat este plătit numai la livrarea Lucrărilor (în cazul plăţilor de etapă pentru construcţii) sau la prestarea serviciilor pe durata contractului de PPP. Prin caracterul bazat pe performanţă al plăţilor, Partenerul Privat este puternic motivat să finalizeze lucrările la timp şi să presteze serviciile în conformitate cu specificaţiile de realizare şi cu standardele de calitate stabilite în contract. În acest mod, PPP-ul asigură livrarea la timp şi la o calitate constantă.
        Mecanismul de plată stabileşte regimul contractual al plăţilor la care va avea dreptul Societatea de Proiect pentru prestarea Serviciilor. Mecanismul de plată ia, de obicei, forma unui set detaliat de clauze şi, prin urmare, în mod ideal, acesta este prevăzut într-o anexă separată la contractul de PPP.

    15.1.2. Tipuri de mecanisme de plată
        Mecanismul de plată este strâns legat de caracteristicile contractului de PPP. Sursele de finanţare utilizate în cadrul PPP-ului sunt deosebit de relevanteîn acest sens, deoarece O.U.G. nr. 39/2018 distinge între:
        ● PPP-urile bazate exclusiv pe plăţi efectuate de Partenerul Public/de alte entităţi de drept public; şi
        ● PPP-urile bazate pe o combinaţie între plăţile efectuate de Partenerul Public/ de alte entităţi de drept public, pe de o parte, şi tarifele suportate de utilizatorii serviciilor prestate (şi anume, Tariful de Utilizare), pe de altă parte.

        Plăţile efectuate de Partenerul Public/de alte entităţi de drept public sunt denumite "plăţi de disponibilitate pentru că nu sunt influenţate de cererea reală a Utilizatorilor pentru serviciul (serviciile) Societăţii de Proiect. În schimb, plăţile de disponibilitate sunt influenţate de criteriile de performanţă stipulate în contractul de PPP.
        Spre deosebire de plăţile de disponibilitate, venitul rezultat din tarifele plătite de Utilizatori este direct influenţat de cererea pentru serviciul (serviciile) Societăţii de Proiect, la fel ca orice alt serviciu prestat pe piaţa liberă (aşa- numitul "risc comercial"). Trebuie remarcat faptul că tarifele pentru utilizatori nu sunt adecvate pentru anumite tipuri de proiecte de PPP (de exemplu, închisori).

    15.1.3. Rolul mecanismelor de plată
     Mecanismul de plată nu se limitează la stabilirea sumei şi a calendarului plăţilor primite de Societatea de Proiect. Este, de asemenea, esenţial ca aceste plăţi să fie legate de performanţa Serviciilor în conformitate cu standardele impuse de către Partenerul Public. Mecanismul de plată este, astfel, un instrument important pentru motivarea Societăţii de Proiect să presteze Serviciile în conformitate cu contractul de PPP (şi, după caz, pentru sancţionarea neîndeplinirii obligaţiilor de către Societatea de Proiect) şi trebuie să fie însoţit de un sistem eficient de monitorizare a performanţei (a se vedea: Secţiunea 13 din prezentul Ghid Contractual}).
     Indiferent de tipul de mecanism de plată utilizat (plăţi de disponibilitate sau o combinaţie între plăţi de disponibilitate şi tarife de utilizare), Societatea de Proiect nu ar trebui să aibă dreptul de a primi plăţi pentru servicii care nu sunt efectiv prestate. În mod similar, Societatea de Proiect nu ar trebui să aibă dreptul de a primi plăţi integrale pentru Serviciile care nu sunt prestate la standardele stipulate în contractul de PPP. În acest din urmă caz, plăţile primite de Societatea de Proiect ar trebui să fie supuse unor deduceri proporţionale cu gradul de neîndeplinire, pe baza unor criterii care ar trebui convenite în detaliu în cadrul mecanismului de plată (a se vedea: Secţiunea 13.1 din prezentul Ghid Contractual).

    15.1.4. Indexarea plăţilor de disponibilitate
        De obicei, riscul de escaladare a costurilor de construcţie poate fi gestionat în mod eficient şi evaluat în mod eficient de Societatea de Proiect, întrucât Perioada Lucrărilor este, în mod uzual, relativ scurtă. Cu toate acestea, Societatea de Proiect nu va putea să gestioneze riscul de escaladare a costurilor pe termen lung şi, având în vedere că o parte semnificativă a plăţii de disponibilitate este alocată pentru servicii sau materiale - de obicei legate de operare şi întreţinere - ale căror costuri sunt susceptibile de a se modifica în timp, transferul acestui risc către Societatea de Proiect este probabil să conducă la preţuri neatractive. Prin urmare, Partenerii Publici reţin de obicei o parte din acest risc printr-o formulă de indexare aplicată plăţii de disponibilitate. Deoarece veniturile Partenerului Public, constând în impozite şi taxe, sunt de obicei legate de inflaţie, acest lucru acoperă, cel puţin parţial, expunerea sa la inflaţie. În majoritatea tranzacţiilor de PPP, doar partea din plata de disponibilitate alocată operării şi întreţinerii este indexată pentru a acoperi acest risc de inflaţie asociat costurilor de operare pentru Societatea de Proiect, în vreme ce partea asociată finanţării investiţiilor de capital rămâne constantă în timp.

    15.1.5. Frecvenţa plăţilor de disponibilitate
        Atât Societatea de Proiect cât şi Partenerul Public au un interes în ceea ce priveşte frecvenţa plăţilor de disponibilitate. Pentru Partenerul Public, frecvenţa plăţilor de disponibilitate are un impact asupra procesului de bugetare. Pentru Societatea de Proiect, plăţile de disponibilitate vor fi utilizate pentru a acoperi plăţile dobânzilor către creditori şi plăţile către subcontractanţi.
        Există avantaje şi dezavantaje între plăţile de disponibilitate mai scăzute şi mai frecvente. Plăţile mai frecvente generează costuri de tranzacţie mai mari pentru Partenerul Public, deoarece costurile de facturare şi decontare a plăţilor sunt mai frecvente. Pe de altă parte, plăţile mai frecvente pot motiva Societatea de Proiect să rezolve mai rapid o problemă potenţială.
        Plăţile mai puţin frecvente creează, la rândul lor, mai multe provocări. În primul rând, este necesară o facilitate de capital de lucru mai mare, ceea ce duce la o structură de finanţare ceva mai puţin eficientă. În al doilea rând, relaţia dintre performanţă şi plată se diminuează pe măsură ce Partenerul Public are nevoie de mai mult timp pentru a plăti Societatea de Proiect. Acest efect poate fi atenuat, totuşi, prin sisteme de monitorizare care urmăresc performanţa Societăţii de Proiect în timp real sau de mai multe ori pe parcursul unei anumite perioade de plată. În plus, problemele pot fi adesea abordate înainte de a se efectua plata, prin programarea unor întâlniri mai frecvente între părţile interesate. Această abordare îi poate oferi Societăţii de Proiect informaţiile necesare pentru a rezolva problemele pe măsură ce apar şi pentru a maximiza plăţile de disponibilitate.
        Plăţile lunare de disponibilitate sunt cele mai frecvente în practica internaţională. Cu toate acestea, preferinţele şi procedurile Partenerului Public pot fi luate în considerare pentru a utiliza o frecvenţă diferită. Nu se recomandă ca plăţile de disponibilitate să fie efectuate mai rar decât trimestrial, din motivele descrise mai sus.

    15.1.6. Deducerile pentru neexecutare
     Un mecanism de deduceri bine conceput motivează Societatea de Proiect să respecte specificaţiile de performanţă (a se vedea: Secţiunea 13.1 din prezentul Ghid Contractual}. Valoarea economică a unui eşec ar trebui să fie cea care determină deducerile;eşecurile care sunt costisitoare pentru Partenerul Public ar trebui să fie costisitoare şi pentru Societatea de Proiect. Neexecutarea de mică însemnătate ar trebui să aibă ca rezultat penalităţi relativ mici. Neexecutarea de importanţă mai mare sau neexecutările de importanţă redusă şi repetate ar trebui să aibă ca rezultat penalităţi substanţial mai mari, în timp ce o neexecutare esenţială pe termen lung poate duce la încălcarea contractului. Pentru a obţine acest efect, dimensionarea penalităţilor este esenţială. În cazul în care penalităţile sunt prea mici, Societatea de Proiect ar putea prefera să accepte penalităţile în loc să rezolve problema de bază. Scopul unei penalităţi este de a motiva Societatea de Proiect să găsească o soluţie dar, dacă penalităţile sunt prea mari, Societatea de Proiect ar putea fi pedepsită în mod nedrept - şi, eventual, ar putea ajunge într-un caz de neexecutare din cauza unei încălcări minore.

    15.1.7. Principiul plăţii zero pentru disponibilitate zero
        Pentru ca un contract de PPP să fie eligibil pentru tratamentul extrabilanţier, Plata Lunară trebuie să fie zero în cazul indisponibilităţii bunului (a se vedea: Tema 4.6.1 din Ghidul/Statistic). Acesta este principiul "plăţi zero pentru disponibilitate zero".


    15.2. Impactul mecanismelor de plată asupra finanţării PPP-ului
        Mecanismul de plată ar trebui să fie strict, dar echitabil pentru Societatea de Proiect, deoarece impunerea unor condiţii nerezonabile poate face imposibilă asigurarea finanţării PPP-ului de către Societatea de Proiect (sau poate duce la falimentul Societăţii de Proiect în cazul în care Partenerul Public impune condiţii care împiedică viabilitatea economică a proiectului). "Corectitudinea" mecanismului de plată este, desigur, un subiect complex, care trebuie analizat şi calibrat cu atenţie de Partenerul Public pentru fiecare proiect în parte (în consultare cu potenţialii finanţatori şi, dacă Partenerul Public consideră necesar, cu angajarea unui consultant extern specializat).
        De regulă, costurile suportate efectiv de Societatea de Proiect nu ar trebui să constituie un criteriu pentru calcularea plăţilor efectuate pentru prestarea Serviciilor (mai degrabă, după cum s-a menţionat mai sus, aceste plăţi ar trebui să fie legate de performanţa Societăţii de Proiect). Cu toate acestea, elementele de cost care sunt în afara controlului Societăţii de Proiect (de exemplu, impozitele locale directe sau indirecte) ar putea fi rambursate de către Partenerul Public (în baza mecanismului denumit "pass-through").

    15.3. Riscul valutar
        A se vedea: Articolul 34.3 (Plăţi) din Clauzele Standard.
        Reglementările valutare din România impun ca plăţile curente între rezidenţii români să fie efectuate în RON. întrucât sumele de plătit în cadrul contractului de PPP vor fi probabil denominate în EUR, articolul 34.3 din Clauzele Standard stabileşte un mecanism contractual care abordează eventualele variaţii ale cursului de schimb valutar EURO/RON între data emiterii unei facturi şi data plăţii acesteia.


    16. Procedura de modificare
    16.1. Modificări ale Partenerului Public
        A se vedea: Articolul 35.1 (Modificări ale Partenerului Public) din Clauzele Standard.
        Partenerul Public ar trebui să aibă întotdeauna libertatea de a modifica sau de a schimba termenii Lucrărilor sau Serviciilor, sub rezerva respectării anumitor standarde stabilite în Clauzele Standard, inclusiv respectarea legislaţiei aplicabile, posibilităţii de a obţine autorizaţiile necesare şi, în general, faptului că o astfel de modificare nu trebuie să afecteze natura de bază a Proiectului (inclusiv profilul de risc). Desigur, Partenerul Public trebuie să recunoască faptul că astfel de modificări ale Partenerului Public vor necesita compensaţii, timp şi exonerări de la executare.
        Mecanismul de modificare de către Partenerul Public cuprins în Clauzele Standard este în mod necesar complex pentru a se asigura că Societatea de Proiect este protejată şi remunerată în mod corespunzător pentru ceea ce reprezintă, în esenţă, o modificare a contractului convenit. Ar putea fi luată în considerare posibilitatea de a permite o abordare mai simplă (eventual implicând numai aprobarea Inginerului Independent şi/sau incluzând costuri sau mecanisme de stabilire a preţurilor convenite în prealabil) pentru anumite modificări "minore" (sub un anumit prag valoric).

    16.2. Modificări ale Societăţii de Proiect
        A se vedea: Articolul 35.2 (Modificări ale Societăţii de Proiect) din Clauzele Standard.
        Societatea de Proiect poate, de asemenea, să propună modificări, dar Partenerul Public nu este obligat să le accepte. Cu toate acestea, este în interesul Partenerului Public să ia în considerare astfel de modificări, deoarece acestea pot reflecta inovaţii şi economii de costuri.
        Dacă o modificare iniţiată de Societatea de Proiect are ca rezultat economii pentru Societatea de Proiect (datorită unei scăderi a costurilor Societăţii de Proiect sau ale unui Subcontractant), întrebarea care se pune este cine ar trebui să aibă dreptul de a păstra aceste economii. Deşi Partenerul Public ar putea păstra integral economiile, un mecanism care implică o împărţire a economiilor se va dovedi probabil mai dezirabil pe termen lung. Aceasta se datorează faptului că, din punctul de vedere al Societăţii de Proiect, faptul de a avea dreptul la o cotă-parte din economiile rezultate în urma modificărilor pe care le iniţiază poate constitui un stimulent puternic pentru a inova şi a face posibile modificările care implică o reducere a costurilor. Prin urmare, aceasta este abordarea reflectată în Clauzele Standard.


    17. Modificare Legislativă
        A se vedea: Articolul 36 (Modificare Legislativă) din Clauzele Standard.
    Conform contractului de PPP, Societatea de Proiect trebuie să respecte în permanenţă Legea aplicabilă şi va stabili preţul ofertei sale ţinând cont de costul asociat cu Legea aplicabilă, în raport cu data ofertei sale. Cu toate acestea, modificarea legislaţiei este un risc politic care nu poate fi controlat de Societatea de Proiect. Drept urmare, majoritatea contractelor de PPP includ clauze care reglementează consecinţele anumitor modificări legislative survenite după data depunerii ofertei, în urma cărora Societatea de Proiect înregistrează întârzieri, costuri suplimentare şi/sau nu poate îndeplini vreuna dintre obligaţiile sale semnificative în temeiul contractului de PPP. Astfel de clauze pot viza şi situaţia în care modificarea legii este benefică şi, într-o astfel de situaţie, Partenerul Public ar trebui să beneficieze şi el. Principiul protejării Societăţii de Proiect împotriva modificării legislaţiei întâmpină deseori rezistenţă din partea multor Parteneri Publici, deoarece Societatea de Proiect va obţine drepturi care, în general, nu sunt acordate altor investitori decât investitorilor din proiectele de PPP. Justificările pentru includerea protecţiei împotriva modificărilor legislative în contractele de PPP sunt următoarele: (a) protecţia împotriva modificării legislaţiei îi permite Societăţii de Proiect să se bazeze pe cadrul juridic aplicabil la data la care şi-a depus oferta şi la care a efectuat verificările necesare - aceasta, la rândul său, îi va permite Societăţii de Proiect să reducă suma care corespunde evenimentelor neprevăzute din oferta sa;(b) Partenerul Public va fi, în general, într-o poziţie mai bună decât Societatea de Proiect pentru a controla o modificare a legislaţiei, cu toate că aceasta va varia în funcţie de rolul Partenerului Public şi: (c) Finanţatorii Principali vor solicita, în general, un anumit tip de protecţie împotriva modificării legislaţiei, în special în jurisdicţiile în care modificarea legislaţiei este considerată mai probabilă (cum ar fi cele din ţările în curs de dezvoltare) şi nu vor fi de acord ca acest risc să fie suportat de Societatea de Proiect, devenind astfel o problemă de "finanţabilitate" ("bankability")
        Un aspect care trebuie reţinut atunci când se iau în considerare clauzele privind modificările legislative este că aceste clauze nu obligă (şi nici nu ar putea obliga) autorităţile publice să nu modifice Legea aplicabilă şi nici nu au ca efect îngheţarea cadrului aplicabil Societăţii de Proiect (aşa cum s-a întâmplat uneori în cazul anumitor proiecte miniere şi petroliere din anumite jurisdicţii). Aceste clauze au doar efectul de a aloca riscul unor astfel de modificări unei părţi sau alteia, oferindu-i Societăţii de Proiect o exonerare de obligaţiile sale, timp şi/sau costuri suplimentare.
        Există mai multe abordări pentru alocarea riscului de modificare a legislaţiei, dar capacitatea unui Partener Public de a împărţi riscul de modificare a legislaţiei cu Societatea de Proiect va depinde de riscul de volatilitate legislativă sau de reglementare în jurisdicţia şi sectorul în cauză, precum şi de maturitatea pieţei. De asemenea, va fi relevantă şi măsura în care creşterea rezultată a costurilor poate fi transferată către utilizatorii terţi. În anumite jurisdicţii în curs de dezvoltare în care riscul de modificare a legislaţiei este perceput ca fiind ridicat de către investitori şi bănci, poate fi necesar ca o clauză de modificare a legislaţiei să acopere toate modificările legislative. Cu toate acestea, având în vedere că România este membră a Uniunii Europene, Clauzele Standard adoptă o abordare mai dezvoltată a împărţirii riscului de modificare a legislaţiei, aşa cum a fost observată în anumite jurisdicţii şi a devenit parte a modelelor standardizate de contracte, iar aceasta se bazează pe următoarea alocare a riscurilor:
        ● Modificări Legislative Discriminatorii - acestea sunt modificări legislative care sunt discriminatorii, deoarece se aplică proiectului de PPP şi nu unor proiecte similare, sau Societăţii de Proiect şi nu altor persoane, sau operatorilor de PPP şi nu altor părţi;
        ● Modificări Legislative Specifice - acestea sunt modificări legislative care au un impact specific asupra prestării de servicii identice sau similare cu serviciile proiectului de PPP sau asupra asociaţilor/acţionarilor întreprinderilor care prestează astfel de servicii (Partenerul Public va dori să definească în mod clar natura serviciilor);

        Riscul de Modificări Legislative Discriminatorii şi de Modificări Legislative Specifice ale legislaţiei este alocat Partenerului Public pentru a răspunde preocupării Societăţii de Proiect cu privire la posibilitatea adoptării unor legi care ar putea avea ca efect o diferenţiere a sa sau a operatorilor privaţi de infrastructură într-un mod care ar avea un impact negativ asupra rentabilităţii preconizate a capitalului propriu. De exemplu, ar putea fi vorba de introducerea unui impozit sau a unei suprataxe care se aplică numai proiectului său de PPP sau care se aplică numai activităţii sale, deoarece este operată de sectorul privat, sau de punerea în aplicare a unor reglementări de mediu mai semnificative care nu sunt impuse operatorilor din sectorul public ai unor bunuri similare;
        ● Modificări Legislative Generale care impun cheltuieli de capital în perioada de operare - acestea sunt modificări generale ale legislaţiei (şi anume altele decât Modificările Legislative Discriminatorii şi Modificările Legislative Specifice) care impun Societăţii de Proiect să suporte cheltuieli de capital după finalizarea Lucrărilor în cursul perioadei de operare. Riscul acestor modificări este, de asemenea, alocat Partenerului Public având în vedere că, în jurisdicţiile în care se aplică, se consideră că această abordare oferă un raport cost-beneficiu mai bun, deoarece Societatea de Proiect nu are mijloacele de a absorbi costuri potenţial semnificative odată ce proiectul de PPP este operaţional iar bunul relevant este construit şi ar putea include în preţ costurile referitoare la situaţiile neprevăzute; şi
        ● Orice Alte Modificări Legislative - acestea sunt toate celelalte modificări legislative, inclusiv cele care presupun cheltuieli de capital în Perioada Lucrărilor (dar cu excepţia categoriilor de mai sus). Riscul acestor modificări este alocat Societăţii de proiect pe întreaga durată a contractului de PPP, având în vedere că Societatea de Proiect este capabilă să gestioneze şi să absoarbă orice impact asupra preţurilor.

        Cu toate acestea, capacitatea de a transfera riscul modificărilor care necesită cheltuieli de capital în Perioada Lucrărilor va depinde de durata Perioadei Lucrărilor şi de predictibilitatea regimului juridic. O perioadă deosebit de lungă şi/sau un regim mai puţin stabil ar putea impacta finanţabilitatea proiectului ("bancability) şi ar putea fi necesară o altă alocare a riscurilor. În cadrul acestei abordări mai dezvoltate de împărţire a riscurilor, Societatea de Proiect va suporta (o parte din) riscul general de afacere care se aplică tuturor întreprinderilor.
        Trebuie reţinut că alocarea către Partenerul Public a riscurilor legate de Modificările Legislative Generale poate, în anumite circumstanţe, aibă un impact asupra tratamentului statistic al contractului de PPP (a se vedea: Tema 8 din Ghidul Statistic).

    18. Cazuri de Compensare şi Cazuri de Exonerare
        Articolul 37 din Clauzele Standard tratează mecanismul pentru "Cazuri de Compensare" şi "Cazuri de Exonerare". Distincţia este importantă pentru Partenerul Public, deoarece Cazurile de Exonerare îi oferă Societăţii de Proiect dreptul la o prelungire a termenului, în timp ce Cazurile de Despăgubire vor da naştere la plăţi de către Partenerul Public, în plus faţă de prelungirea termenului. După cum s-a discutat mai sus, Contaminările şi Descoperirile Arheologice pot constitui, în anumite circumstanţe, Cazuri de Compensare. Totodată, o Acţiune Adversă a Guvernului îi conferă Societăţii de Proiect dreptul la compensaţii.

    19. Forţă Majoră
        A se vedea: Articolul 38 (Forţa majoră) din Clauzele Standard.
    19.1. Aspecte esenţiale
        Legea română defineşte forţa majoră ca fiind "orice eveniment extern, imprevizibil,absolut invincibilşi inevitabil". Regimul juridic al Forţei Majore se aplică în măsura în care părţile nu convin altfel. Contractul de PPP poate conţine deci (şi ar trebui să conţină) o clauză de forţă majoră proprie adaptată la cerinţele specifice proiectului.
        În general, scopul unei clauze de Forţă Majoră într-un contract de PPP este: (a) să definească evenimentele sau circumstanţele asupra cărora Părţile au convenit că ar trebui considerate Forţă Majoră;(b) să scutească Partea Afectată de răspundere şi să o exonereze de îndeplinirea în continuare a obligaţiilor care îi revin în temeiul contractului de PPP pe perioada în care Cazul de Forţă Majoră continuă;(c) să prevadă obligaţiile Părţilor în legătură cu Cazul de Forţă Majoră (de obicei, informare şi atenuare);(d) să prevadă drepturi de încetare în ipoteza unui Caz de Forţă Majoră care depăşeşte o anumită perioadă de timp ; şi (e) să precizeze alocarea costurilor rezultate ca urmare a Cazului de Forţă Majoră şi să determine plăţile la încetarea Contractului.
        La negocierea clauzelor privind Forţa Majoră, se presupune că riscul apariţiei unui Caz de Forţă Majoră este dincolo de controlul Părţilor şi nu ar trebui să fie atribuit unei singure Părţi. În consecinţă, consecinţele financiare care rezultă în urma producerii unui Caz de Forţă Majoră ar trebui să fie împărţite. Clauzele privind Forţa Majoră ar trebui, de asemenea, să se distingă de clauzele de impreviziune, care se referă la circumstanţe neaşteptate în care executarea devine mai oneroasă, fără a fi imposibilă.
        Societatea de Proiect şi Finanţatorii Principali vor analiza în detaliu clauzele privind Forţa Majoră şi vor dori să se asigure că definiţia Cazului de Forţă Majoră, precum şi drepturile şi obligaţiile sale în legătură cu Forţa Majoră din contractul de PPP sunt reflectate în celelalte Documente ale Proiectului şi, în special, în Contractul(ele) de Proiectare şi Construcţie şi în orice acorduri necesare referitoare la operarea şi întreţinerea proiectului de PPP.
        În linii mari, există două abordări pentru redactarea clauzelor de forţă majoră:
        ● abordarea "deschisă", în care se stabileşte o definiţie contractuală generală a forţei majore (cum ar fi imprevizibilitatea, inevitabilitatea şi imposibilitatea de a executa), iar o listă nelimitativă de evenimente sau circumstanţe este furnizată doar ca exemplu, presupunând că acestea corespund definiţiei; şi
        ● abordarea "limitativă", în care este furnizată o listă exhaustivă de evenimente.

        Cele mai multe jurisdicţii de drept civil utilizează abordarea deschisă (deoarece aceasta urmează abordarea Codului civil) iar această abordare poate fi, totodată, mai adecvată pe pieţele emergente (cum este România), unde aşteptarea ca Societatea de Proiect să gestioneze (şi să stabilească un preţ pentru) toate acele riscuri care nu se încadrează într-o listă limitativă ar putea fi o provocare mai mare. Cu toate acestea, trebuie remarcat faptul că natura "deschisă" a definiţiei Forţei Majore este un element cu un impact semnificativ asupra tratamentului statistic (a se vedea: paginile 74-77 din Ghidul Statistic).
        Pentru motivele prezentate mai sus, Clauzele Standard au adoptat o abordare limitativă. Partenerul Public şi consultanţii săi ar trebui să discute acest aspect la începutul procesului de redactare a contactului de PPP pentru a adopta o poziţie.

    19.2. Forţa majoră "politică" în contractele de PPP
        În contractele comerciale încheiate între entităţi private, evenimentele care nu pot fi controlate de părţi vor include în mod tradiţional calamităţi naturale (cum ar fi dezastrele naturale, epidemiile etc.), precum şi evenimente "politice" care pot fi controlate sau influenţate de autorităţile guvernamentale (cum ar fi grevele generale, naţionalizările, refuzul de a acorda licenţe etc.). Atunci când această abordare este luată în considerare în contractele de PPP, trebuie manifestată prudenţă, având în vedere că Partenerul Public, fiind o entitate guvernamentală, are un anumit control asupra unor astfel de evenimente politice şi ar trebui, fără îndoială, să suporte acest risc. În cazul în care există cazuri de risc politic alocate Partenerului Public, aceste evenimente vor necesita un tratament separat. În prezentul Ghid Contractual, astfel de cazuri sunt tratate ca "Acţiune Adversă a Guvernului".

    19.3. Efectele Cazurilor de Forţă Majoră
        Apariţia unui Caz de Forţă Majoră îi permite Societăţii de Proiect să fie scutită de obligaţiile care îi revin în temeiul contractului de PPP, în măsura în care această exonerare este consecinţa directă a Cazului de Forţă Majoră.
        Atunci când Cazul de Forţă Majoră intervine în Perioada Lucrărilor, acesta va include, în special, amânarea datei la care infrastructura ar fi trebuit să fie finalizată de către Societatea de Proiect.
        În situaţia în care Cazul de Forţă Majoră intervine în Perioada Lucrărilor:
        ● în acele contracte de PPP în care Societatea de Proiect îşi asumă riscul comercial în ceea ce priveşte utilizatorii privaţi (cum ar fi drumurile cu taxă), apariţia unui Caz de Forţă Majoră care face imposibilă executarea va duce la pierderea de venituri de către Societatea de Proiect.
        ● în alte contracte de PPP, în care Partenerul Public are obligaţii de plată faţă de Societatea de Proiect pentru serviciile prestate sau pentru infrastructura pusă la dispoziţie, apariţia unui Caz de Forţă Majoră poate să nu scutească Partenerul Public de obligaţia sa de plată, chiar dacă Societatea de Proiect este scutită de executare. Cu toate acestea, pentru a reflecta principiul de alocare a riscurilor stabilit mai sus, Partenerul Public poate lua în considerare reducerea valorii acestor plăţi la o sumă egală cu serviciul datoriei şi la o sumă suficientă pentru a acoperi costurile fixe de operare ale Proiectului (dar nu şi costurile variabile sau profitul).

        În funcţie de tipul de proiect, Partenerul Public trebuie să analizeze dacă este necesară luarea în considerare şi a altor exonerări specifice (cum ar fi, de exemplu, exonerarea de deduceri la plată). Întrucât consecinţele Cazului de Forţă Majoră ar trebui să fie împărţite între Părţi, apariţia unui Caz de Forţă Majoră nu ar trebui, totuşi, să-i permită Societăţii de Proiect să solicite costuri suportate ca urmare a unui Caz de Forţă Majoră.
        În multe contracte de PPP, un Caz de Forţă Majoră prelungit (de obicei, peste 6-12 luni consecutive) va declanşa dreptul ambelor părţi de a înceta contractul de PPP. În cazul în care Societatea de Proiect doreşte să înceteze contractul în temeiul unui Caz de Forţă Majoră prelungit, s-ar putea argumenta că Partenerul Public ar trebui să aibă opţiunea de a solicita continuarea contractului de PPP, cu condiţia ca Societatea de Proiect să fie compensată în mod corespunzător.
        Nu este neobişnuit să se specifice evenimente care sunt excluse în mod expres din definiţia Forţei Majore sau care se califică drept Forţă Majoră doar dacă se produc într-o măsură suficientă. În acest caz, redactarea se va concentra pe ceea ce nu este Forţă Majoră iar nu pe ceea ce este. De exemplu, în ţările în care anumite evenimente naturale au loc în mod frecvent (cum ar fi ploile sezoniere care duc la inundaţii) şi care ar fi trebuit să facă parte din măsurile de precauţie ale Societăţii de Proiect atunci când şi-a formulat preţul propus, ar trebui specificat gradul acestor evenimente, astfel încât numai evenimentele "excepţionale" să fie considerate Forţă Majoră (de exemplu, inundaţii de o amploare care nu se produce mai frecvent decât o dată la fiecare [100] ani sau cutremure cu o intensitate seismică specifică). Aceeaşi abordare poate fi adecvată în ceea ce priveşte anumite evenimente de risc climatic (de exemplu, includerea doar a ploilor abundente peste o rată specificată sau a temperaturilor în afara unui interval specificat). Având în vedere caracterul general al Clauzelor Standard, această abordare nu este inclusă, dar poate fi luată în considerare de Partenerul Public în funcţie de caracteristicile unui anumit PPP.


    20. Acţiune Adversă a Guvernului
        A se vedea: Articolul 39 (Acţiune Adversă a Guvernului) din Clauzele Standard.
    20.1. Conceptul de AAG şi diferenţele faţă de Forţa Majoră
        Conceptul de Acţiune Adversă a Guvernului (sau AAG), care este denumit uneori şi "forţă majoră politică", se regăseşte de obicei doar în contractele în care una dintre părţi este o entitate de drept public sau un guvern. Scopul clauzelor AAG este de a aloca anumite tipuri de riscuri "politice" Partenerului Public.
        AAG prezintă similitudini cu apariţia unui Caz de Forţă Majoră. De exemplu, în cazul în care se produce o AAG, este convenit, în general, că Societatea de Proiect poate solicita o exonerare de la obligaţiile care îi revin în temeiul contractului de PPP. Procedura pe care trebuie să o urmeze Societatea de Proiect pentru a stabili că este necesară o exonerare este, de asemenea, foarte asemănătoare cu procedura urmată după apariţia unui Caz de Forţă Majoră. În cele din urmă, ambele Părţi ar avea, de obicei, dreptul de a înceta contractul de PPP în cazul în care o AAG durează mai mult de o anumită perioadă de timp (în general, între 6şi12 luni). Cu toate acestea, în contractele de PPP, riscul apariţiei unei AAG este alocat Partenerului Public, ceea ce are consecinţe semnificative, în primul rând, Societatea de Proiect va avea dreptul de a solicita compensaţii pentru pierderile suferite ca urmare a apariţiei AAG. În al doilea rând, sumele care trebuie plătite Societăţii de Proiect în caz de încetare ca urmare a unei AAG ar trebui să fie similare cu cele care trebuie plătite în caz de neexecutare a obligaţiilor de către Partenerul Public.

    20.2. Definiţia AAG
        Întrucât AAG este un risc alocat Partenerului Public, apariţia acestuia poate duce la plata de către Partenerul Public a unor compensaţii semnificative. În consecinţă, Partenerul Public ar trebui să analizeze cu atenţie domeniul de aplicare al AAG, cu o listă foarte limitată de evenimente AAG. În funcţie de proiectul de PPP, definiţia AAG ar trebui, totodată, adaptată pentru a lua în considerare riscurile specifice ale unui anumit proiect de PPP (de exemplu, poluarea apei în amontele unui proiect de PPP din sectorul apei sau construirea unui port sau aeroport concurent la o anumită distanţă de portul sau aeroportul operat de Societatea de Proiect).

    20.3. Clauzele AAG şi clauzele de "Modificare Legislativă"
        Modificarea Legislativă este adesea inclusă ca un element al definiţiei AAG. Cu toate acestea, există anumite avantaje în tratarea separată a celor două subiecte, aşa cum s-a procedat în prezentul Ghid Contractual. Modificările Legislative pot fi în beneficiul sau în detrimentul uneia dintre Părţi sau al ambelor Părţi, în timp ce o AAG - prin definiţie - poate apărea numai dacă există un impact negativ asupra Societăţii de Proiect.

    20.4. Pragul valoric minim
        La fel ca în cazul clauzei privind Modificarea Legislativă, Partenerul Public trebuie să analizeze dacă toate AAG ar trebui să declanşeze consecinţele contractuale prevăzute de aceasta (exonerare, compensare, încetare) sau dacă ar trebui specificat un prag valoric minim. În cazul în care se specifică un prag valoric, numai AAG care au consecinţe peste pragul valoric minim îi vor permite Societăţii de Proiect să solicite compensaţii şi/sau încetarea.

    20.5. De ce contractele de PPP conţin clauze AAG?
        Riscurile AAG nu se află sub controlul Societăţii de Proiect, dar Societatea de Proiect poate fi afectată în mod negativ de apariţia acestora. Din cauza impactului potenţial al evenimentelor AAG asupra capacităţii Societăţii de Proiect de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale şi de a fi plătită, Societatea de Proiect şi Finanţatorii Principali vor evalua cu atenţie riscul apariţiei unor astfel de evenimente şi se vor aştepta ca orice risc AAG semnificativ să fie identificat şi alocat Partenerului Public în cadrul contractului de PPP. Transferul oricăror riscuri AAG către Societatea de Proiect este posibil să aibă două consecinţe din cauza lipsei de control al Societăţii de Proiect asupra apariţiei sau gestionării unor astfel de evenimente: (i) cel puţin, să atragă o primă de preţ ridicată (care ar putea face ca proiectul de PPP să devină nesuportabil) sau;(ii) pur şi simplu să facă proiectul de PPP neatractiv pentru sectorul privat (cu riscul de a nu exista ofertanţi) şi nefinanţabil ("non-bankable"'). Prin urmare, scopul unei clauze AAG (şi al inserării unei astfel de clauze în Clauzele Standard} este de a-i aloca Partenerului Public anumite tipuri de riscuri politice convenite, de a aborda consecinţele apariţiei unor astfel de riscuri (inclusiv posibila încetare) şi de a-i oferi Societăţii de Proiect o exonerare şi o compensaţie corespunzătoare.


    21. Încetarea contractului de PPP
    21.1. Cazuri de încetare
        A se vedea: Articolul 42 (Caz de Neexecutare de către Societatea de Proiect), Articolul 43 (Caz de Neexecutare de către Partenerul Public) şi articolul 44 (Alte cazuri de încetare) din Clauzele Standard.
        Atunci când Partenerii Publici şi Societăţile de Proiect încheie contracte de PPP, obiectivul este ca aceste contracte să îşi urmeze cursul şi ca drepturile şi obligaţiile să rămână valabile pe toată durata contractului, adesea timp de mai multe decenii. Totuşi, precum în cazul oricărui contract - şi în special al unui contract pe termen lung de această natură - pot exista cazuri excepţionale în care una sau ambele Părţi pot dori sau pot fi nevoite să înceteze contractul de PPP înainte de termen. În mod obişnuit, aceasta ar fi consecinţa unor evenimente care au un impact foarte grav asupra proiectului sau asupra Părţilor şi care nu sunt remediate sau rezolvate în alt mod pentru a permite continuarea proiectului, cum ar fi: (a) neîndeplinirea de către Partenerul Public a unor obligaţii semnificative, o modificare a legislaţiei sau un eveniment AAG, (b) neîndeplinirea de către Societatea de Proiect a unor obligaţii semnificative şi: (c) cazuri de Forţă Majoră prelungită sau indisponibilitatea unor asigurări esenţiale proiectului. În conformitate cu O.U.G. nr. 39/2018, Partenerul Public deţine, de asemenea, un drept de încetare unilaterală pentru motive care ţin de interesul public sau pentru alte motive.
        În absenţa unor clauze contractuale adecvate privind încetarea contractului, este posibil ca Partenerul Public să nu poată înceta contractul de PPP sau să fie expus unor cereri de compensare disproporţionate. Este posibil chiar să nu poată atrage nivelul dorit de concurenţă între participanţii la procedura de atribuire a proiectului de PPP, deoarece părţile din sectorul privat se pot afla în imposibilitatea de a încheia un contract de PPP fără clauze exprese privind încetarea. Aceasta se datorează faptului că practica din piaţă a arătat că, în sectorul privat, investitorii profesionişti şi prudenţi nu sunt dispuşi să se angajeze în proiecte de PPP, iar Finanţatorii Principali nu sunt pregătiţi să acorde împrumuturi, fără o asigurare rezonabilă că drepturile Societăţii de Proiect în temeiul contractului de PPP - şi investiţia lor (atât capitaluri proprii, cât şi datorii) - beneficiază de o protecţie rezonabilă împotriva oricărei încetări neaşteptate sau anticipate a contractului de PPP şi că vor fi compensaţi în mod echitabil în cazul unei încetări anticipate. Este în interesul ambelor Părţi ca încetarea să aibă loc numai în circumstanţe definite în mod expres - şi excepţionale - şi să se aplice, totodată, clauze extensive privind consecinţele încetării, inclusiv un mecanism clar de compensare.
        Evenimentele tipice de încetare anticipată abordate în mod expres în contractele de PPP (şi în Clauzele Standard} pot fi rezumate după cum urmează:
    21.1.1. Încetarea ca urmare a neexecutării de către Partenerul Public:
        Societatea de Proiect va solicita, de obicei, dreptul expres de a rezilia contractul de PPP (şi de a fi compensată) în cazul unor încălcări ale Partenerului Public care au un efect negativ semnificativ asupra proiectului sau asupra Societăţii de Proiect (cum ar fi neplata, în cazul în care Societatea de Proiect nu a încălcat contractul). Acţiunile sau inacţiunile specifice ale Partenerului Public (cum ar fi nerespectarea obligaţiei de a construi o infrastructură de conectare esenţială) sau apariţia anumitor evenimente pentru care Partenerul Public este responsabil în temeiul contractului de PPP (cum ar fi o modificare a legislaţiei (a se vedea:Secţiunea 17(Modificare Legislativă) din prezentul ghid Contractual) sau alte evenimente menţionate în Secţiunea 20 (Acţiune Adversă a Guvernului) din prezentul Ghid Contractual), care, în fiecare caz, au un efect negativ semnificativ asupra proiectului sau asupra Societăţii de Proiect pot fi uneori abordate în cadrul unor clauze specifice separate care dau naştere, totodată, unor drepturi de încetare similare ale Societăţii de Proiect.

    21.1.2. Încetarea voluntară
        A se vedea: Articolul 44.2 din Clauzele Standard.
        Partenerul Public va încerca în mod uzual să înceteze contractul de PPP, la discreţia sa, din motive de oportunitate sau care ţin de interesul public. Acest drept de încetare poate avea diverse denumiri, inclusiv încetare/denunţare unilaterală, încetare/denunţare voluntară sau încetare/denunţare pentru oportunitate ori pentru motive ce ţin de interesul public. Societatea de Proiect nu are un drept reciproc.
    O.U.G. nr. 39/2018 îi permite în mod expres Partenerului Public să înceteze unilateral contractul de PPP din motive care ţin de interesul public, cu condiţia îndeplinirii următoarelor condiţii cumulative:
        ● Acest drept, inclusiv categoriile de motive excepţionale legate de interesul public pe care Partenerul Public le poate invoca, a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, precum şi în contractul de PPP, într-un mod clar, precis şi neechivoc;motivele menţionate anterior pot fi legate, de exemplu, de sănătatea publică, de protecţia mediului, de standardele de siguranţă şi de calitate, de suportabilitatea Tarifelor de Utilizare, de necesitatea de a asigura accesul nelimitat la un anumit serviciu public etc.; şi
        ● Notificarea prealabilă a Partenerului Privat, a Societăţii de Proiect şi a Finanţatorilor Principali.

        În cazul în care încetarea contractului de PPP de către Partenerul Public, din motive care ţin de interesul public, este în detrimentul Partenerului Privat sau al Societăţii de Proiect, atunci acesta/aceasta din urmă are dreptul la o compensaţie. Mecanismul de calcul al compensaţiei este prevăzut în contractul de PPP (a se vedea: Articolul 46 din Clauzele Standard).

    21.1.3. Încetarea ca urmare a neexecutării de către Societatea de Proiect
        Partenerul Public va dori să se protejeze pentru a nu fi legat de un contract pe termen lung care nu este executat la standardul contractual convenit de către Societatea de Proiect. Partenerul Privat, Societatea de Proiect şi Finanţatorii Principali vor accepta încetarea pentru neexecutare de către Societatea de Proiect (sub rezerva drepturilor de intervenţie ale Partenerului Public şi ale Finanţatorilor Principali discutate mai sus) cu privire la o listă de încălcări grave. Toate părţile vor dori să evite încetarea contractului în cazul unor încălcări minore ("tehnice" sau "hair-triggef) şi al unor încălcări care pot fi remediate cu preaviz şi în timp util. Lista obişnuită a încălcărilor grave (şi cea inclusă în Clauzele Standard) ar include: orice neexecutare care are un efect semnificativ şi negativ asupra Serviciilor care urmează să fie prestate în cadrul contractului de PPP, acumularea de încălcări numeroase neremediate în timp, abandonarea proiectului, acumularea de penalităţi pentru neexecutare peste un anumit prag valoric şi/sau la timp, nefinalizarea Lucrărilor într-o perioadă convenită după data programată de finalizare ("Data Limită"), falimentul şi încălcările în materie de anticorupţie şi de sănătate & siguranţă. Fiecare sectoreconomic şi proiect va avea, de asemenea, propriile exemple de încălcare specifice proiectului respectiv.

    21.1.4. Alte cazuri de încetare
        Atât Societatea de Proiect cât şi Partenerul Public vor dori să se protejeze împotriva unei legături contractuale pe termen lung care nu poate fi executată în totalitate ca urmare a unei împrejurări care nu este consecinţa culpei niciuneia dintre Părţi şi dacă nu s-a convenit asupra unei soluţii pentru continuarea contractului de PPP (de exemplu, din cauza unei situaţii de Modificare Legislativă Calificată (a se vedea: Articolul 36.3 din Clauzele Standard}, a unei situaţii de Forţă Majoră prelungită (a se vedea: Articolul 38.3 din Clauzele Standard}, a unei situaţii de AAG prelungite (a se vedea: Articolul 39.8 din Clauzele Standard} sau a indisponibilităţii unei asigurări esenţiale).


    21.2. Efectele încetării
        A se vedea: Articolul 45 (Efectele încetării) din Clauzele Standard.
        În urma încetării contractului de PPP:
        ● Drepturile stabilite de Partenerul Public în favoarea Partenerului Privat sau a Societăţii de Proiect încetează automat (a se vedea: Articolul 45.1.1 din Clauzele Standard);
        ● Partenerul Public poate prelua acţiunile/părţile sociale ale Partenerului Privat în Societatea de Proiect, în conformitate cu clauzele contractului de PPP (a se vedea: Articolul 45.2 din Clauzele Standard); Partenerul Public poate prelua acţiunile/părţile sociale fie cu titlu gratuit (în cazul în care contractul de PPP a expirat), fie în schimbul unui preţ stabilit în conformitate cu documentaţia de atribuire şi cu clauzele contractului de PPP (în cazul în care contractul de PPP a încetat înainte de expirarea sa) (a se vedea: Articolul 46 din Clauzele Standard}]
        ● Bunurile realizate sau dobândite de Societatea de Proiect şi care constituie obiectul contractului de PPP, precum şi bunurile necesare derulării serviciului public sunt transferate Partenerului Public (în acest scop, bunurile trebuie să fie libere de sarcini, funcţionale şi exploatabile, conform standardelor aplicabile serviciului public şi/sau bunurilor similare, conform contractului de PPP) (a se vedea: Articolul 45.1 din Clauzele Standard); Bunurile sunt transferate Partenerului Public fie cu titlu gratuit (în cazul în care contractul de PPP a expirat), fie în schimbul unei compensaţii calculate conform unui mecanism stabilit în contractul de PPP (în cazul în care contractul de PPP încetează înainte de expirarea sa) (a se vedea: Articolul 46 din clauzele standard);
    ● Regimul oricăror alte categorii de bunuri în caz de încetare poate fi stabilit în contractul de PPP (de exemplu, Clauzele Standard stabilesc dreptul Partenerului Public de a solicita novaţia în favoarea sa a Contractului de Operare şi dreptul de a cumpăra de la Societatea de Proiect (sau de la oricare dintre Afiliaţii acesteia din urmă) toate sau o parte din Bunuri, stocurile de materiale, piesele de schimb şi alte bunuri mobile deţinute de Societatea de Proiect (sau de oricare dintre Afiliaţii acesteia) şi care sunt în mod rezonabil necesare Proiectului (a se vedea: Articolul 45.1.5 din Clauzele Standard).

        Totodată, în conformitate cu Clauzele Standard (a se vedea: Articolul 45.1.3 din Clauzele Standard}, în cazul în care contractul de PPP încetează înainte de emiterea Certificatului de Finalizare a Lucrărilor, atunci:
        ● Societatea de Proiect trebuie să îi transfere Partenerului Public orice Lucrări deja realizate, dar care nu fac încă parte din Facilităţile Proiectului; şi
        ● Partenerul Public are dreptul de a solicita: (1) novaţia în favoarea sa a Contractului de Proiectare şi Construcţie şi: (2) ca Echipamentele de Construcţie, Echipamente şi materialele necesare pentru finalizarea Lucrărilor să rămână la dispoziţia sa pentru o perioadă limitată de timp.


    21.3. Compensaţii la încetarea contractului
        A se vedea: Articolul 46 (Compensaţii în caz de încetare) din Clauzele Standard.
    21.3.1. Aspecte esenţiale
        Compensaţiile la încetarea contractului reprezintă un element esenţial al alocării riscurilor în contractul de PPP şi sunt esenţiale pentru a determina dacă proiectul de PPP va putea fi finanţat de către Finanţatorii Principali (sau "bancabil"). Acestea acoperă cazurile în care contractul de PPP poate fi încetat înainte de termenul său normal, fie: (i) de către Partenerul Public în cazul nerespectării de către Societatea de Proiect a obligaţiilor sale sau pentru motive legate de interesul public, (ii) de către Societatea de Proiect în cazul nerespectării de către Partenerul Public a obligaţiilor sale, sau: (iii) de către oricare dintre Părţi în cazul unui Caz de Forţă Majoră prelungită, al unei AAG sau al unei Modificări Legislative (vă rugăm să consultaţi orientările relevante în acest sens de mai sus), precum şi suma care va fi plătită de către Partenerul Public Societăţii de Proiect.

    21.3.2. Principii de calcul al plăţilor la încetarea contractului
        Suma care trebuie plătită Societăţii de Proiect la încetarea anticipată a contractului de PPP va depinde de motivele pentru care contractul de ppp încetează. Prevederile din prezenta Secţiune se bazează pe următoarele principii:
    21.3.2.1. Încetarea în ipoteza unui Caz de Neexecutare de către Partenerul Public, unei AAG, unei Modificări Legislative sau unei încetări voluntare de către Partenerul Public
        În cazul în care contractul de PPP este încetat ca urmare a neexecutării de către Partenerul Public, a prelungirii unei AAG, a unei Modificări Legislative sau a încetării unilaterale de către Partenerul Public din motive legate de interesul public, Societatea de Proiect ar trebui să obţină rambursarea sumelor utilizate pentru finanţarea proiectului de PPP (capitaluri proprii şi datorii), precum şi a randamentelor preconizate pentru un număr determinat de ani care urmează să fie negociat între Părţi şi care nu depăşeşte durata contractului de PPP.
        Pentru a fi lăsată în aceeaşi situaţie ca şi cum contractul de PPP nu ar fi fost încetat, Societatea de Proiect se va aştepta, de asemenea, să fie compensată pentru orice plăţi compensatorii datorate personalului concediat, precum şi pentru costurile plătibile ca urmare a încetării anticipate a contractelor cu subcontractanţii săi.

    21.3.2.2. Compensaţii pentru acoperirea datoriei principale nerambursate
        Calculul plăţilor care trebuie efectuate către Societatea de Proiect pentru rambursarea sumelor datorate Finanţatorilor Principali include, în general: (i) principalul restant conform Documentelor de Finanţare Principală, precum şi: (ii) orice dobânzi, penalităţi şi comisioane, şi: (iii) costurile cu încetarea relaţiei contractuale care decurg din acordurile de hedging aplicabile.
        Anumite sume ar trebui deduse din sumele plătite Finanţatorilor Principali, cum ar fi: (i) orice sume creditate în contul bancar al Societăţii de proiect (care sunt garantate în beneficiul Finanţatorii Principali), (ii) orice profituri rezultate din încetarea acordurilor de hedging, (iii) orice venituri primite din asigurări şi: (iv) în general, orice alte sume recuperate de Finanţatorii Principali anterior datei la care se plăteşte compensaţia la încetare.
        În consecinţă, este recomandabil ca Partenerul Public să studieze termenii Documentelor de Finanţare Principală, pentru a înţelege pe deplin sumele care pot deveni plătibile în cazul încetării anticipate a contractului.

    21.3.2.3. Rambursarea sumelor datorate investitorilor în capitalul Societăţii de Proiect
        Partenerul Public ar trebui să ia în considerare diferite opţiuni pentru calculul valorii compensaţiei care trebuie plătită în plus faţă de datoria principală nerambursată, pentru a compensa investitorii în capitalul Societăţii de Proiect.
        Următoarea listă descrie o parte a acestor opţiuni:
    Abordarea bazată pe Modelul Financiar Iniţial [Opţiunea 1a]
        Conform acestei abordări, compensaţia pe care Partenerul Public trebuie să o plătească pentru a compensa investitorii în capitalul Societăţii de Proiect este determinată în funcţie de randamentele preconizate în Modelul Financiar Iniţial. În consecinţă, Partenerul Public va trebui să plătească suma care, împreună cu toate sumele deja plătite investitorilor în capitalul Societăţii de Proiect anterior datei la care contractul de PPP încetează, va asigura că investitorii în capitalul Societăţii de Proiect recuperează rata internă de rentabilitate prevăzută în Modelul Financiar Iniţial.
        Principalul avantaj al acestei abordări constă în uşurinţa punerii sale în aplicare şi în faptul că lasă mai puţin loc de dispute decât celelalte abordări.
        Cu toate acestea, un dezavantaj semnificativ este faptul că această opţiune presupune că Societatea de Proiect a funcţionat conform planificării din Modelului Financiar Iniţial. Cu alte cuvinte, abordarea nu ia în considerare performanţa reală a Societăţii de Proiect în cadrul contractului de PPP. Prin urmare, suma plătită de Partenerul Public în cadrul acestei abordări va fi redusă în cazul în care Societatea de Proiect a avut performanţe mai bune decât cele preconizate, ceea ce ar putea motiva Partenerul Public să înceteze un contract de PPP în cadrul căruia Societatea de Proiect are performanţe bune. În mod similar, dacă Societatea de Proiect a avut performanţe mai slabe decât cele preconizate, va exista un stimulent puternic pentru a se asigura că proiectul de PPP este încetat, deoarece compensaţia de încetare va fi mai "profitabilă" decât executarea efectivă a contractului de PPP.

    Abordarea bazată pe valoarea de piaţă [Opţiunea 1b]:
        Conform acestei abordări, compensaţia pe care Partenerul Public trebuie să o plătească pentru a compensa investitorii în capitalul Societăţii de Proiect este determinată prin evaluarea preţului pe care investitorii terţi ar fi dispuşi să îl plătească pentru: (i) acţiunile/părţile sociale Societăţii de Proiect şi: (ii) creanţele care decurg din datoria subordonată, sub rezerva anumitor prezumţii (inclusiv aceea că evenimentul care a dat naştere la încetarea anticipată nu a avut loc).
        Comparativ cu abordarea bazată pe Modelul Financiar Iniţial, această opţiune permite luarea în considerare integrală a performanţei reale a Societăţii de Proiect în cadrul contractului de PPP, asigurând că nu este plătibilă de către Partenerul Public o compensaţie supraestimată sau subestimată.
        Cu toate acestea, deşi este cea mai echitabilă abordare în teorie, implementarea practică a acestei metode este complexă şi este foarte probabil să conducă la dispute îndelungate privind evaluarea, deoarece este posibil să nu existe o "piaţă".

    Abordarea bazată pe Modelul Financiar Iniţial ajustat [Opţiunea 1c]:
        Conform acestei abordări, compensaţia plătibilă de către Partenerul Public pentru a compensa investitorii în capitalul Societăţii de Proiect este determinată prin trimitere la distribuirile pe care aceştia s-ar fi aşteptat să le recupereze pe baza Modelului Financiar Iniţial, dar numai de la data încetării. În consecinţă, suma plătibilă în conformitate cu această metodă va fi suma totală a distribuirilor anticipate în Modelului Financiar Iniţial a fi efectuate după data de încetare, actualizată folosind Rata Internă de Rentabilitate a capitalului stabilită în Modelului Financiar iniţial.
        Această abordare permite luarea în considerare a performanţelor Societăţii de Proiect în cadrul contractului de PPP până la data încetării. De asemenea, oferă o mai mare certitudine în ceea ce priveşte determinarea sumei care trebuie plătită pentru a compensa investitorii în capitalul Societăţii de Proiect, deoarece nu implică utilizarea unui mecanism de evaluare a pieţei.
        Cu toate acestea, abordarea nu ia în considerare performanţa Societăţii de Proiect ulterior datei încetării. În consecinţă, există un risc rezidual de evaluare eronată a compensaţiei, în special dacă contractul de PPP încetează într-un stadiu incipient.
        Un aspect esenţial care trebuie luat în considerare în cazul alegerii acestei abordări este acela că există riscul dublei contabilizări în cazul în care Societatea de Proiect a contractat o datorie suplimentară anterior datei încetării. În consecinţă, valoarea plăţii trebuie ajustată pentru a lua în considerare efectul oricărei refinanţări care are loc anterior datei încetării, pentru a evita dubla contabilizare. În orice caz, alegerea între aceste trei opţiuni ar trebui analizată cu atenţie de Partenerul Public pentru a lua în considerare particularităţile bunului, ale pieţei şi ale jurisdicţiei. În redactarea Clauzelor Standard a fost utilizată abordarea bazată pe Modelul Financiar Iniţial ajustat.


    21.3.2.4. Rambursarea costurilor cu terţii
        Societatea de Proiect va suporta probabil anumite costuri ca urmare a încetării anticipate a contractului de PPP, inclusiv plăţile compensatorii achitate propriilor angajaţi şi subcontractanţilor săi, precum şi alte costuri plătibile subcontractanţilor săi în conformitate cu termenii subcontractelor relevante. Dacă încetarea este cauzată de Partenerul Public, Societatea de Proiect ar trebui să fie compensată pentru toate costurile suportate în acest sens. Partenerul Public ar trebui totuşi să se asigure că răspunderea sa în legătură cu costurile suportate cu terţii este limitată, prin:
        ● efectuarea de verificări prealabile cu privire la subcontractele principale;
        ● limitarea categoriilor de costuri pentru care va oferi compensaţii;
        ● limitarea duratei pentru care va compensa orice pierdere de profit pentru subcontractanţi; şi
        ● impunerea obligaţiei Societăţii de Proiect să reducă aceste costuri (şi să se asigure că subcontractanţii săi îşi vor reduce propriile costuri).

        Principiul şi aplicarea acestor clauze trebuie analizate cu atenţie în funcţie de jurisdicţia locală, în special în ceea ce priveşte sumele care pot deveni datorate de Partenerul Public în legătură cu plăţile compensatorii de achitat propriilor angajaţi şi subcontractanţilor săi.

    21.3.2.5. Încetarea ca urmare a unui Caz de Neexecutare de către Societatea de Proiect
        În cazul în care contractul de PPP încetează ca urmare a unei neexecutări a Societăţii de Proiect, Finanţatorii Principali ar trebui să fie totuşi compensaţi, cel puţin într-o anumită măsură. Aceasta se datorează faptului că: (i) în caz contrar, Partenerul Public ar putea profita de pe urma neexecutării Societăţii de Proiect (de exemplu, prin păstrarea bunului fără a plăti nicio compensaţie) şi ar fi astfel motivat să înceteze contractul de PPP şi: (ii) Finanţatorii Principali nu vor fi de acord să finanţeze un proiect de PPP în care nicio compensaţie nu le este plătibilă în cazul în unei neexecutări a Societăţii de Proiect (cu alte cuvinte, proiectul de PPP nu ar fi "bancabil").
        În general, sunt luate în considerare trei opţiuni pentru calculul compensaţiei în acest caz:
        ● Compensarea bazată pe datorie (cea mai comună abordare pe pieţele emergente): prin care Societatea de Proiect (sau, în realitate, Finanţatorii Principali) este compensată pe baza sumelor plătibile în temeiul Documentelor de Finanţare Principală. Un dezavantaj major este că, potrivit acestei metode, Finanţatorii Principali au un interes limitat în a se asigura că proiectul de PPP este performant şi s-ar putea implica mai puţin în monitorizarea şi restructurarea proiectului de PPP. Prin urmare, nivelul compensaţiei ar trebui să reprezinte un procent din datoria totală (iar nu întreaga sumă). Acest lucru este denumit în mod obişnuit "haircut".
        ● Valoarea de piaţă: Dacă bunul este suficient de lichid şi se poate aştepta în mod rezonabil ca Proiectul să fie reatribuit, cea mai corectă abordare este de a calcula compensaţia plătibilă Societăţii de Proiect prin raportare la valoarea de piaţă a infrastructurii, determinată în urma unei proceduri de atribuire. Aceasta asigură, în teorie, că Partenerul Public nu îi va plăti Societăţii de Proiect mai mult decât valoarea infrastructurii construite de Societatea de Proiect. Prin urmare, acest calcul protejează interesele Partenerului Public, asigurându-se în acelaşi timp că acesta nu beneficiază în mod injust de pe urma neexecutării Societăţii de Proiect. Totuşi, trebuie remarcat faptul că, în anumite jurisdicţii sau în legătură cu anumite bunuri, Finanţatorii Principali pot fi reticenţi în a se baza pe metoda de evaluare bazată pe piaţă, de teama unei subevaluări. Acesta este cazul în special pe pieţele emergente, cum ar fi România. Partenerii Publici ar trebui aprecieze dacă pot fi avute în vedere compensaţii la încetare bazate pe piaţă, în funcţie de fiecare proiect în parte.
        ● Valoarea Contabilă: Deşi mai simplu, calculul compensaţiei pe baza valorii contabile nu este recomandat, deoarece rezultatul poate să nu reflecte cu exactitate realitatea sumelor datorate.

        Alegerea între opţiunile menţionate mai sus constituie o problemă de politică importantă de luat în considerare de către UMIP. Clauzele Standard utilizează abordarea compensaţiilor bazate pe datorie, pe care o considerăm cea mai potrivită pentru o piaţă emergentă precum România. Trebuie reţinut că această opţiune influenţează tratamentul statistic al contractului de PPP şi trebuie evaluată în combinaţie cu orice alte prevederi privind finanţarea guvernamentală (a se vedea: Tema 12.1.5 din Ghidul Statistic).

    21.3.2.6. Încetarea ca urmare a prelungirii Forţei Majore
        După cum s-a discutat mai sus, fiecare Parte ar trebui să poată să înceteze contractul de PPP ca urmare a prelungirii Forţei Majore. În general, se consideră că riscul apariţiei unui caz de Forţă Majoră nu ar trebui să fie alocat unei singure Părţi şi că, în consecinţă, toate pierderile financiare ar trebui să fie împărţite. Deşi această regulă poate fi ajustată de la caz la caz, clauza propusă se bazează pe principiul conform căruia Societăţii de Proiect îi sunt plătite: (i) valoarea datoriei principale şi: (ii) o parte sau întreaga valoare a capitalului investit, dar că aceasta nu ar trebui să fie compensată pentru pierderea veniturilor viitoare.

    21.3.2.7. Modalitatea de plată
        Modalitatea de plată a compensaţiei la încetare a contractului ar trebui, de asemenea, să fie luată în considerare de către Partenerul Public. Partenerul Public ar urma să plătească orice compensaţie datorată la încetarea contractului de PPP sub forma unei sume globale, deoarece, în general, nu este o bună practică ca Partenerul Public să plătească compensaţia în mai multe tranşe (întrucât, în acest caz, Partenerul Public ar plăti dobânzi la suma datorată). Opţiunea de a plăti compensaţia în mai multe tranşe nu este inclusă în Clauzele Standard.




    22. Cesiune, schimbarea controlului şi subcontractare
    22.1. Cesiune şi subcontractare
        A se vedea: Articolele 47.3 şi 47.5 din Clauzele Standard.
        Cu excepţia situaţiilor prevăzute în mod expres în O.U.G. nr. 39/2018: (a) Partenerul Public şi Societatea de Proiect nu pot cesiona sau greva cu sarcini drepturile şi obligaţiile lor care decurg din contractul de PPP şi: (b) Partenerului Privat îi este interzis să înstrăineze sau să greveze cu sarcini acţiunile/părţile sociale deţinute în Societatea de Proiect fără acordul expres şi prealabil al Partenerului Public şi al finanţatorilor.
        În plus, cu excepţia situaţiilor prevăzute în mod expres în O.U.G. nr. 39/2018, Partenerului Privat şi Societăţii de Proiect le este interzis: (a) să subconcesioneze bunurile, serviciile sau lucrările care le-au fost concesionate de către Partenerul Public şi: (b) să încredinţeze realizarea obiectului contractului de PPP unei alte persoane.
        Clauzele contractului de PPP trebuie să cuprindă procedura de aprobare de către Partenerul Public a contractelor încheiate de Partenerul Privat şi de Societatea de Proiect cu afiliaţii Partenerului Privat, precum şi procedura şi limitele aplicabile subcontractării.

    22.2. Schimbare de Control
        A se vedea: Articolul 47.4 (Schimbare de Proprietate şi Schimbare de Control) din Clauzele Standard.
        Clauzele privind Schimbarea de Control sunt menite să restricţioneze schimbarea acţionarilor/investitorilor iniţiali dintr-un proiect de PPP. În consecinţă, poate fi necesar ca redactarea lor să fie adaptată la fiecare structură corporativă specifică pe care Partenerul Privat o creează pentru un proiect de PPP.
        Partenerul Public nu ar trebui să se abţină de la extinderea domeniului de aplicare a restricţiilor privind Schimbarea Controlului dacă aceasta este oportună având în vedere, printre altele, natura unui anumit proiect de PPP. De exemplu, Partenerul Public poate lua în considerare interzicerea transferului de control asupra PPP- urilor sensibile (de exemplu, proiecte de scoli şi spitale) către societăţi care activează în sectoare care ar putea fi considerate controversate (de exemplu, industriile tutunului şi alcoolului). În plus, Partenerul Public trebuie să se aştepte ca Finanţatorii Principali (în special organizaţiile multilaterale) să formuleze propuneri de restricţii suplimentare privind Schimbarea Control şi ca Finanţatorii Principali să insiste ca aceste restricţii să fie incluse în contractul de PPP.


    23. Informaţii şi confidenţialitate
        A se vedea: Articolul 51 (Informaţii şi confidenţialitate) din Clauzele Standard
        În mod tradiţional, clauza de confidenţialitate este o clauză prin care Părţile se angajează să nu divulge informaţii legate de contractul de PPP sau de proiectul de PPP sau, cel puţin, anumite informaţii sensibile din punct de vedere comercial conţinute în acestea. Abordarea modernă a unor guverne, organizaţii neguvernamentale şi organizaţii internaţionale se îndreaptă acum către o transparenţă sporită faţă de public.
        Scopul unei clauze de confidenţialitate "transparente" este de a se asigura că informaţiile privind proiectul de PPP şi contractul de PPP vor fi împărtăşite de către Societatea de Proiect, în cea mai mare măsură posibilă, cu Partenerul Public şi, în mod corespunzător, cu publicul. Obiectivele pot fi multiple: (a) reducerea nivelului de corupţie;(b) asigurarea publicului în legătură cu standardele serviciilor şi cu costurile;(c) încurajarea concurenţei; (d) facilitarea monitorizării contractului de PPP de către Partenerul Public;(e) accesul la informaţii importante de natură comercială etc.
        România dispune de legi sau reglementări care le impun Partenerilor Publici obligaţii de divulgare şi/sau care asigură accesul deplin al cetăţenilor la informaţiile privind achiziţiile publice*11. Prezenta clauză de confidenţialitate a fost redactată în urma unei analize a acestor prevederi, iar Partenerul Public trebuie să decidă dacă obligaţiile de divulgare trebuie să depăşească obligaţiile prevăzute de Legea aplicabilă.
    *11 A se vedea: Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, precum şi diversele dispoziţii privind publicitatea cuprinse în legislaţia achiziţiilor publice.

        Contractele de PPP includ, de obicei, o anexă care enumeră: (i) informaţiile care vor fi tratate ca Informaţii Sensibile din punct de vedere Comercial, precum şi: (ii) perioada în care se va aplica acest tratament. Contractul de PPP poate include clauze de confidenţialitate pentru fiecare categorie de Informaţii Sensibile din punct de vedere Comercial, sau o clauză generală de confidenţialitate, sau o combinaţie între clauze specifice şi o clauză generală. Cea din urmă abordare este cea recomandabilă, având în vedere că le permite Părţilor să personalizeze condiţiile confidenţialităţii fără a fi nevoite să stabilească o listă exhaustivă.
        De principiu, este util să se distingă între clauzele negociate şi cele nenegociate:
        ● Informaţiile Sensibile din punct de vedere Comercial nu ar trebui să includă clauze şi anexe declarate ca fiind nenegociabile de către Partenerul Public în timpul procedurii de atribuire a contractului de PPP, având în vedere că informaţiile conţinute în acestea sunt deja cunoscute publicului (sau, cel puţin, celorlalţi ofertanţi) şi vor fi fost reiterate fără modificări în contractul de PPP semnat.
        ● În schimb, clauzele (şi anexele) negociate pot reitera informaţii conţinute în oferta Partenerului Privat sau informaţii negociate şi cu privire la care Partenerul Public a luat o decizie, ceea ce poate justifica calificarea lor drept confidenţiale (desigur, sub rezerva obligaţiilor legale, cum ar fi obligaţia Partenerului Public de a publica anunţurile de atribuire la sfârşitul procedurilor de atribuire finalizate). Aceasta nu înseamnă că clauzele (şi anexele) negociate ar trebui considerate în mod automat ca fiind Informaţii Sensibile din punct de vedere Comercial, fie în totalitate, fie în parte. Domeniul de aplicare efectiv al Informaţiilor Sensibile din punct de vedere Comercial va varia de la un proiect la altul dar, în orice caz, ar trebui să se limiteze la datele cu caracter personal, la secretele tehnice sau comerciale şi la datele care sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, a căror divulgare ar putea aduce atingere intereselor legitime ale proprietarului lor de drept. Partenerul Privat trebuie să identifice Informaţiile Sensibile din punct de vedere Comercial în toate documentele legate de atribuire care provin de la acesta şi să furnizeze dovezi adecvate că datele în cauză se califică drept Informaţii Sensibile din punct de vedere Comercial.


    24. Procedura de Soluţionare a Disputelor
        A se vedea: Articolul 53 (Procedura de Soluţionare a Disputelor) din Clauzele Standard.
    24.1. Elementele clauzei privind Soluţionarea Disputelor
        Contractele de PPP sunt documente lungi şi complexe, menite să fie derulate pe parcursul multor ani, în cursul cărora circumstanţele (şi persoanele responsabile din partea Partenerului Public şi a Societăţii de Proiect) se pot schimba. Vor exista în mod inevitabil dispute (unele minore, altele majore, iar unele pur "tehnice" sau financiare), iar o clauză de soluţionare a disputelor bine redactată ar trebui să includă o modalitate de încurajare a soluţionării amiabile, o soluţie rapidă şi eficientă din punct de vedere al costurilor pentru problemele tehnice şi, numai în cazul în care aceasta eşuează, recurgerea la arbitraj.
        Într-un contract de PPP, clauza de soluţionare a disputelor stabileşte de obicei: (1) legea care guvernează contractul de PPP (dacă nu este specificată într-o altă clauză); (2) obligaţia încercării de a ajunge la o soluţionare rapidă şi amiabilă; (3) un mecanism specific de soluţionare a disputelor tehnice care pot fi soluţionate de un expert independent;(4) recurgerea la arbitrajul internaţional şi normele precise care reglementează această procedură;(5) obligaţia de a continua executarea contractului de PPP pe durata disputei;(6) renunţarea la imunităţi;şi (7) o clauză de conexare în cazul mai multor contracte conexe. Clauza trebuie să precizeze, pentru fiecare etapă, dacă hotărârea este definitivă şi obligatorie şi cum ar trebui alocate costurile suportate cu arbitrii sau cu experţii.

    24.2. Scopul clauzelor privind Soluţionarea Disputelor
        Scopul unei clauze de soluţionare a disputelor este soluţionarea disputelor: (1) într-un mod eficient din punct de vedere al costurilor;(2) într-un mod eficient din punct de vedere al timpului;(3) în urma unui proces clar în care regulile de procedură au fost convenite ANTERIOR disputei şi într-un mod cât mai puţin dăunător posibil pentru relaţia dintre Părţi; şi (4) în conformitate cu o procedură în care Societatea de Proiect este sigură că procesul va fi corect şi că o eventuală hotărâre favorabilă va putea fi pusă în executare. Această ultimă prevedere este crucială pentru investitori şi pentru finanţabilitatea contractelor de PPP deoarece, adesea, există temerea că instanţele locale nu ar fi în măsură să pronunţe o hotărâre imparţială.

    24.3. Reguli ale instituţiilor de arbitraj (internaţionale) cu reputaţie
        Este recomandabil ca, în locul redactării unei clauze excesiv de lungi privind soluţionarea disputelor, contractul de PPP să fie supus regulilor unei instituţii de arbitraj internaţional independente (cum ar fi Camera de Comerţ Internaţională ("CCIR") menţionată în Clauzele Standard- a se vedea: Articolul 53.4 din Clauzele Standard).
    24.3.1. Mediere, comitete de soluţionare a disputelor şi comisii de soluţionare a disputelor
        Relevanţa şi eficienţa medierii şi a comisiilor de soluţionare a disputelor sunt foarte dezbătute, cu susţinători fervenţi şi adversari puternici. Există mai multe moduri de a desemna o comisie de soluţionare a disputelor sau un comitet de soluţionare a disputelor. Acestea pot fi compuse din mediatori independenţi sau se pot încadra într-o procedură de recurs în faţa persoanelor cu funcţii executive superioare ale ambelor Părţi. Problema esenţială este adesea dacă hotărârea comisiei sau a comitetului de soluţionare a disputelor va fi definitivă şi obligatorie sau dacă va fi doar consultativă. Dacă hotărârea comisiei sau a comitetului de soluţionare a disputelor nu este definitivă şi obligatorie, procesul riscă să fie considerat o încetinire a soluţionării disputelor într-un contract de PPP care poate fi de mare importanţă pentru economia României. Nu am inclus această opţiune în clauza noastră model.

    24.3.2. Experţi Independenţi pentru dispute tehnice
        Este recomandabil, în scopul eficientizării timpului şi a costurilor, să se prevadă o clauză privind soluţionarea "disputelor tehnice". întrucât cel mai important element al unor astfel de clauze este definirea a ceea ce constituie o dispută tehnică şi pentru a se evita discuţiile lungi pe acest subiect în etapa precontencioasă, este utilă enumerarea fiecărei clauze din contractul de PPP în temeiul căreia o dispută este considerată avea natură tehnică. Procesul este, prin urmare, simplu. Desigur, Părţile pot conveni să supună procesului de soluţionare a disputelor tehnice o chestiune care nu se află pe listă, iar contractul de PPP ar trebui să le permită aceasta. Pentru ca acest proces de "soluţionare a disputelor tehnice" să fie eficient, se recomandă ca hotărârea expertului tehnic să fie definitivă şi obligatorie din punct de vedere contractual, cu excepţia cazurilor de eroare vădită sau de fraudă. Totuşi, această abordare trebuie analizată şi confirmată cu atenţie, deoarece anumite jurisdicţii şi convenţii internaţionale nu permit ca hotărârea unui expert să fie definitivă şi obligatorie, chiar dacă acest lucru este convenit în mod expres în contractul de PPP.

    24.3.3. Recurgerea la arbitrajul internaţional şi ordinea publică
     Recurgerea la arbitrajul internaţional este permisă în temeiul O.U.G. nr. 39/2018. România este parte semnatară a Convenţiei de la New York din 1958 pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine. În plus, în conformitate cu Codul de procedură civilă, orice hotărâre arbitrală străină este recunoscută şi poate fi executată în România cu condiţia ca: (a) disputa care formează obiectul acesteia să poată fi soluţionată prin arbitraj în România şi: (b) hotărârea arbitrală să nu conţină prevederi contrare ordinii publice de drept internaţional privat român. Instanţa sesizată cu o cerere de recunoaştere şi executare a unei hotărâri arbitrale străine nu poate reexamina hotărârea respectivă pe fond.

    24.3.4. Renunţarea la imunităţi
        Pentru multe Societăţi de Proiect şi mulţi Finanţatori Principali, o clauză "curată" de renunţare la imunitatea suverană este o prevedere obişnuită aşteptată de comunitatea investitorilor atunci când sunt încheiate contracte comerciale cu entităţi suverane. Această abordare este reflectată în clauza propusă.

    24.3.5. Conexarea procedurilor arbitrale
        Contractul de PPP va face parte dintr-o "reţea mai largă de contracte" între diverse persoane. Societatea de Proiect poate, de exemplu, să încheie un contract de PPP cu Partenerul Public în ceea ce priveşte facilitatea de bază, dar toate fluxurile de numerar pot fi guvernate de un acord separat între un cumpărător şi Societatea de Proiect. În acest caz, Societatea de Proiect poate solicita ca toate contractele aferente proiectului de PPP să conţină o clauză de conexare similară, prin care toate părţile la contractele conexe sunt de acord să supună disputele aceluiaşi tribunal arbitral, conform aceloraşi reguli.
        Pentru o eficienţă sporită, se recomandă ca toate contractele să conţină clauze similare de soluţionare a disputelor. Totuşi, principiul nu se aplică în legătură cu contractele încheiate cu subcontractanţii, întrucât disputele care apar în cadrul acestor contracte ar trebui să fie responsabilitatea exclusivă a Societăţii de Proiect.



    25. Modificări
        Contractul de PPP poate fi modificat în conformitate cu dispoziţiile legii care a reglementat procedura sa de atribuire. De asemenea, modificarea trebuie să fie aprobată de autoritatea deliberativă care a aprobat iniţial semnarea contractului de PPP. Este permisă utilizarea clauzelor de revizuire a contractului, cu condiţia ca aceste clauze să fi fost incluse în documentaţia de atribuire într-un mod clar, precis şi neechivoc.

    26. Legea aplicabilă şi competenţa
        A se vedea: Articolul 60 (Legea Aplicabilă şi Competenţa) din Clauzele Standard.
        Conform O.U.G. nr. 39/2018, contractele de PPP trebuie să fie guvernate de legea română.


                                         ------

Da, vreau informatii despre produsele Rentrop&Straton. Sunt de acord ca datele personale sa fie prelucrate conform Regulamentul UE 679/2016

Tags: Monitorul Oficial, Acte Monitorul Oficial, Anexa, Alte Institutii,  ANEXĂ din 17 decembrie 2024

Comentarii


Maximum 3000 caractere.
Da, doresc sa primesc informatii despre produsele, serviciile etc. oferite de Rentrop & Straton.

Cod de securitate


Fii primul care comenteaza.
MonitorulJuridic.ro este un proiect:
Rentrop & Straton
Banner5

Atentie, Juristi!

5 Modele de Contracte Civile si Acte Comerciale conforme cu Noul Cod civil si GDPR

Legea GDPR a modificat Contractele, Cererile sau Notificarile obligatorii

Va oferim Modele de Documente conform GDPR + Clauze speciale

Descarcati GRATUIT Raportul Special "5 Modele de Contracte Civile si Acte Comerciale conforme cu Noul Cod civil si GDPR"


Da, vreau informatii despre produsele Rentrop&Straton. Sunt de acord ca datele personale sa fie prelucrate conform Regulamentul UE 679/2016
x
DESCARCATI GRATUIT
Raportul Special
"5 Modele de Contracte Civile si Acte Comerciale conforme cu Noul Cod civil si GDPR"
Da, vreau informatii despre produsele Rentrop&Straton. Sunt de acord ca datele personale sa fie prelucrate conform Regulamentul UE 679/2016